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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 003
 
  Dictamen : 003 del 19/01/2009   

C-003-2009


19 de enero, 2009


 


Licenciada


Rocío Gamboa Gamboa


Directora Ejecutiva


Consejo de Seguridad Vial, COSEVI


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DE-2009-22 de 6 de enero último, mediante el cual consulta si el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 27917-MOPT permite derivar un carácter vinculante para los criterios externados por la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.  En su caso, si la negativa a acatar dichos criterios “deriva de un roce del artículo 10 con la naturaleza jurídica del Consejo de Seguridad Vial como órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los términos del numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública”. Asimismo, consulta si “ese roce haría recomendable derogar dicho artículo o modificar su texto?”.


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del COSEVI, oficio AL-1152-2008 de 24 de diciembre de 2008, relativo a los alcances del citado artículo 10. Considera la Asesoría que dicho artículo debe verse en relación con 2 del mismo Decreto y los criterios de la Procuraduría en orden a la desconcentración (C-113-2006 de 16 de marzo de 2006, C-217-2007 de 3 de julio de 2007 y Opinión Jurídica OJ-125-2008 de 14 de noviembre de 2008). Estima que dichos pronunciamientos no particularizan respecto del grado de desconcentración del COSEVI, aunque hay una tendencia a considerarlo una desconcentración máxima.  En su criterio, en tanto no se incida sobre los aspectos desconcentrados a favor del CONSEVI y como ejercicio del rol de rector que se inscribe como parte del nivel superior del Ministerio, se pueden recibir de la Dirección Jurídica políticas de acción en materia legal, en aspectos relacionados con el recurso humano, reclamos administrativos, contratación administrativa o similares. Es atendible que se ejerza un papel de coordinación en los pronunciamientos emitidos por cada Consejo, con el fin de no generar contradicciones e inseguridad jurídica. En orden al carácter de jurisprudencia, estima que la pretensión es que los criterios sean considerados por los Consejos subsectoriales al referirse a materias similares o idénticas en temas que no serán los desconcentrados. Indica que es dable que se invoque como jurisprudencia para casos similares, sin entrar a discutir si pueden asumir un carácter vinculante para todos los Consejos.


 


            La función consultiva es, en principio, facultativa y no vinculante. El efecto vinculante sólo puede ser establecido por una norma de rango legal, en virtud de que implica una limitación al ejercicio de la competencia.  De allí que al interno de una organización debe verificarse que el efecto vinculante no incida negativamente en la materia desconcentrada.


 


 


A.                EL DECRETO ESTABLECE UNA ASESORÍA NO VINCULANTE


 


            Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.


 


            Ese principio del procedimiento no contradictorio ha sido recogido en nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone:


 


“Artículo 303.-


Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.


 


            Una de esas excepciones es precisamente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (consulta facultativo de efecto vinculante) y lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (consulta preceptiva y de efecto vinculante).


 


            Puesto que el principio es establecido por una norma de rango legal, se sigue como lógica consecuencia y no sólo por disponerlo así el texto expreso del artículo transcrito, que las excepciones tienen que ser expresas y dispuestas por una norma de rango legal. Ergo, el carácter preceptivo o vinculante de un dictamen no puede ser establecido por una norma reglamentaria.


 


            El punto es si el artículo 10 del Decreto Ejecutivo 27917 de 31 de mayo de 1999, “Reforma Organizativa y Funcional del Ministerio de Obras Públicas y Transportes”, establece el carácter vinculante de un dictamen. Preceptúa dicho numeral:


 


“Artículo 10.—Asesoría Jurídica. La unidad de Asesoría Jurídica emitirá las políticas sobre materia legal del Ministerio y los Consejos, sirviendo sus criterios como medio de jurisprudencia del sector, emitiendo resoluciones o dictámenes sobre reglamentos y decretos, así como coordinando los pronunciamientos emitidos por cada Consejo.


Brindará asesoría y soporte jurídico a nivel de los Despachos del Ministro y Viceministros y apoyará a las unidades del Ministerio para todos los trámites de carácter legal, realizando los trámites de expropiación de los bienes que se requieran en el desarrollo de la infraestructura del transporte a nivel nacional”.


 


            Dicho artículo tiene como objeto establecer la competencia de la Asesoría Jurídica. Esta reside en:


 


·         emitir políticas en materia legal para el Ministerio y los Consejos.


·         emitir resoluciones o dictámenes sobre reglamentos y decretos.


·         coordinar los pronunciamientos emitidos por cada Consejo.


·         brindar asesoría y soporte jurídico a los Despachos del Ministro y Viceministros.


·         apoyar institucionalmente en los trámites de carácter legal


·         realizar los trámites de expropiaciones.


 


            Dicha competencia se inscribe dentro de una concepción del Ministerio de Obras Públicas y Transportes como rector de las políticas en dichos sectores, políticas que son ejecutadas más que por la Administración Central del Ministerio por los órganos desconcentrados. Frente a estos órganos desconcentrados, el Ministerio se presenta como el rector, planificador, fiscalizador y regulador de los sectores de obras públicas y transportes. La unidad de Asesoría Jurídica se inscribe, entonces, dentro de esas funciones, correspondiéndole la emisión de políticas en materia legal.  En ese sentido, el artículo 2 del Decreto dispone:


 


“Artículo 2º—Integración y funciones generales. El nivel superior tendrá función de órgano rector, planificador, fiscalizador y regulador del Ministerio y del Sector de Obras Públicas y Transportes. Este nivel incluirá los Despachos del Ministro y de los Viceministros, la Oficialía Mayor, la Secretaría Sectorial, el Consejo Directivo, Programación y Control Sectorial, las Unidades Asesoras de Administración, Asesoría Jurídica, Informática, Planificación Sectorial, Relaciones Públicas, Contraloría de Servicios, Auditoría, Transición Institucional, el Instituto Geográfico Nacional, la Comisión Técnica de Transportes, y la Unidad de Seguridad y Embellecimiento de Carreteras.


Además se determinan como adscritos o relacionados, según sea el caso, a este nivel y particularmente al Despacho del Señor Ministro, los Consejos Subsectoriales referidos adelante y el Consejo Portuario Nacional, siendo el Ministerio el responsable del gobierno, dirección y coordinación de tales órganos o entes desconcentrados o descentralizados.


Corresponderá a las Unidades Asesoras de este nivel la planificación, la regulación y el control del sector a largo plazo en forma integral y coordinada, mediante la formulación y preparación de políticas sectoriales como: planes maestros de desarrollo, programas multianuales y planes anuales ejecutables, realizando el control, la fiscalización y el seguimiento de las metas físicas y financieras del sector.


(…)”.


 


            De lo transcrito se determina que el Decreto no asigna a la Asesoría Jurídica el brindar asesoría y soporte jurídico al COSEVI sobre los asuntos que a este compete.


 


            Empero, la Asesoría formula políticas sobre materia legal y emite dictámenes en relación con reglamentos y decretos. Emite, en consecuencia, orientaciones sobre aspectos legales y criterios más puntuales sobre los reglamentos y “fija los fines” en relación con la actividad jurídica de los sectores. Ante lo cual cabe cuestionarse si el Decreto otorga un efecto determinado a esa función. Pues bien, según el texto del Decreto, los criterios jurídicos que externe la Asesoría sirven “como medio de jurisprudencia del sector”. 


 


De lo anterior importa señalar que el Decreto no otorga un efecto vinculante a los referidos criterios. En consecuencia, no presenta un problema de legalidad. Nótese que si el Decreto estableciera que los criterios que emita la Asesoría Jurídica son vinculantes, violentaría lo dispuesto en el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que obligaría a la Administración a no aplicarlo y, por el contrario, a modificarlo de manera de adecuarlo a la ley. Empero, como no atribuye a efecto no corresponde señalar la necesidad de esa reforma.


 


No escapa a la Procuraduría que un problema de legalidad puede presentarse en la ejecución del Decreto. Es decir, que en la actuación administrativa cotidiana se pretenda que los criterios jurídicos sean vinculantes. En cuyo caso, bien podría estarse no sólo ante una violación de lo dispuesto en el artículo 303 de mérito sino de otras disposiciones legales, según la materia y alcance del criterio emitido.


 


Ahora bien, el Decreto de mérito indica que los criterios tendrán el carácter de jurisprudencia. Técnicamente el término está mal utilizado, pero es procedente que dichos criterios puedan ser atendidos como precedentes u orientaciones respecto de la interpretación que puede darse a una determinada norma. Es claro, en todo caso, que no puede hablarse de una “jurisprudencia” vinculante, que deba ser necesariamente acatada. Tómese en cuenta, al efecto, que en nuestro sistema la jurisprudencia no es vinculante. Por el contrario, una jurisprudencia sólo es vinculante cuando así se ha dispuesto expresamente (verbi gratia, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por demás, no existe ninguna ley que le confiera obligatoriedad a la regla que pueda derivarse de los pronunciamientos de la Asesoría Jurídica. Es importante recordar que aún cuando la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala que nuestros dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa, ha sido criterio de la Procuraduría que:


 


“Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico”. Dictamen N° C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003.


 


            Y si este es el efecto que debe predicarse de nuestra jurisprudencia administrativa, como mucha más en tratándose de los criterios que emitan las asesorías jurídicas institucionales, respecto de las cuales no se ha emitido una ley que los califique de jurisprudencia administrativa. Por demás, considerar que los criterios de las asesorías jurídicas constituyen jurisprudencia y máxime si se pretende que sea vinculante, implicaría un desconocimiento de  lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sencillamente, de existir una disposición en ese sentido, que no existe, o si se pretendiera dar esos alcances al artículo 10 de mérito, ello implicaría que un criterio de una asesoría jurídica podría prevalecer sobre el criterio de la Procuraduría o, en su caso, de la Contraloría General de la República, lo que no es procedente en el sistema creado por el legislador.


 


            En el dictamen antes citado se indicó respecto de la decisión administrativa de  separarse de los dictámenes o de la jurisprudencia de la Procuraduría:


 


“Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que en tratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública)”.


 


            Precisamente porque los dictámenes de la Procuraduría son vinculantes y sus criterios constituyen jurisprudencia administrativa que debe ser seguida por la Administración, jurídicamente no es procedente que la Administración pretenda eximirse de dichos criterios aún cuando exponga las razones para tal efecto. En ese sentido, en tanto no haya operado la dispensa prevista en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, frente a un dictamen de la Procuraduría no es aplicable el artículo 136, inciso c), de la Ley General de la Administración Pública que permite separarse de los dictámenes de órganos consultivos elaborados o preparados dentro de o para un procedimiento administrativo a condición de que dicha separación sea debidamente motivada.


 


Resta referirnos a la función de coordinación. La coordinación es un principio de administración que tiende a armonizar diferentes políticas sectoriales y actuaciones, a efecto de mantener la unidad política y administrativa. En último término, es un medio para lograr la unidad y cohesión político-administrativa. Precisamente porque el efecto de la coordinación es la concordancia y amonización, el mecanismo no es impositivo sino persuasivo. Ergo, la coordinación de los distintos criterios jurídicos de los órganos desconcentrados de los ministerios no puede ser entendido como vinculante, máxime en asuntos que atañen directamente la materia desconcentrada.


 


 


B.                EN ORDEN A LA DESCONCENTRACIÓN


 


            La Dirección Ejecutiva plantea una segunda pregunta tendiente a determinar si el carácter vinculante de los criterios de la Asesoría Jurídica violenta el carácter desconcentrado del COSEVI, en los términos del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.


 


En el dictamen N° C-087-88 de 25 de mayo de 1988 nos referimos a la naturaleza jurídica del Consejo de Seguridad Vial, señalando que se trata de un órgano desconcentrado con personalidad presupuestaria. Dicho criterio fue reiterado en otros pronunciamientos, entre ellos el C-174-2002 de 4 de julio de 2002. Para estos efectos se ha tomado en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Administración Vial, N° 6324 de 24 de mayo de 1979, en tanto establece:


 


“Artículo 4º.-


Créase el Consejo de Seguridad Vial como dependencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes el cual tendrá independencia en su funcionamiento administrativo y personalidad jurídica propia”.


 


Así, como lo dispuesto en los artículos 5, 9 y 10 de la referida Ley 6324. Se consulta ahora si en razón de esa desconcentración, el artículo 10 del Decreto antes citado violenta lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Administración Pública, de acuerdo con el cual:


 


“Artículo 83.-


1.    Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.


2.    La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:


a)    Avocar competencia del inferior; y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.


3.    La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.


4.    La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.


5.    Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”.


 


Entiende la Procuraduría que la duda en orden a la regularidad jurídica del Decreto es planteada respecto del inciso 3 del artículo 83. Es decir, si se estaría sometiendo el Consejo a órdenes, instrucciones o circulares en este caso no del jerarca sino de la Asesoría Jurídica. 


 


            Es de advertir, empero, que del texto del artículo 10 del Decreto N° 27917 no puede deducirse una autorización para dictar órdenes, instrucciones o circulares. La competencia de la Asesoría Jurídica en relación con el Consejo consiste en dictar políticas en materia legal y rendir criterios sobre normas secundarias (reglamentos), sin que en modo alguno pueda pretenderse que esos criterios resulten vinculantes para el COSEVI, particularmente en los ámbitos que corresponden a la materia desconcentrada. En la medida en que al ejercicio de esas competencias se le dé el alcance que corresponde y, por ende, se establezca que dichos criterios tienen como objeto orientar, no se vulnera el artículo 83 de mérito.


 


            Debe quedar claro, en todo caso, que el artículo 83 sólo resulta aplicable en relación con las potestades o facultades que han sido transferidas a favor de COSEVI. En los supuestos en que el Ministro conserva sus competencias como jerarca, no puede plantearse un problema de regularidad entre el artículo 10, su aplicación y lo dispuesto en el artículo 83. Desde el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996 hemos indicado que:


 


“Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía.


En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía.


Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía”.


 


En el mismo sentido, en el dictamen C-171-96 del 18 de octubre de mismo año se dijo lo siguiente:


 


“Como la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, el jerarca del ente u organización respecto de la cual se opera la desconcentración conserva los poderes jerárquicos normales en orden a la materia no desconcentrada, lo que frecuentemente comprende los aspectos de administración del servicio desconcentrado.  La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. Por consiguiente, el jerarca mantiene la potestad de nombrar, remover y sancionar el personal del órgano desconcentrado”.


 


            Para cuyo efecto, se debe tener clara  cuál es la competencia desconcentrada del Consejo y en qué ámbitos el Ministerio conserva su competencia.


 


 


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.                  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Ejecutivo 27917 de 31 de mayo de 1999, “Reforma Organizativa y Funcional del Ministerio de Obras Públicas y Transportes”, la unidad de Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes formula políticas sobre materia legal y emite dictámenes en relación con reglamentos y decretos.


 


2.                  Las políticas que se emitan constituyen orientaciones en el ámbito jurídico, que pueden constituir lineamientos o directrices no vinculantes sobre el tema tratado.


 


3.                  El texto del citado numeral no permite concluir que los criterios jurídicos que dicha Asesoría Jurídica emita sobre asuntos puntuales o bien normas jurídicas tengan un efecto vinculante. En ese sentido, el artículo no violenta lo dispuesto por el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.


 


4.                  Violación que podría presentarse si en aplicación del referido Decreto se pretendiera dar efecto vinculante a los distintos criterios emitidos.


 


5.                  La jurisprudencia solo tiene efecto vinculante cuando expresamente el ordenamiento legal así lo dispone. En consecuencia, el artículo 10 antes citado no puede ser interpretado como atributivo del efecto vinculante a reglas o principios que tengan su origen en los referidos criterios jurídicos. En ese sentido, estas reglas y los criterios que las contengan deben ser entendidos como una orientación para la toma de las decisiones políticas y administrativas. 


 


6.                  La coordinación de los distintos criterios jurídicos de los órganos desconcentrados de los ministerios no puede ser entendido como vinculante, máxime en asuntos en que atañen directamente la materia desconcentrada.


 


7.                  En la medida en que al ejercicio de las competencias que el artículo 10 del Decreto N° 27917 establece se le dé el alcance que corresponde y, por ende, se establezca que dichos criterios tienen como objeto orientar, uniformar armonizando criterios, no se vulnera el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


MIRCH/mvc


 


C:            Licda. Karla González


Ministra de Obras Públicas y Transportes