OJ-001-2009

8 de enero,  2009

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Especial

Asamblea Legislativa

S.                  O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República,  me refiero a su oficio de fecha 19 de septiembre último, por medio del cual solicita el criterio de esta Procuraduría en torno al proyecto de ley denominado: “Ley de Autorización al Estado para traspasar un terreno de su propiedad a la Municipalidad de San José”, expediente No.  17.099, publicado en la Gaceta No. 147 de 31 de julio del 2008.

En primer término, es necesario aclarar que el criterio que se expondrá es una mera opinión jurídica, carente de todo efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como colaboración en la trascendente labor que realizan los señores y señoras diputadas (os), de tal manera que no se entrará a analizar la conveniencia u oportunidad del proyecto.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma”. 

Expuesto  lo   anterior,  conviene   realizar  el  examen  del  citado   proyecto  de   ley:

“Artículo 1.- Autorizase al Estado, cédula jurídica 2-000-045522, a traspasar a título de donación, el inmueble inscrito a su nombre bajo Folio Real número 1-074163-B-000, a la Municipalidad de San José, cédula jurídica 3-014-042058-09. El inmueble a traspasar es terreno destinado al Zoológico Nacional Simón Bolívar, situado en el Distrito El Carmen, Cantón Central de la Provincia de San José, que linda al norte con el Río Torres, al sur con calle pública y el Estado, al este en parte Parque Bolívar y al oeste con Río Torres, con una cabida de veinte mil ciento once metros cuadrados, según plano catastrado SJ-0000669-1987.

Artículo 2.-   La beneficiaria de esta donación es la Municipalidad de San José, quien destinará el inmueble para albergar el Zoológico Nacional Simón Bolívar, para lo cual esta autorizada a suscribir convenios de cooperación para promover campañas de conservación, educación ambiental, atención veterinaria, el cuido y la alimentación de la fauna allí presentes, así como el rescate de animales.

Artículo 3.- La  Notaría del Estado queda autorizada para confeccionar la escritura correspondiente a la donación estipulada en esta Ley.

Artículo 4.- Reformase los artículos 1 y 2,  de la Ley que Autoriza el traslado de la administración de los zoológicos Parque Simón Bolívar y el de Santa Ana, Ley No. 7369, del 03 de diciembre de 1993, para que se elimine la referencia al Zoológico Simón Bolívar.

I.- OBJETO DEL CONTRATO:

Se proyecta donar la finca que se describe a continuación:  

Partido de  San José:   Finca No. 074163-B-000

Naturaleza: Terreno destinado a Parque Simón Bolivar             

Situada:   Distrito primero (Carmen), Cantón primero (San José) de la provincia de San José.

Mide: veinte mil ciento once metros cuadrados.

Plano:   SJ-0000669-1987

Propietario: el Estado  

Anotaciones: No hay. 

Gravámenes: No hay.

II.- Consideración previa:

Analizado el proyecto desde el punto de vista notarial, de previo a emitir cualquier opinión sobre el particular, es preciso tener en consideración la opinión del Ministerio del Ambiente,  Energía y Telecomunicaciones, toda vez que por tratarse de una “autorización” se requeriría, de previo a la confección de la escritura, contar con el aval del Ministro de ese ramo.

III.-  Fondo del asunto:

De conformidad con la exposición de motivos del proyecto, se busca trasladar el Zoológico Simón Bolívar, propiedad actual del Estado (Ministerio del Ambiente,  Energía y Telecomunicaciones) a la Municipalidad de San José,  en aras de mejorar sus condiciones actuales y de alcanzar los objetivos de un zoológico moderno, por contar la Municipalidad con la capacidad financiera para ello.    

Ahora bien, retomando lo señalado por esta Procuraduría en el dictamen No. C-206-86 de 31 de julio de 1986, es mediante el Decreto No. 3 de 05 de julio de 1916 que se designó con el nombre de “Parque Bolívar” al parque situado en las inmediaciones del Barrio Otoya.  Por Ley No. 1542 de 07 de marzo de 1953, (artículos 3 y 5) se adscribió al Ministerio de Agricultura, en su calidad de Jardín Botánico y Zoológico,  como lugar de recreo y centro para el estudio de nuestra flora y fauna, indicándose expresamente en el texto del artículo 5, in fine, que no podía destinarse a fines distintos.  Posteriormente, mediante la Ley 5979 de 09 de noviembre de 1976 se traspasó al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y, luego,  al entonces denominado Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.

En cuanto a su naturaleza jurídica, en el dictamen indicado, teniendo como referencia lo preceptuado en los numerales 261 y 262 del Código Civil, se expuso: “Es un hecho evidente que el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar es un bien de dominio público, y no afecta en ningún grado esta característica la circunstancia de que no se conozcan las citas registrales de la finca donde él se asiente”.

Partiendo de la premisa de que el Zoológico Simón Bolívar es bien de dominio público, resulta importante señalar que estos bienes se encuentran sujetos a una regulación especial en virtud del fin público que persiguen, y son sus características principales el ser inalienables, inembargables e imprescriptibles y, por consiguiente, se encuentran fuera del comercio de los hombres.

En ese sentido, ha sido explícita la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia al argüir:  

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.”

(Resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 2306-91 de 06 de noviembre de 1991).

Un aspecto esencial que distingue a estos bienes de los denominados patrimoniales es que, cuando la afectación es por ley, o no conste el procedimiento utilizado para su afectación (artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa),  para su enajenación se requiere de acto legislativo expreso y concreto que los desafecte del demanio público pues, parafraseando lo dicho por la Sala Constitucional, solamente por ley se les puede privar o modificar del régimen especial que los regula (artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política).

Desde esa perspectiva, en atención al caso que nos atañe, la desafectación se convierte en requisito previo a la  autorización para donar el bien demanial, aún cuando el artículo 2° del proyecto mantiene intacto el fin público a que está destinado (Zoológico Simón Bolívar), esto en virtud de la transmisión de su titularidad – por donación- a otro ente público.

Ya en otra oportunidad esta Procuraduría, al consultársele sobre la factibilidad de que la Junta de Protección Social de San José donara a la Municipalidad de San José terrenos destinados a un fin público,  dictaminó:

“En primer lugar, si se parte de que el bien objeto de donación es de dominio público (más adelante veremos la razón de esta precisión), de conformidad con los parámetros interpretativos expuestos en el epígrafe anterior, el artículo 67 del Código Municipal solo resulta aplicable a los bienes que pertenecen al dominio privado de la Administración Pública, no a los demaniales, con lo cual, sí sería necesaria una ley especial de la Asamblea Legislativa que desafecte y autorice el traspaso a título gratuito del bien en cuestión, aún y cuando la municipalidad donataria no vaya a cambiar el destino al que está afecto ese bien.

La razón es sencilla.  Tal y como se apuntó líneas atrás, uno de los rasgos fundamentales que contempla el régimen jurídico de los bienes demaniales es su inalienabilidad.  Esto es, que no se pueden enajenar.  Siguiendo el criterio vertido por la Procuraduría en el dictamen C-208-96, que la Asesoría Legal del ente consultante recoge en su informe AL-1622-2007, por enajenación “se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad a favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa… como la donación.

Ahora bien, cierto es que la doctrina ha afirmado que la transmisión de titularidad entre entidades públicas de bienes dominicales destinados al uso general que no implican cambio de afectación no siempre riñen con el principio de la inalienabilidad, debido a que no se produce la separación de los bienes de su destino, ni tampoco pierden su cualidad de dominio público; empero, inmediatamente advierte que la validez de ese traspaso –que supone una faceta de las llamadas mutaciones demaniales- está sujeta a que “se realice por disposiciones del debido rango legal” (como así se destacó en un amplio análisis en el dictamen C-210-2002, del 21 de agosto del 2002).  

Hay que tomar en cuenta que el régimen de protección del dominio público, a través de sus cualidades básicas de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad, lo que busca en última instancia es garantizar la inseparabilidad de los bienes de la función pública a la cual están encomendados.  La titularidad administrativa sobre esos bienes lo que determina es el ente competente para actuar las potestades o la función pública a que están anejos estos y sin los cuales esa función o uso públicos serían irrealizables.  Partiendo de esa premisa, la cesión a título gratuito que un ente público pudiera hacer a otro de un bien demanial podría verse perfectamente como la renuncia al ejercicio de la potestad o a la función pública que lleva aparejado ese bien por parte del ente donador, con lo cual, se estaría incurriendo en una violación del ordenamiento jurídico patrio, dado que las potestades públicas son irrenunciables (artículos 11, 12, 13 y 66 de la Ley General de la Administración Pública).”  (El resaltado en negrita no es del original). Dictamen No. 221 del 25 de junio del 2008.  

En otro orden de ideas,  la desafectación y la concomitante autorización legislativa no serían necesarias si la figura jurídica utilizada para la transmisión de la titularidad del bien inmueble es un traspaso (por imperativo de ley), y no mediante el contrato de donación que propone el proyecto, que en todo caso éste es propio de las relaciones privadas (artículos 1393 y ss. del Código Civil), que utiliza la Administración cuando ejerce su capacidad de derecho privado (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública). 

Esa transmisión de un bien afecto a un fin público, dentro de la misma Administración Pública, es lo que en doctrina se conoce como “mutación demanial subjetiva”, tema del que se refirió este Despacho en el dictamen No. C-210-2002, de 21 de agosto del 2002:

“… en doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma leal de rango suficiente y se garantice la inseparatibilidad del régimen de dominio público.” (El resaltado en negrilla no es del original).

IV. Consideraciones finales:

Se desprende de los antecedentes del proyecto de ley que actualmente el zoológico se encuentra en administración de la Fundación Pro Zoológico, con  motivo de contrato suscrito entre el hoy denominado Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la indicada Fundación,  aspecto de lo que el proyecto de ley es omiso,  por lo que se recomienda se regule, a través de una o más  normas transitorias, el tratamiento que se dará al referido contrato, considerando que se encuentra vigente.

Asimismo, se recomienda el regular, mediante norma transitoria, la situación laboral de los funcionarios del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones que actualmente laboran en el zoológico; así como la forma en que se hará el traspaso del zoológico a la Municipalidad de San José, pues debe considerarse si ésta cuenta con personal técnico suficientemente capacitado para asumir las labores de administración, cuidado y mantenimiento del zoológico, tan pronto como el inmueble pase a ser propiedad de ese ente corporativo.   

Atentamente,

Licda. Ana Milena Alvarado Marin

Notaria del Estado