OJ-2-2009

12 de enero de 2009

 

 

Señora

Sonia Mata Valle

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CPS-973-16.956 del 23 de octubre de 2008, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Reforma y Adición de un Artículo a la Ley 8220 Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 16.956.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, constituye una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, con la intención de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, sin embargo carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  

 

Además, debe señalarse que el plazo de diez días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Por lo anterior, la presente consulta se atiende en un plazo razonable, tomando en consideración el circulante de trabajo que maneja esta institución.

 

 

I.         FINALIDAD DEL PROYECTO CONSULTADO

 

De la exposición de motivos del proyecto consultado, se desprende que la intención del legislador es fortalecer el sistema de sanciones para aquellos funcionarios públicos que incumplan las disposiciones de la Ley 8220 del 4 de marzo de 2002, Ley de Protección al Ciudadano de Excesos de Requisitos y Trámites Administrativos.

 

Estiman los legisladores promoventes del proyecto, que las prácticas vigentes en la Administración ocasiona un alto costo al administrado, que se ve obligado a someterse a trámites de tiempo indefinido donde le requieren la documentación en varias oportunidades sin protección alguna, y sin que los funcionarios sean claros en dar la información respectiva.

 

            Por lo anterior, proponen aplicar los delitos contra los deberes de la función pública regulados en los numerales 331 y 332 del Código Penal, así como establecer penas privativas de libertad por el retardo ilegítimo de un funcionario público en la declaratoria de silencio positivo o cuando éste sea negado en forma ilegítima.

 

 

II.        OBSERVACIONES DE FONDO DEL PROYECTO

 

 

a)                 Sobre la reforma al artículo 10 de la Ley 8220 del 4 de marzo de 2002.

 

En el proyecto que se consulta se pretende –en primer lugar- realizar algunas modificaciones al texto actual del artículo 10 de la Ley 8220. La redacción es aparentemente similar al articulado actual, aunque se introducen algunas variaciones sustanciales que se pasarán a comparar en el siguiente cuadro.

 

Redacción actual

Redacción propuesta

Artículo 10.—Responsabilidad de la Administración y el funcionario. El administrado podrá exigir responsabilidad tanto a la Administración Pública como al funcionario público por el incumplimiento de las disposiciones y los principios de esta Ley. La responsabilidad de la Administración se regirá por lo establecido en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; la responsabilidad civil y administrativa del funcionario público, por sus artículos 199 y siguientes, y 358 y siguientes; la responsabilidad penal del funcionario público, conforme lo ordena la legislación penal. Para los efectos de responsabilidad personal del funcionario público, se considerarán como faltas graves los siguientes incumplimientos específicos de la presente Ley: a) No aceptar la presentación única de documentos. b) No respetar las competencias. c) No dar publicidad a los trámites ni sujetarse a la ley. d) No informar sobre el trámite. e) No resolver ni calificar dentro del plazo establecido. f) Incumplir el procedimiento del silencio positivo. g) No coordinar institucionalmente. h) Irrespetar el trámite ante única instancia administrativa.

Artículo 10.—Responsabilidad de la Administración y el funcionario. El administrado podrá exigir responsabilidad tanto a la Administración Pública como al funcionario público por el incumplimiento de las disposiciones y los principios de esta Ley. La responsabilidad de la Administración se regirá por lo establecido en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; la responsabilidad civil y administrativa del funcionario público, por sus artículos 199 y siguientes, y 358 y siguientes; la responsabilidad penal del funcionario público, conforme lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley y en los numerales 331 y 332 del Código Penal. Para los efectos de responsabilidad personal del funcionario público, se aplicará el procedimiento administrativo sumario dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, y se considerarán como faltas graves los siguientes incumplimientos específicos de la presente Ley: a) No aceptar la presentación única de documentos, o bien exigir más requisitos de lo que legal y razonablemente corresponda según así se demuestre en sede administrativa o judicial. b) No respetar las competencias. c) No dar publicidad a los trámites ni sujetarse a la ley. d) No informar sobre el trámite. e) No resolver ni calificar dentro del plazo establecido. f) Incumplir el procedimiento del silencio positivo. g) No coordinar institucionalmente. h) Irrespetar el trámite ante única instancia administrativa. Cuando se declare la responsabilidad personal del funcionario público en sede administrativa o contencioso-administrativa se impondrán, por su orden, según la gravedad del hecho y sin perjuicio de la responsabilidad civil correspondiente, las siguientes sanciones una vez la resolución quede firme: a)     Amonestación escrita, únicamente por primera vez. b)     Suspensión sin goce de sueldo de hasta un mes. c)      Despido sin responsabilidad patronal.

 

 

Las modificaciones que se pretenden introducir en el articulado del proyecto se encuentran subrayadas y destacadas con negrita en el cuadro anterior, ante lo cual esta representación realiza las siguientes observaciones:

 

a1)       Sobre las sanciones penales y la contradicción con la exposición de motivos del proyecto

 

            El artículo 10 del proyecto consultado pretende la reforma de la legislación actual para efectos de establecer la responsabilidad penal del funcionario público que incumpla las disposiciones y principios de la Ley 8220 del 4 de marzo de 2002. Actualmente, se establece que dicha responsabilidad se determinará “conforme lo ordena la legislación penal”, y con la reforma, se pretende especificar el tipo de delito que debe aplicarse cuando el funcionario incurra en ese tipo de responsabilidad, señalando que deberá remitirse a “lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley y en los numerales 331 y 332 del Código Penal”.

 

El artículo 11 al que se hace referencia es el introducido en el proyecto para regular el delito de “retardo ilegítimo” con una pena de tres meses a dos años de prisión al funcionario “que no emita respuesta dentro del día hábil siguiente a la declaratoria de silencio positivo”, y los artículos 331 y 332 del Código Penal hacen referencia respectivamente a los delitos de abuso de autoridad e incumplimiento de deberes.

 

Debe notarse que el artículo actual establece una redacción mucho más amplia que la que se pretende en el proyecto consultado, pues la primera remite a toda la legislación penal, mientras que la segunda pretende delimitar el tipo de delito que debe aplicarse para el caso específico. Esto pareciera que lejos de fortalecer el sistema de sanciones en esta materia, como lo pretende la exposición de motivos del proyecto, debilita el campo de acción del juez penal al momento de analizar la conducta del funcionario. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“III.- La pena, consecuencia necesaria de la falta cometida por un sujeto penalmente responsable, debe ser adecuada al hecho antisocial que le sirve de antecedente, es decir, debe haber proporcionalidad entre delito y pena, adecuación en la que la gravedad del hecho, los motivos determinantes, la personalidad del autor y en especial el grado de culpabilidad, tienen marcada trascendencia. Existen tres clases o niveles de individualización de la pena: legal, judicial y administrativa. En el plano legislativo, más que individualización, lo que hace el legislador es fijar parámetros en cuanto al monto de la pena a imponer y los motivos de atenuación o agravación de la misma, a los cuales debe adecuar el juez su actuación. Es el juez quién verdaderamente individualiza la pena, en la sentencia condenatoria, es él que determina cuál es la pena justa y equitativa que le corresponde al sujeto en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Las posibilidades de realizar una acertada individualización judicial de la pena, están en relación directa con la amplitud del margen de discrecionalidad, que el legislador le deje a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la ley penal a los casos concretos. Entre más amplio sea ese margen, mayores serán también las posiblilidades de que el juez pueda adecuar correctamente la pena a las particularidades del caso y a la personalidad de los sujetos que debe juzgar. El que exista ese margen de discrecionalidad para el juzgador, no representa entonces una violación a los principios constitucionales, sino más bien una garantía de que la pena se impondrá en forma individualizada, atendiendo a las características y circunstancias concretas del caso en particular…” (Sentencia 8015-99 de las 11:57 horas del 15 de octubre de 1999)

 

Si se aprueba la redacción propuesta en este proyecto, pareciera que el legislador únicamente está permitiendo al juez penal confrontar la conducta del funcionario público con los supuestos de hecho que establecen las normas que tipifican los delitos de retardo ilegítimo, abuso de autoridad e incumplimiento de deberes, mientras que con la redacción actual que remite a toda la legislación penal, tiene un margen mayor de aplicación de la ley, pues la conducta podría enmarcarse en otro tipo penal que no queda incluido en la redacción consultada. 

 

Es precisamente para evitar un problema futuro de interpretación de la ley, que debería dejarse al juez la determinación del tipo penal en el cual debe encuadrarse la conducta irregular de un funcionario público, tal como sucede actualmente con la legislación vigente. Esto no se debe interpretar que atenta contra el principio de tipicidad penal, pues la aplicación de la sanción por parte del juez, siempre deberá estar respaldada en una norma legal vigente dentro del ámbito penal. Además, se realizaría una propuesta acorde con la intención del legislador reflejada en la exposición de motivos del proyecto, que es el fortalecimiento de las sanciones penales.

 

 

a2)       Sobre la posible violación al debido proceso

 

El segundo aspecto que respetuosamente se recomienda valorar a las señoras y señores diputados, es el relativo a la posible violación de la garantía del debido proceso que puede producirse si se aprueba el proyecto en consulta.

 

La redacción propuesta establece que para la determinación de la responsabilidad personal del funcionario público “se aplicará el procedimiento administrativo sumario dispuesto en la Ley General de la Administración Pública”. Tal disposición parece contrariar las garantías esenciales del debido proceso y lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, que obliga la realización de un procedimiento ordinario cuando se pretenda suprimir un derecho subjetivo o lesionar derechos o intereses legítimos, limitando la capacidad de defensa del funcionario público que se verá impedido de contar con un procedimiento completo donde se garanticen todos sus derechos.

 

La responsabilidad personal del funcionario únicamente puede determinarse si se demuestra el dolo o la culpa grave (artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública), para lo cual se requiere de un procedimiento ordinario donde se le permita ejercer a plenitud el derecho de defensa y el debido proceso. Sobre el contenido esencial de este derecho, la Sala Constitucional ha señalado que incluye lo siguiente:

 

a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..." (sentencia 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1999)

 

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha establecido las obligaciones de la Administración dentro de un procedimiento sancionatorio que pretenda la pérdida de derechos subjetivos del afectado al indicar:

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Sentencia 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995)

 

Dichas garantías reconocidas por la Sala, no pueden ser otorgadas en un procedimiento sumario, toda vez que en éste no existen debates, defensas ni pruebas ofrecidas por las partes, según lo establece el numeral 321 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Es por lo anterior, que el proyecto consultado presenta serias dudas de constitucionalidad en cuanto a este punto, lo cual respetuosamente se recomienda corregir, advirtiendo en todo caso que se trata de una determinación que corresponde hacer a la Sala Constitucional.

 

 

a3)       Sobre la indeterminación al aplicar las sanciones en vía administrativa

 

            Finalmente en cuanto al artículo 10 del proyecto, debe realizarse una última observación relativa a la indeterminación de las sanciones a imponer en vía administrativa ante la falta de un funcionario, lo cual podría producir problemas de aplicación futura de la ley.

 

            El proyecto consultado, reiterando la redacción actual de la ley, establece taxativamente una serie de conductas consideradas como falta grave del funcionario. Asimismo, de seguido agrega tres tipos de sanciones para castigar la responsabilidad personal del funcionario: amonestación escrita, suspensión sin goce de salario  hasta por un mes y despido.

 

            Si se realiza la lectura del proyecto, no existe claridad sobre si las tres sanciones que se establecen están ligadas únicamente a la comisión de faltas graves, o si por el contrario también incluye las faltas leves, las cuales no se encuentran reguladas ni en el proyecto ni en la ley vigente. Con ello, se genera la inquietud de si las faltas leves no son castigadas en esta materia o si lo son, no queda claro cuáles son estas faltas y la consecuencia de su comisión. Por el contrario, el artículo se limita a señalar que según la gravedad del hecho se impondrá la sanción, pero únicamente tipifica faltas graves del funcionario.

 

            Así las cosas, aun cuando establecer las respectivas sanciones en una materia determinada se trata de un tema de discrecionalidad legislativa, debe llamarse la atención del problema que podría generarse en la aplicación futura de la ley con la redacción del proyecto.

 

 

b)                 Sobre la adición del artículo 11 a la Ley 8220

 

El segundo aspecto que pretende introducir el proyecto en cuestión es un artículo adicional a la ley actual, que establece lo siguiente:

 

“Artículo 11.-            Retardo ilegítimo

 

Se impondrá pena de tres meses a dos años de prisión al funcionario público que no emita respuesta dentro del día hábil siguiente a una solicitud de declaratoria de silencio positivo conforme a lo dispuesto en el inciso a) del artículo 7 de esta Ley.

 

Igual pena se aplicará cuando la respuesta sea denegatoria del silencio y posteriormente se demuestre a instancia del interesado por la vía aplicable que la solicitud correspondiente cumplía con todos los requisitos establecidos al efecto.

 

No obstante, cuando el funcionario público se niegue a reconocer la validez y eficacia de un acta notarial realizada con fundamento en lo preceptuado en el inciso b) del artículo 7 de esta Ley, la pena aplicable será de seis meses a cuatro años de prisión, siempre que dicha acta haya sido realizada por la omisión de respuesta en cuanto al silencio positivo y no se haya demostrado en sede competente que el silencio positivo era improcedente.”

 

Sobre el artículo propuesto cabe señalar, que en principio la fijación de penas privativas de libertad constituye materia de libre disposición del legislador, y en consecuencia, existe discrecionalidad para que éste cree diferentes tipos penales, según la lesión a un bien jurídico protegido que considere merecedor de una pena.

 

No obstante lo indicado, debe señalarse que en virtud del principio de lesividad penal que es de rango constitucional, existe una prohibición para el legislador de declarar penalmente prohibidas conductas que no tutelen bienes jurídicos, entendidos éstos como valores o intereses fundamentales para la sociedad. En consecuencia, la conducta penada debe resultar peligrosa para el bien jurídico, por lo que el Estado, a través del derecho penal, únicamente debe proteger valores e intereses fundamentales para la convivencia del grupo social y utilizar otras vías para la prevención, que resulten proporcionadas con los fines. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones, siendo un ejemplo la sentencia 2008-013852 de las 14:39 horas del 17 de setiembre de 2008, en la cual indicó en lo conducente:

 

“ IV.- Sobre el principio de lesividad . Desde este punto de vista, resulta necesario insistir en la expresión tan manida –pero cuyas repercusiones prácticas generan en ocasiones gran reticencia– del derecho penal como ultima ratio . Para efectos de la tipificación penal de conductas, es decir, de constituir un elenco de actos punibles en ejercicio de la autoridad estatal, solamente debe incluirse dentro de tal repertorio los comportamientos que lesionen un bien valioso para la comunidad. Y únicamente en aras de su protección puede hacerse pesar sobre una persona la consecuencia más gravosa que se deriva del derecho punitivo, que es la privación de libertad

(…)

De este modo, es labor del juez constitucional, a partir de los principios torales de la materia penal, controlar que la actividad del legislador, en principio -pero limitadamente- discrecional, se mantenga dentro de esos cánones. Es decir, hay discrecionalidad legislativa para construir tipos penales de acuerdo con determinadas políticas criminales, pero excede los márgenes de esa discrecionalidad crear normas de sanción penal que castiguen conductas inocuas para la vida en común…”

 

Partiendo de lo indicado, debe llamarse la atención en casos como el presente, donde se establece una alta pena privativa de libertad para un funcionario público que no se pronuncie sobre la solicitud de declaratoria de silencio positivo en un plazo muy corto de tan sólo un día, pues pareciera que la gravedad de dicha disposición podría generar problemas de constitucionalidad, sobre todo tomando en consideración la razonabilidad de la pena, pues el administrado siempre tiene la posibilidad de acudir a la vía notarial para que se realice el pronunciamiento que pretende de silencio positivo, tal como lo permite el artículo 7 de la Ley 8220[1], y en consecuencia, en este supuesto no parece existir una afectación real al administrado o a un bien jurídico, pues siempre aquel estará en capacidad de encontrar solución ante la inercia de la Administración y del funcionario. En todo caso, también dentro del tema de la razonabilidad y proporcionalidad de las penas a imponer, el legislador debe cuestionarse si el retraso en un día hábil resulta un margen razonable y proporcionado que justifique la imposición de una pena de naturaleza penal, medida que va más allá de la intención de considerar al Derecho Penal como ultima ratio, sobre todo tomando en cuenta la alta pena que se propone en el proyecto.

 

De igual forma, pareciera desproporcionado que se aplique una pena de prisión tan alta en el caso que un funcionario deniegue la aplicación del silencio positivo y posteriormente se demuestre que la solicitud cumplía todos los requisitos, por cuanto podría tratarse de un problema de interpretación y no una conducta dolosa de su parte. Por tal motivo, el juez penal debería tener un margen de discrecionalidad mayor para determinar la existencia o no del delito a la luz de los hechos, lo cual no es permitido con la norma propuesta, que establece una pena automática en estos casos.

 

A pesar de las advertencias anteriores, debe recordarse que en todo caso la determinación sobre la constitucionalidad o no de la norma, debe ser realizada en última instancia por la Sala Constitucional, como órgano competente a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución Política.

 

III.      CONCLUSIÓN

 

            En virtud de lo indicado anteriormente, se recomienda respetuosamente a las señoras y señores diputados, corregir los problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa señalados en este pronunciamiento.

 

            Atentamente,

 

Msc. Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gaga