C-449-2008

18 de diciembre de 2008

 

 

Señor

Silvino Sánchez Ortiz

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de San Ramón

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a sus oficios N° MSR-AC-198-02 de fecha 17 de octubre del 2008, y MSR-AC-198-05, este último recibido en esta Procuraduría en fecha 10 de noviembre del año en curso, mediante los cuales nos comunica que el Concejo Municipal, mediante acuerdo N° 02 de la sesión ordinaria N° 198 del 14 de octubre del presente año, dispuso solicitar nuestro pronunciamiento en cuanto a si es requisito para el pago del plus de prohibición al Alcalde Municipal, el que esté debidamente colegiado.

 

Vistos los términos de su consulta, debemos indicar que ya en anteriores oportunidades esta Procuraduría General ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre esta misma interrogante. Particularmente, mediante nuestro dictamen N° C-287-2006 de fecha 18 de julio del 2006 (retomado, entre otros, mediante nuestro dictamen N° C-414-2007 del 21 de noviembre del 2007) efectuamos un análisis profuso de la consulta que resulta de su interés, por lo que lo conviene  retomar los términos de ese pronunciamiento, el cual procedemos a transcribir a continuación en los siguientes términos:

 

 

“II.      Fundamento del régimen de prohibición para el ejercicio de      profesiones liberales

 

Atendiendo a la consulta planteada, en primer término es importante tener presente lo que establece el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

 

“Artículo 14. — Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

 

Es menester de esta Procuraduría General empezar señalando, con respecto al ejercicio liberal de la profesión, que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.

 

Sin embargo, es preciso indicar que la ley impone –en ciertas ocasiones- la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Acerca del trasfondo que posee este régimen de prohibición, mediante opinión jurídica N° OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, en lo que aquí interesa, explicamos lo siguiente:

 

“De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

 

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado.

 

Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

 

En similar sentido, ese Alto Tribunal, también señaló:

 

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.

 

Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado

 

(...)

 

En adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a la leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado... (Ver, Resolución No. 3932-95 de 18 de julio de 1995)

 

Como se ha dejado notar de lo transcrito, la responsabilidad del personal en la función pública, va más allá de una simple prohibición legal de ejercer privadamente la profesión; es decir, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, netamente palpable, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre esa labor y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono-Estado, que es el interés propio de la colectividad. Por ello, al funcionario le está vedado realizar o autorizar negocios, actos o contratos que puedan causar algún conflicto de intereses con la Administración Pública. De ahí que lleva razón El Tribunal Constitucional al subrayar "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria."  Pensamiento que recoge toda la filosofía en torno a la imposibilidad de funcionar, en dos aristas diferentes como la apuntada.

 

(…)

Bajo esos términos, y en tratándose de algunas profesiones, en donde el legislador ha prohibido a algunos funcionarios públicos el ejercicio liberal de ellas, se ha considerado el reconocimiento de un plus salarial, que de alguna forma viene a compensar la restricción o limitación del trabajo de forma privada, en tanto como se señaló supra, el ejercicio liberal de la profesión, constituye, per se, un derecho fundamental, consagrado en los numerales 46 y 56 de la Carta Política.”

 

Sobre la naturaleza jurídica de esa prohibición y el correlativo reconocimiento económico mediante un plus salarial, explica nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto de 2005:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

            Establecida así la naturaleza de este régimen, debe quedar muy claro que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará únicamente en aquellos casos en que la prohibición lleve consigo la posibilidad efectiva de generar un perjuicio, en razón de que la misma es de carácter indemnizatorio.

 

 

III.      Naturaleza de las profesiones liberales

 

Por otra parte, en razón de que en el oficio de consulta se afirma que el régimen de la Ley N° 8422 está concebido para cualquier profesión que posea el funcionario, es necesario recalcar que, tal como dispone expresamente el artículo 14 del citado cuerpo normativo, y como ha sido reiterado en diversas ocasiones por este Órgano Asesor, se trata de un régimen que opera única y exclusivamente tratándose de profesiones liberales, y no de cualquier grado académico profesional.

 

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben entenderse:

 

 

“(…) aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética y que está incorporado a un colegio profesional.” (el subrayado es nuestro)

 

Bajo esa línea de razonamiento, es necesario traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde esta Procuraduría General expuso ampliamente lo que se entiende como profesión liberal, en los siguientes términos:

 

“ (...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

 

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional– pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.

 

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.

 

(…)

 

Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:

 

“2. La libertad profesional.

 

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

 

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

 

2.1 La independencia

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

 

A.                La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

            Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

 

            Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

 

b)         La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

 

            Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

 

2.2. Relación de confianza y responsabilidad

 

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

 

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.   Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.

 

Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la trascripción arriba consignada.”

 

Así las cosas, en orden a la consulta planteada, si el funcionario no cuenta con el título académico que lo acredite como profesional liberal, y como consecuencia lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65% que se indica en el artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto, según ha quedado explicado, no se produce lesión alguna a los derechos del funcionarios, y por ende, no cabe ningún pago indemnizatorio por este concepto.

 

 

IV.-     Exigencia de la incorporación al colegio profesional

 

Conviene a esta altura hacer algunas consideraciones con respecto a la incorporación por parte del funcionario al colegio profesional respectivo, toda vez que, según se expresa en la consulta, exigir tal requisito implica imponer una condición que la norma no establece. Asimismo, se afirma que no se podría aplicar el régimen en caso de que no exista un colegio profesional para determinada profesión, todo lo cual haría nugatoria la aplicación de la Ley.

 

Lo primero que debe aclararse enfáticamente es que esta Procuraduría General ha venido señalando en distintas oportunidades que si bien es cierto es requisito indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera no existe un colegio profesional creado por ley, situación en la que, desde luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan ejercer su profesión, pues ello sería tan absurdo como pretender exigir una condición de imposible cumplimiento.

En este sentido, no puede perderse de vista que, como se explicó líneas atrás,  estamos frente a una libertad fundamental, cuyo ejercicio  no está sujeto más que a las limitaciones previstas en la ley e impuestas básicamente por razones de interés público. Ergo, en esta materia rige el principio de autonomía de la voluntad, de ahí que si el legislador no ha impuesto en determinada área del conocimiento la colegiatura obligatoria como requisito para la habilitación profesional, es evidente que la persona está en libertad para ejercer liberalmente su profesión desde que obtiene el respectivo grado académico, sin estar incorporado a ningún colegio profesional.

 

Sobre este tema, resulta de provecho traer a colación nuestro dictamen N° C-352-2005 del 10 de octubre del 2005, cuando señala:

 

“En efecto, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

 

Al respecto, la Sala Constitucional ha dejado entrever que tanto las condiciones de incorporación a un colegio profesional, como el derecho mismo al ejercicio profesional, deben ser reguladas por ley; esto al sostener que:

 

"...cuando la ley sujeta el ejercicio profesional a la incorporación a un colegio profesional, se da el caso del surgimiento de un derecho a la inscripción corporativa, que es expresivo de la libertad de ejercicio de la profesión para cuya práctica se cuenta con un título académico idóneo.

 

Ese derecho a la inscripción corporativa está directamente vinculado al derecho al trabajo y a la libre elección del trabajo (expresamente reconocidos, en ese orden, en el artículo 56 de la Constitución). Si el derecho a la inscripción corporativa se hace impracticable por actos del colegio profesional (o de sus órganos) que no tienen asidero legal, o si ese derecho se obstaculiza de modo irrazonable o injusto, se produce inevitablemente un quebranto constitucional que, como es fácil advertir, lesiona toda esa compleja área de derechos y libertades". (Resolución Nº 2508-94, Op. Cit., y en sentido similar las Nºs 13-90 de las 16:15 hrs. del 5 de enero de 1990, 2894-93 de las 15:09 hrs. del 18 de junio de 1993 y 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997).

 

Del anterior conjunto de dictámenes es dable concluir que la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General es clara en establecer que el examen de incorporación, a efecto de acceder a la condición de miembro de un colegio profesional, es un requisito que únicamente puede ser establecido y regulado por vía de ley formal. Consecuentemente, no es aceptable que dicho requisito sea de exclusivo desarrollo a través del reglamento, sea éste ejecutivo o autónomo.

 

Tampoco es admisible que, existiendo un campo de aplicación definido en la ley para la realización del examen de incorporación, éste se vea ampliado o extendido a otros supuestos que la ley no contempla.” (Pronunciamiento C-054-2000 del 17 de marzo del 2000) (En ese sentido ver adicionalmente el C-221-2002 del 28 de agosto del 2002)”.

 

Como corolario de todo lo expuesto, es evidente que si el funcionario se encuentra en el supuesto de que no existe un colegio profesional de incorporación obligatoria para la profesión liberal que ostenta, y ocupa alguno de los cargos sujetos al régimen del artículo 14 de la Ley N° 8422, sí le corresponde el pago del plus salarial previsto en el artículo 15 de dicha normativa, habida cuenta de que en tal hipótesis sí cuenta con la posibilidad de ejercer a nivel privado su profesión.

 

Como se advierte, la incorporación al colegio profesional respectivo –cuando así corresponda– como condición sine qua non para el otorgamiento del plus salarial previsto por concepto de prohibición no constituye una exigencia arbitraria, excesiva o antojadiza, sino únicamente una de las premisas básicas para estar legalmente habilitado para el ejercicio profesional, cuya limitación se ha dispuesto indemnizar.

 

Así las cosas, resulta evidente que se trata de un requisito ínsito en el contenido de la norma, tomando en cuenta que el pago del plus compensatorio presupone que el funcionario está legalmente habilitado para ejercer su profesión, por lo que ello no implica hacer ninguna distinción fuera de los límites de la norma, como equivocadamente se plantea en la gestión que aquí nos ocupa.

 

Por otra parte, también se afirma que el exigir la incorporación al colegio profesional implica poner en manos del funcionario “la decisión” de acogerse o no al régimen, toda vez el profesional podría optar por no incorporarse al colegio o bien ser inhabilitado por la falta de pago de las correspondientes cuotas.

 

Al respecto, es claro que si el profesional decide no incorporarse al respectivo colegio o bien incurre adrede en una conducta que provoca su inhabilitación, se encuentra en una condición que no le permite el ejercicio liberal, a nivel privado, de su profesión, de ahí que no contando con esa posibilidad, igualmente está ausente la causa para pagar el plus compensatorio, habida cuenta de que la razón por la que no puede dedicarse al ejercicio privado no es la prohibición impuesta por ley dada su condición de funcionario público, sino el incumplimiento de requisitos legales impuestos a cualquier profesional en ese campo, aún cuando no ocupara ningún puesto en la Administración.

 

Por lo anterior, no se trata de que el profesional puede “decidir” si se acoge o no al régimen de prohibición, sino simplemente que para que proceda su incorporación a dicho régimen y el respectivo pago del plus debe estar habilitado para el ejercicio profesional, y si no lo está por alguna de las razones apuntadas, igualmente no existe posibilidad de que se configure la situación que la norma pretende regular, cual es evitar mediante la prohibición el posible conflicto de intereses que podría surgir si el funcionario se dedica al ejercicio privado de su profesión. Y desde ese punto de vista, a nuestro juicio, por esa vía no existe un portillo para que el servidor pueda hacer nugatoria la finalidad de la norma.

 

A esta altura de la exposición, resulta importante recordar lo indicado en el dictamen de esta Procuraduría N° C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004, que en lo conducente señala:

 

“En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría, pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna.” (énfasis agregado)

 

A mayor abundamiento, con el fin de recalcar el hecho de que la exigencia de la incorporación al colegio profesional, cuando así lo establezca la ley, no obedece a ninguna imposición antojadiza sino que se trata de un aspecto consustancial para que el servidor pueda verse sometido al régimen de prohibición, es importante rescatar algunas consideraciones que ha desarrollado esta Procuraduría sobre el hecho de que, por la misma naturaleza de las profesiones liberales, el Estado le ha otorgado a los colegios profesionales potestades públicas para que velen por el correcto ejercicio de la profesión por parte de sus agremiados, atendiendo al interés público. Así, el ya citado dictamen N° C-379-2005, con referencia a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, explica:

 

“Así, los colegios profesionales constituyen entes públicos no estatales que tienen como objeto fundamental velar porque se ejerza legalmente la profesión que representan, regulando el proceso de incorporación de sus miembros y eventualmente imponiendo las sanciones disciplinarias que correspondan, en caso de violación a la normativa que regula su funcionamiento. Sobre la naturaleza de los colegios profesionales y su función, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia N° 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005 expresó las siguientes consideraciones, relativas a la función de estos entes:

 

“III.- SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad. Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”. (énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta de interés traer a colación la sentencia N° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, que en lo que aquí interesa desarrolla la siguiente posición:

 

“II.- Inicialmente cabe señalar, que en relación con el tema de la incorporación de egresados a sus respectivos Colegios Profesionales, esta Sala ha sido reiterada en cuanto a la naturaleza que poseen dichos Colegios, así como la finalidad de los mismos, por lo que en ese sentido ha manifestado lo siguiente: "... Todo ello conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales, puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre otros, la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de perito natural en la materia de su conocimiento. También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, las atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional...

 

Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público..." (énfasis agregado)

 

Bajo este orden de ideas, debe tenerse muy claro que la existencia de un colegio profesional al que por ley se le conceden una serie de potestades públicas se justifica, tal como lo expone con toda claridad el Tribunal Constitucional, en aquellos casos en donde se trata de una verdadera profesión liberal, que por su naturaleza puede tener una relevante incidencia en los valores sociales y desde ese punto de vista la colectividad requiere contar con la garantía que brinda la fiscalización ejercida por el colegio respectivo.”.

 

En virtud de todo lo expuesto, se advierte con meridiana claridad que el funcionario que se encuentra debidamente incorporado al colegio profesional respectivo y habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, no está en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario que no cuenta con el respectivo grado académico o que, teniéndolo, no se encuentra habilitado para el ejercicio profesional por parte del respectivo colegio, cuando dicha habilitación la exija la ley.

 

Por tal razón, si al primero se le paga, como en derecho corresponde, el plus indemnizatorio previsto en el numeral 15 de la Ley N° 8422 y a otros no se les cancela dicho rubro por no estar habilitados para el ejercicio de una profesión liberal, a nuestro juicio no se produce ninguna lesión al numeral 57 de la Constitución Política –como en forma errada afirma el criterio legal que se adjunta a la consulta– dada la objetiva diferencia de condiciones indicada, así como la ausencia de causa para que pueda otorgarse el pago en el segundo supuesto, según ha quedado explicado sobradamente a lo largo del presente dictamen.

 

Así las cosas, la condición de profesional liberal en determinadas circunstancias puede no ser indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de la Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, pero sí lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación salarial que se deriva de esa limitación.

 

En consecuencia, estimamos que procede correctamente la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria al exigir la incorporación al respectivo colegio profesional –cuando así corresponda– como condición indispensable para conceder el pago del 65% sobre el salario base a los servidores que ocupan cargos sometidos al régimen de prohibición por virtud de la Ley N° 8422.”

Con fundamento en las consideraciones transcritas, queda debidamente evacuada la interrogante planteada en la gestión que aquí nos ocupa.  Ahora bien, en el caso particular de los Alcaldes Municipales –y dada la imprecisión y aparente confusión en que incurre el criterio legal que se aportó a la consulta–, conviene agregar que en orden al tema del régimen de prohibición, el artículo 20 del Código Municipal quedó tácitamente derogado por el artículo 14 de la Ley N° 8422.

 

Tal aspecto fue analizado detenidamente en nuestro dictamen N° C-342-2008 del 23 de setiembre del 2008, el cual expuso las siguientes consideraciones al respecto:

 

“En el caso particular del Alcalde Municipal, tenemos que señalar que el régimen de incompatibilidad aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva, como se señala en la consulta.

 

            En efecto, a partir de la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  el artículo 20 del Código Municipal y que contenía la posibilidad de sujetar al Alcalde Municipal al régimen de dedicación exclusiva, fue modificado tácitamente por el artículo 14 de aquel cuerpo normativo.   Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

 

 

“III.    Predominio del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422,          sobre el régimen de dedicación exclusiva normado en el numeral 20   del Código Municipal.

 

            Según se expuso en la Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la “prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para ejercer de manera privada su profesión.

Con tal propósito, en la ley N° 8422  del 06 de octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:

 

“Artículo 14.-

 

Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, (....), así como los alcaldes municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

            De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (el destacado no es del original). (…)

 

            De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:

 

            “Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 

 

            Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

           

            Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

 

              “…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

 

             De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.

 

            ” Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H  ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:

 

            “Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).

 

            Así las cosas, en la medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática, que  por su sola vigencia producen el efecto deseado. “ (Pronunciamiento número C-423-2005 del 07 de diciembre del 2005)

 

            Bajo esta inteligencia, es claro que se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el régimen de dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código Municipal.”     Sobre la derogatoria tácita de normas, la jurisprudencia de este Órgano Consultivo ha señalado que (…)

 

            Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, debemos señalar que en el caso particular del artículo 20 del Código Municipal, en relación con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, nos encontramos ante dos normas que regulan el mismo supuesto fáctico:  el ejercicio de la profesión liberal, pero de una manera distinta:  en un primer momento, el artículo 20 estableció una “dedicación exclusiva” y posteriormente, el artículo 14 vino a establecer un régimen de prohibición que abarca cualquier profesión que el alcalde municipal pudiera.  Asimismo, se modificaron los montos que el funcionario puede devengar, al pasar de un monto de compensación de un 65%, frente al 55 % establecido por el artículo 20 del Código Municipal.

 

            Sobre este punto, la Contraloría General de la República se había pronunciado al señalar:

 

            “En cambio, en el caso de la prohibición, por su naturaleza viene impuesta por ley, y en consecuencia, no existe posibilidad para el funcionario de negociar sus términos ni tampoco de renunciar a tal régimen, justamente por ser de acatamiento obligatorio.

 

            Así las cosas, si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado a título de ese rubro,  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial.

           

           

 

            De lo anterior se sigue que también a partir de ese momento el funcionario  adquiere el derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base, como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición.

 

            En el caso del artículo 20 del Código Municipal, por los términos en que éste regula la materia, pareciera que el legislador quiso establecer un sistema más con la naturaleza y características del régimen de prohibición, que el de dedicación exclusiva, pues la norma directamente entra a definir el plus salarial que el funcionario recibirá, sin dejar margen para una libre decisión del servidor sobre su sometimiento o no al régimen.

 

            En todo caso, sea que se considere el anterior régimen contemplado por el Código Municipal para el caso de los Alcaldes como de prohibición o como de dedicación exclusiva, la conclusión debe ser la misma, en el sentido de que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422 estos jerarcas quedaron sometidos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión en los términos de los numerales 14 y 15 de dicha Ley, como norma posterior que viene a regular esta materia .”   (DAGJ-0532-2005 del 28 de febrero del 2005)

 

            Establecido que el régimen aplicable a los alcaldes es el de prohibición, nos referiremos al objeto de consulta, es decir, si es necesario que los alcaldes estén inscritos en el colegio profesional respectivo para que rija la prohibición correspondiente. (…)

 

            Como se desprende de la extensa cita, debemos concluir que la incorporación al colegio profesional respectivo es un requisito indispensable para la aplicación de la compensación económica establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en aquellos casos en que dicha colegiatura sea indispensable para poder ejercer la profesión.

           

            Recordemos que los colegios profesionales son entes públicos no estatales creados con dos finalidades, por un lado, un fin público de control y fiscalización de la actividad profesional y por el otro, una finalidad privada de protección a los intereses de los agremiados.   Ahora bien, algunas de las leyes de creación de dichos entes establecen la obligatoriedad de estar colegiado para poder ejercer la profesión, mientras que en otros casos, la norma no exige dicha colegiatura para poder ejercer, tal es el caso de los profesionales en periodismo.

 

            Ahora bien, es claro que en aquellos casos en que no sea requerida la colegiatura obligatoria para el ejercicio de una determinada profesión, no pude considerarse que exista una obligación de estar colegiado para aplicar la restricción impuesta por el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a los alcaldes, y su correspondiente retribución de conformidad con el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo.  En el caso contrario, es decir, cuando la colegiatura sea obligatoria para poder ejercer la profesión, deberá considerarse que la colegiatura respectiva es un requisito para poder acceder a la compensación económica establecida en el artículo 15 tantas veces señalado.”

           

 

Conclusiones

 

Con fundamento en todas las consideraciones ya señaladas, la respuesta a la interrogante planteada en la consulta que aquí nos ocupa es afirmativa, en el sentido de que para el pago del plus de prohibición al Alcalde Municipal sí es requisito estar debidamente colegiado, respuesta que la basamos en las siguientes conclusiones:

 

1.                  Dada la imprecisión y aparente confusión en que incurre el criterio de la asesoría legal interna de esa municipalidad, conviene aclarar que el régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal, en razón de que éste último artículo fue derogado tácitamente, únicamente en lo que se refiere al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados.

 

2.                  La incorporación al colegio profesional respectivo como condición sine qua non para el otorgamiento del plus salarial previsto por concepto de prohibición constituye una de las premisas básicas para estar legalmente habilitado para el ejercicio profesional cuya limitación se ha dispuesto indemnizar. Ergo, se trata de un requisito ínsito en el contenido de la norma, tomando en cuenta que el pago del plus compensatorio presupone que el funcionario está legalmente habilitado para ejercer su profesión.

 

3.                  Si bien es cierto es requisito indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera no existe un colegio profesional creado por ley, o bien cuya colegiatura no es obligatoria, situaciones en la que, desde luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan ejercer su profesión, pues incluso ello sería tan absurdo como pretender exigir una condición de imposible cumplimiento. Además, se encuentra de por medio el ejercicio de una libertad fundamental, que no está sujeta más que a las limitaciones impuestas por ley por razones de interés público.

 

4.                  En consecuencia, si el funcionario se encuentra en esa situación y ocupa alguno de los cargos sujetos al régimen del artículo 14 de la Ley N° 8422, sí le corresponde el pago del plus salarial previsto en el artículo 15 de dicha normativa, habida cuenta de que en tal hipótesis se encuentra en posibilidad de ejercer a nivel privado su profesión.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann   

Procuradora Adjunta     

 

ACG/msch