C-444-2008

16 de diciembre de 2008

 

Señor

Luis Ureña Oviedo

Auditor Interno

Colegio Universitario de Cartago

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AU-132-2008 del 27 de octubre de 2008, mediante el cual solicita a esta representación que se pronuncie sobre una serie de inquietudes relacionadas con la opinión jurídica número OJ-089-2008 del 23 de setiembre de 2008 emitida por este despacho. Las preguntas que plantea son las siguientes:

 

“1.       ¿Debe el representante jubilado escogido por asamblea general renunciar a su puesto o puede concluir validamente (sic) el período en el Consejo Directivo?

2.         ¿Los Actos administrativos realizados hasta el momento, son válidos dado su condición de funcionario de hecho?

 

3.         ¿Deben devolver los montos económicos percibidos (dietas) desde que el funcionario se pensiono (sic) o están a derecho?

 

4.         ¿Habrá nulidad de los acuerdos del Consejo Directivo por la condición de jubilado del representante administrativo a partir del 01 de setiembre del año en curso o por el contrario, a partir del recibo del dictamen que emita esta Procuraduría?

 

5.         ¿Cuál es la norma expresa en la Ley N° 6541 o Decreto Ejecutivo N° 30431-MEP que indique la perdida (sic) de credenciales a un Miembro de Consejo Directivo por jubilación?

 

6.         ¿Pierde el representante jubilado su condición, a pesar de haber sido escogido en Asamblea General por el sector que representa?

 

7.         ¿Qué sucede cuándo otro representante de los distintos sectores se pensiona (Representante del Gobierno, Consejo Superior de Educación, Municipalidad, Asociación de Desarrollo, Docente u otro representante)

8.         ¿Puede el Consejo de Decanatura asumir las competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum estructural del Consejo Directivo según el artículo 8 del Reglamento?

 

9.         ¿Puede el Decano asumir las competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum estructural del Consejo Directivo según el artículo 13 de la Ley N° 6541?

 

10.       ¿Existe quórum estructural en el Consejo Directivo hasta que se reciba un Dictamen vinculante sobre el caso en mención?”

 

Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir en forma directa a solicitar el criterio técnico-jurídico de esta representación, aun sin acompañarse del criterio legal respectivo.

 

 

I.         Sobre el antecedente inmediato de la presente consulta.

 

La consulta planteada por el Auditor Interno del Colegio Universitario de Cartago tiene relación  directa con la opinión jurídica número OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008, recientemente emitida por esta representación. Dicha opinión fue expuesta ante la consulta de un diputado de la Asamblea Legislativa, que planteaba la interrogante sobre si era posible que el representante del personal administrativo ante el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago continuara ocupando dicho puesto a pesar de jubilarse.

 

En la mencionada opinión jurídica se aclaró que era emitida con el afán de colaborar con la labor que realizan los señores diputados y diputadas de la Asamblea Legislativa, por lo que se advirtió que no poseía efectos vinculantes, toda vez que no estaba siendo consultada por la Administración respectiva. Sin embargo, en esta oportunidad debe señalarse que a diferencia de la opinión jurídica indicada, el pronunciamiento que se procederá a dictar sí tendrá efectos vinculantes, toda vez que la plantea el Auditor Interno de la respectiva institución, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley  Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

Por lo anterior, y tomando en consideración el reciente criterio expuesto en la opinión jurídica OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008 -sin que haya motivo alguno para variar ese criterio- se procederá a evacuar la presente consulta utilizando -en lo que sea procedente- los argumentos esgrimidos anteriormente.

 

 

II.        ¿Debe el representante jubilado escogido por asamblea general renunciar a su puesto o puede concluir válidamente el período en el Consejo Directivo?

 

La primera interrogante que plantea el Auditor Interno del Colegio Universitario de Cartago, fue desarrollada en la opinión jurídica OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008 ya mencionada. En esa oportunidad se indicó que el Consejo Directivo de dicha institución constituye un órgano representativo de intereses, el cual se caracteriza por estar integrado por un miembro de cada uno de los sectores designados normativamente, pues éstos conocen más a fondo las necesidades que deben defender, logrando una mayor identificación con el grupo al que pertenecen, razón por la cual no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone. Al respecto dispuso esta representación:

 

“De la forma de integración establecida en la norma transcrita, puede concluirse que el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago es un órgano de representación institucional o de intereses, según han sido denominados en doctrina, pues el colegio está conformado por representantes de diversos grupos con intereses propios, que se unen con la finalidad de satisfacer el fin público que les fue encomendado. Al respecto, Eduardo Ortiz Ortiz señala:

 

"Colegios representativos. Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio, correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado. Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas." [1] (La negrita no forma parte del original)

 

En efecto, el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago al estar conformado por representantes del Consejo Superior de Educación, personal administrativo, personal docente y docente-administrativo, un representante estudiantil, un profesional universitario de la comunidad nombrado por el Poder Ejecutivo, un representante de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario y un representante del Gobierno Local, constituye un grupo de la naturaleza comentada, pues cada uno de esos integrantes representa los intereses del sector que lo nombró.

 

Esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que cada integrante del colegio representativo de intereses forme parte del grupo que lo designa, siendo un ejemplo el dictamen N° C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, en el cual se indicó:

 

“La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero.” (La negrita no forma parte del original)

 

No hay duda que la importancia de que los colegios representativos sean integrados por un miembro de cada uno de los sectores designados, radica en el hecho de que cada uno de ellos conoce más a fondo los intereses que debe defender, logrando una mayor identificación con el grupo al que pertenece. Es por lo anterior, que resulta indispensable que las postulaciones que se realicen de los candidatos, se hagan respetando el sentido de pertenencia que caracteriza a estos órganos, y que en consecuencia, cada representante salga del seno de su respectivo sector.”

 

De lo anterior, se deduce que el nombramiento de los miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, debe realizarse a manera de un representante por cada sector, sea Consejo Superior de Educación, personal administrativo, personal docente y docente-administrativo, un representante estudiantil, un profesional universitario de la comunidad nombrado por el Poder Ejecutivo, un representante de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario y un representante del Gobierno Local. Para ello el respectivo miembro deberá salir del seno de cada uno de los grupos designados en la norma.

 

Ahora bien, en virtud del principio de paralelismo de las formas, si un miembro deja de pertenecer por jubilación o cualquier otra razón al grupo que lo postuló, tal como lo plantea el consultante, automáticamente pierde la condición de representante de su sector, pues es claro que ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea los intereses de dicho grupo, al no cumplir con el requisito de pertenencia al organismo que inicialmente lo propuso, en menoscabo del fin público que debe perseguir.

 

En ese sentido, en la opinión jurídica OJ-089-2008 del 23 de setiembre de 2008 se dejó zanjado este tema al indicarse:

 

“… es claro que si un funcionario se desvincula de la institución por cualquier motivo, el vínculo funcional o de pertenencia con el sector que representa se pierde por completo. La representación en órganos colegiados requiere que exista un vínculo de pertenencia previa del representante con la institución o grupo representado, salvo que por norma legal expresa se disponga lo contrario. Así lo ha entendido esta Procuraduría al señalar en el dictamen C-266-95 del 21 de diciembre de 1995 que: 

 

“De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que las representaciones establecidas en disposiciones normativas para la integración de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los representantes sean funcionarios públicos, salvo disposición legal en contrario”.

 

Posteriormente, en el dictamen C-057-96, del 18 de abril de 1996, se reiteró esa tesis en los siguientes términos:

 

“… la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación. (…)  De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que la representación pública institucional en los órganos colegiados, requiere la vinculación o pertenencia previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario”. (El subrayado no es del original)

 

Así las cosas, cuando se trate del representante del personal administrativo del Colegio Universitario de Cartago, éste debe pertenecer a la institución o grupo que representa, pues sólo a partir de ese nexo puede realizarse la coordinación respectiva entre el colegio y el sector respectivo. Dicha coordinación sería muy difícil de realizar, si el funcionario se jubila o deja de pertenecer a la institución por cualquier otro motivo, pues ello dificultaría además el cumplimiento del fin pretendido.

 

Es por lo anterior, que debe concluirse que la salida del representante del personal administrativo del puesto que ocupa en el Colegio Universitario de Cartago, lo hace perder automáticamente la condición de integrante del Consejo Directivo, aun cuando no haya presentado la renuncia, pues no podría garantizarse con su salida la debida coordinación del sector que venía representando y el órgano colegiado. Lo anterior, claro está salvo que la ley expresamente disponga otra cosa, lo cual no es el caso del Colegio Universitario de Cartago. En ese sentido en el dictamen C-028-2008 del 31 de enero de 2008 se indicó en lo conducente:

“De los anteriores textos transcritos se aprecia la línea que ha mantenido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, en el sentido de que la idónea representación en órganos colegiados se logra mejor si quien se designa es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra representando. Ello en razón de que el vínculo funcionarial permite garantizar una mejor coordinación institucional que la que existiría con un particular; amén de que es lógico pensar que el funcionario conoce mejor que el particular los intereses que debe defender. En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el representante sea funcionario de la institución u ente representado, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a otra cosa.”   (Dictamen C-333-2004 del 15 de noviembre del 2004 .  Lo subrayado no pertenece al original.   Ver, en igual sentido, dictamen C-305-2005 del 23 de agosto del 2005)

 

Ahora bien, en cuanto a la doctrina de la situación jurídica que eventualmente consolida la persona cuando es designada como representante de la corporación, debe tomarse muy en cuenta el hecho de que tal condición se mantiene en el tanto y cuanto se ostente el carácter de funcionario municipal, pues en caso de cese, remoción o renuncia o jubilación, se da un hecho sobreviviente que extingue la situación jurídica consolidada hasta ese momento. Así las cosas, cuando ocurre alguno de los hechos descritos, desde ningún punto de vista, se puede afirmar que el ente representado, al designar a otro funcionario por lo que resta del período legal, esté desconociendo una situación jurídica consolidada. Esta se extingue por el acontecimiento sobreviviente de hecho, y no por un acto del órgano que designa al funcionario. (El destacado no forma parte del original)

 

En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el representante sea parte de la institución o grupo representado, salvo que por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a otra cosa, pues en principio, dicho vínculo es más fuerte y permanente que el que podría existir entre el colegio y un ex funcionario que ya no pertenece a la institución.”

 

Dicha opinión jurídica se circunscribió al caso del representante del personal administrativo, pero debe señalarse que tal interpretación debe aplicar a los demás casos descritos en el numeral 9 del Decreto Ejecutivo 30431-MEP, siempre y cuando la jubilación constituya una razón para que el integrante se desvincule del grupo que lo designó. En otras palabras, no es la jubilación por sí misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo Directivo, sino que dicha jubilación implique la pérdida de representatividad de cada miembro. Así por ejemplo, dicho criterio carecería de importancia en el caso del representante estudiantil, pues lo que lleva a la pérdida de representatividad es que deje de ostentar la condición de estudiante, con lo cual el criterio de jubilación no aplica para ese supuesto. De igual forma, recientemente en el dictamen C-418-2008 del 24 de noviembre de 2008, esta Procuraduría se refirió al caso específico del representante del gobierno local, interpretando en forma amplia el concepto del munícipe, entendiendo que éstos sí tienen vínculo con la corporación, aunque no pertenezcan a ella al no ser funcionarios. Se señaló en dicha oportunidad:

 

“Si bien todos los munícipes no son funcionarios públicos, ya que no todos forman parte de la municipalidad –de su organización administrativa-, sí forman parte del municipio y, por consiguiente, tienen un vínculo con ella –con su Gobierno Local-, lo que les permite representarla en el seno de los órganos colegiados. Lógicamente el vínculo también podría establecerse  por el hecho de que se es funcionario de la corporación municipal. Así las cosas, la municipalidad tiene la opción de nombrar a un munícipe o a un funcionario municipal como su representante.”

 

Los ejemplos anteriores sirven para ilustrar que únicamente cuando el representante del Consejo Directivo deja de pertenecer al grupo que lo postuló por una causa sobreviniente, sea por jubilación o por cualquier otra razón, pierde automáticamente su condición de integrante sin necesidad de renuncia, y por lo tanto, no puede concluir válidamente el periodo para el que fue nombrado.

 

En consecuencia, el Colegio Universitario de Cartago deberá tomar las previsiones necesarias para que ante la eventual salida de uno de los miembros del Consejo Directivo, se proceda a llenar la vacante respectiva con la debida antelación, para que el nuevo miembro termine el periodo inicial por el que fue nombrado la persona que se retira del órgano colegiado. Lo anterior, lógicamente hasta tanto la ley no autorice otra cosa.

 

Sobre la forma de llenar la vacante que se produce con la jubilación del funcionario, la opinión jurídica OJ-89-2008 reiteradamente mencionada indicó:

 

“No obstante lo indicado, queda la duda de cuál es la forma de sustituir al funcionario que forma parte del Consejo Directivo como representante del sector administrativo y que deja la institución, pues en virtud del artículo 11 del Decreto 30431-MEP su nombramiento durará tres años. La inquietud radica en si quien lo sustituye podrá ocupar el cargo por tres años más, o si debe únicamente terminar el periodo por el que fue nombrado el representante original. Ante ello, debe reiterarse el criterio sostenido con relación al Colegio Universitario de Cartago en el dictamen C-366-2004 del 3 de diciembre de 2004, que en lo que interesa señala:

 

“… siendo los nombramientos o designaciones en el Consejo Directivo de ese Colegio a plazo fijo y determinado, las sustituciones en curso éste son por el resto del período.  Al efecto, no interesa si la causa de la vacancia que origina la sustitución obedece a caso fortuito o fuerza mayor, renuncia o disposición de autoridad competente como se propone en la consulta.  La falta de nombramiento o designación de un directivo no altera el período del Consejo.

En la línea de pensamiento esbozada, aún ante la falta de integración oportuna del Consejo, el inicio del cómputo del plazo de vigencia del nombramiento respectivo es el señalado por la fecha en que debió llenarse la vacante. Lo anterior trae como consecuencia, que si el nombramiento no se produjo en la fecha en que quedó la vacante por finalización del plazo u ocurrencia de alguna de las causas referidas supra, el nombramiento se hará por el resto del periodo y no por un periodo completo.

En esa dirección interpretativa nos orientamos, porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley General de la Administración Pública, esta es la forma en que dicho nombramiento garantizaría mejor la realización del fin público a que se dirige, esto es, brindarle mayor estabilidad al órgano colegiado y contribuir a una mejor administración de su gestión.  En efecto, tal solución reduce la incerteza e impide la alteración de la integración del Consejo, merced a continuos cambios.”  

 

En consecuencia, ante la salida del representante del personal administrativo del Consejo Directivo, sea por jubilación o por cualquier otro motivo que lo desvincule de la institución, deberá sustituírsele por el plazo que falte para el vencimiento del periodo.”

 

Aun cuando el consultante aporta un criterio emitido por la Contraloría General de la República, debe señalarse que el mismo fue abordado desde la perspectiva del manejo de los fondos públicos -marco competencial de dicho órgano- al concluir que no resulta incompatible que un funcionario jubilado reciba dietas como miembro del Consejo Directivo. Sin embargo, en lo que respecta a lo consultado en esta oportunidad en cuanto a la existencia de un impedimento sobreviniente por jubilación para seguir ocupando un cargo en el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, la propia Contraloría señaló que sobre ese punto particular el criterio era una “mera opinión jurídica, ayuna por tanto de toda vinculatoriedad, pues lo contrario evidentemente desbordaría las competencias constitucional, legal y reglamentariamente otorgadas a este (sic) Contraloría General”. Lo anterior claro está, por cuanto el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública es la Procuraduría General de la República, por disposición expresa de nuestra ley orgánica.

 

En conclusión, debe reiterarse que el representante del Consejo Directivo que se jubile y que por esta condición deje de pertenecer al grupo que lo postuló, pierde automáticamente la condición de integrante de dicho órgano, por lo que no puede concluir válidamente el periodo por el que fue nombrado.

 

 

III.      ¿Los actos administrativos realizados hasta el momento, son válidos dado su condición de funcionario de hecho?

 

La segunda interrogante que plantea el Auditor Interno del Colegio Universitario de Cartago tiene relación con la validez de los actos adoptados dentro del Consejo Directivo, por un miembro que perdió su condición por jubilación pero que a pesar de ello siguió ocupando el cargo.

 

La respuesta a esta pregunta se puede encontrar en lo dispuesto en los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública que reconocen en nuestro ordenamiento jurídico la figura del funcionario de hecho, por lo que sus actos son válidos aun cuando perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél. Incluso, la Administración queda obligada o favorecida ante terceros por virtud de tales actos, tal como disponen dichas normas al indicar:

 

“Artículo 115.-

 

Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.”

“Artículo 116.-

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.”

 

En el caso de un integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago que ha venido sesionando bajo un cargo que tiene existencia legal aparente, los actos en que haya participado son válidos, aun cuando con posterioridad se declare la invalidez de su investidura a causa de su jubilación. En consecuencia, mientras la invalidez de su investidura no esté administrativamente o judicialmente declarada, los actos en los que haya participado resultan oponibles a terceros bajo la figura del funcionario de hecho (artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se pronunció en el dictamen C-027-2000 del 14 de febrero de 2000, manifestando lo siguiente:

 

"En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:

‘La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.

Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.

La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:

‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b)Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de ‘interés público’, en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...’, Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Si bien la resolución de la Sala se refiere a funcionarios judiciales, los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones. Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público, circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento jurídico." (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, puede deducirse que aun cuando el integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago haya perdido su investidura por la circunstancia sobreviniente de su jubilación, los actos en los que haya participado en el seno del órgano no resultan inválidos, puesto que -en consideración del interés público- deben mantenerse al haber generado derechos y obligaciones frente a terceros. Es por lo anterior, que aplica aquí la figura del funcionario de hecho de la Administración.

 

 

IV.       ¿Se deben devolver los montos económicos percibidos (dietas) desde que el funcionario se pensionó o están a derecho?

 

Como se señaló en el apartado anterior, debe reconocerse la figura del funcionario de hecho o de facto, en el caso de que el integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago haya participado en la toma de decisiones del órgano luego de su jubilación y mientras la invalidez de su investidura no esté administrativamente o judicialmente declarada, según lo dispone el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública. Es por ello, que partiendo de la validez de los actos que emite la persona en esa condición, no podría desconocerse la legitimidad de la retribución económica que debe recibir en virtud de los servicios prestados. Lo contrario, sería incentivar el “enriquecimiento sin causa” de la Administración, que se vio beneficiada con la prestación de los servicios del integrante del órgano, la cual además no podría eludir su obligación de pagar dicha prestación de servicios, aunque haya existido una causa sobreviniente que afecta la investidura del funcionario. Así lo dispone el artículo 117 de la Ley General de la Administración Pública que señala:

 

“Artículo 117.-

No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común.”

 

De igual forma, esta Procuraduría se ha referido reiteradamente al tema, siendo un ejemplo el dictamen C-111-97 del 25 de junio de 1997 en el cual manifestó en lo conducente:

 

 “De conformidad con lo expuesto, el funcionario de hecho que ha actuado de buena fe, y de cuyos servicios se ha aprovechado la Administración, tiene un indiscutible derecho a la retribución correspondiente.

(...) como en la consulta lo que expresamente se cuestiona es si procede el pago de los "salarios adeudados", la respuesta sobre ese punto, en teoría, debe ser en el sentido de que sí existe derecho a percibir la retribución correspondiente al período efectivamente laborado, pero sólo en la medida en que concurran los supuestos indicados en el análisis legal y doctrinario efectuado con anterioridad. Lo anterior, sin perjuicio de lo que adelante se expondrá, en lo que toca al caso concreto sometido a nuestra consideración.

(...) Como puede notarse, si de algún reconocimiento de parte del Consejo Técnico se puede hablar, sería única y exclusivamente de la retribución correspondiente al período en que esa persona fungió como funcionario de hecho (...)”. (Ver en igual sentido C-263-2003 del 4 de setiembre de 2003)

 

En el ámbito doctrinal, el jurista Eduardo Ortiz Ortiz señala lo siguiente con relación a los derechos patrimoniales del funcionario de hecho:

 

"Dada la falta de investidura –una vez anulada o constatada su inexistencia- surge el problema creado por el ejercicio del cargo en beneficio del ente y del público, sin base en una relación orgánica de servicio. Como no hay relación de servicio el funcionario no puede reclamar los salarios no devengados ni en general ningún otro derecho no satisfecho, de contenido económico o puramente administrativo. Ocurre, en realidad, que tales derechos quedan eliminados retroactivamente con la anulación de la investidura o la comprobación de su ausencia. Ello no obstante la doctrina es favorable a dos tipos de pretensiones económicas del funcionario de hecho frente al ente público afectado:

El funcionario de hecho no está obligado a devolver lo percibido, siempre que haya actuado de buena fe. Se trata de una protección a la buena fe.

El funcionario de hecho puede recuperar los costos de la prestación, incluyendo la retribución del tiempo laborable consumido en favor del ente público, cuando haya habido efectivo enriquecimiento de éste, a costa de aquél. Es una aplicación justa y admisible del principio de enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. En cuanto tal, se rige por las reglas comunes del Derecho Privado." [2]

 

A partir de lo indicado, debe concluirse que una persona no debe devolver las dietas recibidas luego de su jubilación como integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, siempre y cuando se trate de una retribución por servicios efectivamente prestados a la Administración y haya actuado de buena fe.

 

 

V.        ¿Habrá nulidad de los acuerdos del Consejo Directivo por la condición de jubilado del representante administrativo a partir del 01 de setiembre del año en curso o por el contrario, a partir del recibo del dictamen que emita esta Procuraduría?

 

Esta representación ha señalado en numerosas oportunidades que cuando el objeto de una consulta constituye un caso concreto, no puede emitir criterio alguno pues al hacerlo –dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos- estaría sustituyendo a la Administración activa. La función consultiva en consecuencia, únicamente podrá ejercerse para asesorar sobre asuntos abstractos que se planteen, y no para casos concretos.

 

Es por lo anterior, que no resulta competencia de esta Procuraduría analizar el caso específico que plantea el Auditor consultante, en cuanto se refiere al integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago que se jubiló a partir del 1° de setiembre de 2008.

 

Basta señalar en este caso, como se ha venido adelantando, que el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública establece que podrá considerarse como funcionario de hecho, aquel servidor público con una investidura inválida o ineficaz –como en este caso- siempre y cuando “no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente”

 

Lo anterior, significa que si un representante ante el Consejo Directivo cuya investidura perdió validez por alguna causa sobreviniente, continuó realizando sus funciones sin que existiera una declaratoria administrativa o jurisdiccional en ese momento, sus actuaciones siguieron desplegando efectos jurídicos siempre y cuando haya actuado de buena fe.

 

Sin embargo, debe tenerse presente que este dictamen resulta de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, por lo que a partir de su notificación no podría el Colegio Universitario de Cartago desconocer sus alcances.

 

 

VI.       ¿Cuál es la norma expresa en la Ley N° 6541 o Decreto Ejecutivo N° 30431-MEP que indique la perdida (sic) de credenciales a un Miembro de Consejo Directivo por jubilación?

 

Como se ha venido señalando, ha sido criterio de esta Procuraduría que no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone. Asimismo, se ha enfatizado la importancia de que los colegios representativos sean integrados por un miembro de cada uno de los sectores designados, puesto que son ellos los que conocen más a fondo los intereses que deben defender. Dicha interpretación -sin embargo- no resulta antojadiza, sino que en el caso que se consulta deriva expresamente de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 30431-MEP que establece:

 

“Artículo 9º—El Consejo Directivo es el órgano superior de la institución y estará integrado por siete miembros:

a) Un representante del Consejo Superior de Educación;

b) Un representante del personal administrativo;

c) Un representante del personal docente y docente-administrativo;

d) Un representante estudiantil;

e) Un profesional universitario de la comunidad, nombrado por el Poder Ejecutivo;

f) Un representante de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario, sede del colegio siempre y cuando esté legalmente integrada y con una vigencia de cinco años ininterrumpidamente o de no existir una asociación con estas características el representante será un profesional universitario integrante de la Cámara de Industria de Costa Rica elegido por ésta;

g) Un representante del Gobierno Local por designación Directa del Consejo, el cual deberá ser preferiblemente un profesional universitario;

El quórum se establecerá con cuatro de sus miembros. Será presidido por uno de los directores de su seno, excepto del representante estudiantil.”

 

Nótese que la norma anterior dispone que los miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago deben ser representantes de cada uno de los sectores ahí descritos, por lo que a contrario sensu, si dejan de ostentar tal condición por una causa sobreviniente, perderán automáticamente la posibilidad de seguir integrando el Consejo Directivo. Las representaciones establecidas en disposiciones normativas para la integración de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los representantes sean por principio funcionarios designados por cada sector.  

 

Por el contrario, la excepción de lo indicado serían aquellos casos donde la propia norma faculta en forma expresa que el integrante continúe ocupando el cargo a pesar de no representar más los intereses de su sector, lo cual no ocurre con el artículo citado anteriormente. Dicha interpretación no puede ser diferente, en razón del principio de legalidad, que obliga a que los funcionarios públicos únicamente puedan realizar aquello a lo que están expresamente autorizados.

 

En consecuencia, para lograr determinar claramente aquellos casos de excepción, en los cuales no es aplicable la regla genérica según la cual es preciso nombrar tan sólo funcionarios integrantes de cada sector, será preciso acudir a la regla legal que así lo autorice de forma expresa a la Administración, pues ésta y sus funcionarios se encuentran sujetos al principio de legalidad.

 

Es por lo anterior que por tratarse de un órgano colegiado de naturaleza pública, sus integrantes sólo pueden realizar los actos que estén previamente autorizados por el ordenamiento jurídico, y todo lo que no está permitido está prohibido, a partir de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar:

 

"…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto." (Sentencia 440-98 de las 15:27 horas del 27 de enero de 1998”

 

Como no existe una norma expresa que faculte a los integrantes del Consejo Directivo a seguir ocupando ese cargo a pesar de dejar de formar parte del sector que los postuló, no podría autorizarse tal situación en el caso del Colegio Universitario de Cartago.

 

En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago forme parte del sector que lo postuló, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a otra cosa, lo cual no ocurre en este caso.

 

 

VII.     ¿Pierde el representante jubilado su condición, a pesar de haber sido escogido en Asamblea General por el sector que representa?

 

Esta pregunta ya fue respondida en el punto II de este pronunciamiento, por lo que omitimos referirnos a ella nuevamente.

 

 

VIII.    ¿Qué sucede cuándo otro representante de los distintos sectores se pensiona (Representante del Gobierno, Consejo Superior de Educación, Municipalidad, Asociación de Desarrollo, Docente u otro representante)

 

Tal como se indicó en el punto II de este pronunciamiento, no es la jubilación por sí misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo Directivo, sino únicamente cuando dicha jubilación implica además la pérdida de representatividad de cada miembro con relación al sector que lo designó. Por ello, deberá la Administración cuando ocurra cada caso, analizar si la jubilación del integrante del Consejo Directivo implica también la pérdida de representatividad de su sector.

 

IX.       ¿Puede el Consejo de Decanatura asumir las competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum estructural del Consejo Directivo según el artículo 8 del Reglamento?

 

El Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria N° 30431 del 23 de abril de 2002, establece en su artículo 8 la estructura básica de los colegios universitarios, señalando que la dirección y gobierno de los mismos estará a cargo de un Consejo Directivo, un Decano y un Consejo de Decanatura.

 

A partir de ello, para responder la consulta que plantea el Auditor Interno del Colegio Universitario de Cartago, debe analizarse cuáles son las competencias que el reglamento indicado otorga al Consejo Directivo y cuáles al Consejo de la Decanatura, para determinar si es posible que ante el rompimiento del quórum estructural del primero, el segundo asuma sus competencias.

 

Al respecto, el artículo 12 Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria establece las funciones del Consejo Directivo al indicar:

 

“Artículo 12.—Corresponde al Consejo Directivo:

 

a) Hacer cumplir el objetivo principal, los fines y las funciones que la ley y el presente Reglamento señalan;

b) Definir y orientar la política de la institución en materia de docencia, investigación y acción social;

c) Proponer al Consejo Superior de Educación la creación, modificación, ajustes y supresión de carreras;

d) Aprobar y proponer al Consejo Superior de Educación el proyecto de presupuesto;

e) Dictar las normas que rigen el funcionamiento académico y administrativo de las instituciones conforme a la ley y al presente Reglamento; y

f) Proponer al Consejo Superior de Educación para su conocimiento y resolución el proyecto de Estatuto Orgánico.”

 

Por su parte, el artículo 21 del mismo Reglamento, establece que el Consejo de Decanatura es un órgano de carácter técnico que asesora al Decano en lo académico y administrativo, y estará integrado por el Decano, el Director Administrativo – Financiero, el Director de Planeamiento y Desarrollo, el Director Académico y el Director de Educación Comunitaria y Asistencia Técnica.

 

De lo indicado, se observa que las normas señaladas otorgan competencias específicas tanto al Consejo de Decanatura como al Consejo Directivo y, en ningún momento, autorizan a que el primero asuma las competencias del segundo, aun ante la falta del quórum estructural.

 

Como se ha venido indicando, por tratarse de órganos de naturaleza pública no podrían realizar aquello que no esté expresamente previsto (principio de legalidad), por lo que el Consejo de Decanatura que constituye únicamente un órgano asesor técnico del Decano, no podría avocarse el conocimiento de los asuntos que le corresponden al Consejo Directivo como órgano superior de la institución (artículo 9 del Reglamento).

 

 

X.        ¿Puede el Decano asumir las competencias del Consejo Directivo en virtud del posible rompimiento de quórum estructural del Consejo Directivo según el artículo 13 de la Ley N° 6541?

           

En la misma línea de lo dicho en el apartado anterior, no es posible que el Decano del Colegio Universitario de Cartago asuma las competencias del Consejo Directivo, por cuanto no existe norma alguna que lo faculte.

 

            Si bien el artículo 13 de la Ley N° 6541 establece como estructura mínima de las instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria un Consejo Directivo y un Decano, lo cierto es que el Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria también regula las funciones específicas de cada uno de dichos órganos.

 

            Ya se citaron en el apartado anterior las funciones del Consejo Directivo, por lo que resulta de importancia señalar que el artículo 18 del reglamento indicado establece como funciones del Decano:

 

“ a) Dirigir y ejecutar la política académica, de investigación y de acción social de la institución;

b) Velar por la marcha armoniosa y eficiente de la institución;

c) Ejecutar los acuerdos que dicte el Consejo Directivo, salvo en que la ejecución sea encomendada a otro organismo o funcionario;

d) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la institución;

e) Someter anualmente a conocimiento del Consejo Directivo el proyecto de presupuesto de la institución, así como sus modificaciones;

f) Firmar, junto con el coordinador de la carrera y el Ministro de Educación Pública o su delegado los diplomas que la institución confiera;

g) Presentar anualmente al Consejo Directivo una memoria razonada sobre la marcha de la institución y el plan académico para el año siguiente;

h) Autorizar el nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la dirección administrativa de acuerdo con la legislación que rige la materia;

i) Actuar como superior jerárquico de todas las dependencias académicas y administrativas de la institución;

j) Conceder permiso a los funcionarios de la institución, sin goce de sueldo hasta por un año;

k) Asistir a las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto; y

l) Ejercer cualquier otra función que la ley, el presente reglamento, o el Consejo Directivo le establezcan. (La negrita no forma parte del original)

 

Del análisis de dicha norma puede concluirse que el Decano a lo sumo tiene la competencia de ejecutar los acuerdos que dicte el Consejo Directivo, pero no existe norma alguna que le asigne la atribución de avocar el conocimiento de los asuntos de dicho órgano. Incluso puede acudir a las sesiones del Consejo, pero no tiene ni siquiera la posibilidad de votar los acuerdos.

 

De igual forma debe tenerse en consideración la prohibición absoluta dispuesta en el numeral 16 del Reglamento de Elecciones Internas representantes sector Docente, Docente Administrativo y Administrativo del Colegio Universitario de Cartago (CUC), N° 2444 del 17 de mayo de 2006, que prohíbe expresamente al Decano ser candidato o miembro del Consejo Directivo, lo cual refuerza la tesis de que no podría aquel avocarse el conocimiento de los asuntos de este último.

 

 

XI.       ¿Existe quórum estructural en el Consejo Directivo hasta que se reciba un dictamen vinculante sobre el caso en mención?”

 

Se ha señalado que antes de la emisión del presente dictamen, el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago ha venido actuando con un miembro sin la investidura suficiente, pero que podía ampararse en la figura del funcionario de hecho a partir de lo dispuesto en los artículos 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, desde el momento de la emisión de este pronunciamiento, existe una declaratoria en vía administrativa que resulta incompatible con los presupuestos previstos para el funcionario de hecho (artículo 115 inciso a), y en consecuencia, resulta de especial relevancia la determinación de la existencia o no del quórum estructural, para efectos de que a futuro el órgano colegiado pueda o no sesionar válidamente ante la pérdida de investidura de uno de sus miembros.

 

Reiterados pronunciamientos de esta representación han reconocido que la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Debido a esa concurrencia de la titularidad en las distintas personas físicas, se obliga a que cada uno de los miembros se encuentre debidamente investido para que las decisiones del órgano adquieran validez, lo cual tiene relación directa con el quórum exigido para regular la actividad del órgano.

 

Sobre el tema del quórum necesario requerido para que opere el órgano colegiado una vez constituido, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“Una vez que el órgano colegial ha sido adecuadamente constituido e integrado, para el ejercicio de su competencia y atribuciones necesita reunir el quórum exigido en las normas que regulan su actividad. En ese sentido, el quórum de los órganos colegiados es un aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez de los actos que se adopten.

Ahora bien, se habla de quórum tanto con relación al número de integrantes del órgano colegiado que deben hallarse presentes para la validez de la sesión, como con relación al número de votos favorables exigido para la aprobación de una determinada propuesta, lo que puede dar origen a confusiones. Para evitar tal circunstancia, la doctrina italiana adopta el término "quórum estructural" para referirse a la validez de la sesión y el de "quórum funcional", para referirse a la validez del acuerdo. Sobre el particular, el Dr. Hugo Alfonso Muñoz, nos indica que:

"La doctrina italiana ha definido tres tipos de quórum: el estructural, el funcional y el integral. El quórum estructural se refiere a la validez de la sesión y el funcional al número de votos para adoptar las decisiones. El quórum integral exige la presencia de todos sus integrantes para garantizar la validez de sus reuniones y la toma de los acuerdos de los órganos colegiados. Este tipo de quórum opera para el Poder Judicial y para algunos sectores administrativos, cuya sesión únicamente es válida cuando todos sus integrantes están presentes" (MUÑOZ QUESADA, Hugo Alfonso, Las Comisiones Legislativas Plenas, Centro para la Democracia, San José, 1995, pág. 122).

De conformidad con lo anterior, tenemos que el quórum estructural se refiere al número legal de miembros que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión, para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente. Sobre dicho requisito, en el Dictamen C-136-88, de 17 de agosto de 1988, la Procuraduría indicó:

"El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. - 2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley."

El quórum funcional, por su parte, se refiere al número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten. (Opinión jurídica OJ- 153- 99 del 20 de diciembre de 1999)

 

De lo anterior, se deduce que  la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno, y por tal motivo, no podría considerarse que existe una correcta integración para sesionar si alguno de sus miembros no se encuentra debidamente investido. Tal criterio se ha sostenido reiteradamente por esta representación, lo cual quedó en evidencia en el dictamen C-221-2005 del 17 de junio de 2005 en el cual se señaló:

 

“En los supuestos de falta de nombramiento de un miembro del órgano colegiado, la Procuraduría ha centrado su análisis en la integración del Consejo, identificando la debida integración de éste con su existencia jurídica.

En efecto, la jurisprudencia administrativa que parte del dictamen N° C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero y C-055-97 de 15 de abril del mismo año; C-094-99 del 20 de mayo de 1999, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 y C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003, entre otros, reafirma que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, considera que esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. Señaló la Procuraduría en el primero de dichos dictámenes:

 

"...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente".

 

En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar. Se enfatiza en la necesidad de que exista una correcta constitución del órgano, para lo cual los distintos miembros deben estar investidos conforme la ley. “

 

Es claro entonces que para que el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago pueda sesionar válidamente, debe contar con la debida investidura de cada uno de sus miembros, pues no podría considerarse que existe una correcta integración en condiciones de vacancia, o si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido. De ahí la necesidad de que dicho órgano tome las medidas pertinentes para anticipar cualquier eventual salida de uno de sus integrantes.

Ahora bien, lo dicho anteriormente como regla de principio, no puede desconocer la existencia de principios constitucionales de mayor relevancia que rigen las relaciones de servicio público y que también deben ser tomados en cuenta por la Administración frente a casos concretos y excepcionales, según se verá. Sobre estos principios constitucionales Sala Constitucional ha indicado:

 

V.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones públicas –incluidos los asistenciales o sociales- están regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). No debe perderse de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios”. La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera. (Sentencia 2004-07532 de las 17:03 horas del 13 de julio de 2004)

 

El principio de continuidad y eficiencia de los servicios públicos, así como la obligatoriedad de la prestación de los mismos, llevan a concluir que si bien la regla general es que el órgano colegiado siempre debe anticipar cualquier salida de uno de sus miembros para que todos se encuentren debidamente investidos, lo cierto es que ante situaciones imprevisibles también debe aplicar reglas de excepcionalidad para cumplir el fin público que le fue encomendado. Es por lo anterior, que en aquellos casos de urgencia, y siempre respetando un quórum conformado por la tercera parte de sus miembros (artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública), el órgano colegiado incompleto podrá adoptar aquellas decisiones que resulten indispensables para la buena marcha y continuidad del servicio público que le fue encomendado por ley, siempre de manera excepcional y transitoria. Lo anterior, salvo claro está que la ley especial imponga un número mayor de votos para adoptar los acuerdos, tal como en el caso del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago que requiere de al menos cuatro miembros (artículo 9 del Decreto  Ejecutivo 30431-MEP)

 

Son precisamente los criterios de urgencia y excepcionalidad los que autorizan al órgano a funcionar aun cuando no esté debidamente integrado, tal como se consignó en el dictamen C-221-2005 del 17 de junio de 2005 en el cual se indicó: “La necesidad de preservar la institucionalidad y el orden jurídico regular obligan a aplicar otras reglas que se adecuen a las nuevas y excepcionales circunstancias. Con base en lo cual se admite que la necesidad puede ser fuente del ordenamiento. Se permite con ello que ante situaciones o circunstancias excepcionales la legalidad ordinaria sea sustituida por una legalidad extraordinaria o de crisis”

 

Para determinar esos casos de excepcionalidad, la Administración deberá analizar la situación concreta y motivar debidamente el respectivo acto administrativo, el cual aun cuando contiene elementos discrecionales, se encuentra sujeto a control incluso de la jurisdicción contenciosa administrativa, según las facultades otorgadas al juzgador en los artículos 127 y 128 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

 

XII.-    CONCLUSIONES

 

De todo lo indicado anteriormente, debe llegarse a las siguientes conclusiones:

 

1.                  El Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago es un órgano de representación institucional o de intereses conformado por representantes de diversos grupos que se unen con la finalidad de satisfacer un fin público.

 

2.                  En virtud del principio de paralelismo de las formas, si un miembro deja de pertenecer al grupo que lo postuló, pierde automáticamente la condición de representante de su sector, pues ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea los intereses a los que debe responder.

3.                  Si un representante ante el Consejo Directivo cuya investidura perdió validez por alguna causa sobreviniente, continuó realizando sus funciones sin que existiera una declaratoria administrativa o jurisdiccional en ese momento, sus actuaciones siguieron desplegando efectos jurídicos si actuó de buena fe, pues aplica la figura del funcionario de hecho prevista en los numerales 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública.

 

4.                  Dado lo anterior, el integrante que pierde la investidura no debe devolver las dietas recibidas en el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, siempre y cuando se trate de una retribución por servicios efectivamente prestados a la Administración y haya actuado de buena fe.

 

5.                  La excepción a la regla sobre la pérdida de representación del integrante que deja de pertenecer a su sector, sería cuando existe una norma que así lo autorice en forma expresa, lo cual no ocurre en el caso del Colegio Universitario de Cartago.

 

6.                  No es la jubilación por sí misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, sino únicamente cuando dicha jubilación implica además la pérdida de representatividad de cada miembro con relación al sector que lo postuló.

 

7.                  Tanto el Consejo de Decanatura como el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago poseen competencias propias y no existe norma alguna que autorice al primero a avocarse las competencias del segundo, aun ante la falta del quórum estructural.

 

8.                  Tampoco es posible que el Decano del Colegio Universitario de Cartago asuma las competencias del Consejo Directivo, por cuanto no existe norma alguna que lo faculte y a lo sumo puede ejecutar los acuerdos que dicte el Consejo y acudir a sus sesiones, pero sin posibilidad de votar.

 

9.                  Para que el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago pueda sesionar válidamente, debe contar con la debida investidura de cada uno de sus miembros (quórum estructural), pues no podría considerarse que existe una correcta integración en condiciones de vacancia, o si el nombramiento de uno de sus integrantes es inválido. Sin embargo, ante situaciones imprevisibles también deben aplicar reglas de excepcionalidad para cumplir el fin público asignado, por lo que el órgano colegiado incompleto podrá adoptar aquellas decisiones que resulten indispensables para la buena marcha y continuidad del servicio público que le fue encomendado por ley, siempre de manera excepcional y transitoria. Dicho acto deberá ser motivado por la Administración y se encuentra sujeto a control incluso de la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

Atentamente,

 

 

Msc. Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga