OJ-003-2009

14 de enero, 2009

 

Licenciado

Alejandro Solano Ortiz

Director General a.i. de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su atento oficio n.° D/GPE-OAT/215-08 de 26 de noviembre del presente año, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría sobre “(…) la propuesta de ‘Acuerdo de Sede para la Oficina Permanente de  la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas en la República de Costa Rica”.

 

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la Procuraduría General tiene una amplia función consultiva en materia técnico-jurídica, que le permite evacuar las consultas que le formulen las autoridades administrativas en el ejercicio de su competencia. El artículo 2 de dicha Ley atribuye a los pronunciamientos que emita la Procuraduría efecto vinculante. No obstante, en el presente caso debe tomarse en cuenta que la consulta versa sobre un propuesta de acuerdo internacional, que como tal tiene por objeto normar las relaciones internacionales entre la República de Costa Rica y otro sujeto de Derecho Internacional. Dado dicho objeto, el pronunciamiento que se emite no puede tener carácter vinculante. De ese hecho, se procede a emitir una opinión consultiva a efecto de guiar y esclarecer al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto sobre ciertos puntos, sin que en modo alguno el criterio que se emite resulte de acatamiento obligatorio para dicho órgano.

 

El proyecto que nos ocupa se ampara en la Convención sobre  Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones  Unidas adoptada por la Asamblea General el 13 de febrero de 1946, del cual Estado de Costa Rica es parte.

 

Considera conveniente la Procuraduría pronunciarse sobre los siguientes aspectos: objeto del Acuerdo y régimen aplicable al Acuerdo, así como la naturaleza del Acuerdo.

I.-        UN ACUERDO INTERNACIONAL

 

No cabe duda que el "Acuerdo de sede para la oficina permanente de la oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas en la República de Costa Rica", constituiría un convenio suscrito por dos sujetos de Derecho Internacional, dirigido a regular sus respectivas relaciones en materia de sede, máxime que, de acuerdo con la Decisión 48/501 del 19 de setiembre de 1994, la Asamblea General de las Naciones Unidas, a recomendación del Consejo Económico y Social, decidió que la Oficina de Servicios y Proyectos se constituyera en una entidad independiente, de conformidad con la Decisión 94/12 de la Junta Directiva del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) de 9 de  junio de 1994. En ese sentido, constituye un tratado, en tanto este es un negocio jurídico dirigido:

 

"... a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas públicas que obliguen, limiten o condicionen el ejercicio del poder público en sí mismo, concluidos entre dos o más personas plenas de Derecho Internacional (es decir, Estados, organismos internacionales u otros entes tradicionalmente reconocidos por tales, como los insurgentes, o al menos en los Estados cristianos, la Iglesia Católica o la Orden de Malta). Así por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969- hoy aceptada mundialmente como codificación del Derecho Internacional general en la materia-, define el tratado; genéricamente; como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1 inc. a) por cierto que, como dijo la Comisión de Derecho Internacional, sin que ello implique "la intención de negar, de ninguna manera, que otros sujetos de derecho internacional, tales como los organismos internacionales y las comunidades insurgentes, puedan concluir tratados" (v. arts.1, 2.1 (a) y 3 de la Convención)". Sala Constitucional, resolución N° 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990.

 

Los tratados públicos requieren de aprobación legislativa para su incorporación al ordenamiento interno. Esa aprobación les da rango superior a la Ley (artículo 7 de la Carta Política). El procedimiento de aprobación de los tratados públicos está establecido en el artículo 121, inciso 4 de la Constitución. No obstante, la norma constitucional prevé que determinados tratados no se sujeten a la aprobación legislativa. Se trata de los protocolos de menor rango. Estos son los acuerdos internacionales que se encuentran autorizados en un convenio internacional ya aprobado por al Asamblea Legislativa, por lo que constituyen una norma derivada de ese tratado. En consecuencia, el tratado principal limita el contenido y alcance del protocolo de menor rango (así OAA. 052-97 de 17 de octubre de 1997 y OAA-070-98 del 17 de agosto de 1998). Para este tipo de protocolos, la Constitución Política dispone que no requerirán aprobación legislativa, en tanto se trate de normas derivadas de tratados debidamente aprobados "cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación" (artículo 121, inciso 4). Estos tratados de menor rango se incorporan al ordenamiento costarricense a partir de su promulgación por el Poder Ejecutivo (artículo 140, inciso 10 de la Carta Política).

 

Lo anterior es importante porque de acuerdo con su texto, el Acuerdo que nos ocupa está relacionado con la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas.

 

Dicha Convención General constituye un tratado público. En efecto, se trata de un acuerdo de voluntades suscrito por varios sujetos de la Comunidad Internacional (tratado multilateral), con el objetivo de regular sus relaciones en un ámbito determinado. Dado que fue aprobado por la Asamblea Legislativa mediante Decreto-Ley n.° 743 de 06 de octubre de 1949, el Convenio General tiene rango superior a la Ley.

 

Mediante el referido Convenio, las Partes dispusieron sobre diversos extremos en orden a las prerrogativas e inmunidades de los funcionarios de las Naciones Unidas. El objetivo es que los miembros de las Naciones Unidas gocen, en cada territorio de cada uno de sus miembros, en este caso en el del Estado de Costa Rica, de las prerrogativas e inmunidades  necesarias  para el ejercicio con independencia de sus funciones.

 

Es pretensión, entonces, del Acuerdo en estudio, que tanto la UNOPS como su personal gocen de los privilegios e inmunidades previstos en ese Acuerdo y en la citada Convención. Ahora bien, para que el Acuerdo no requiera de aprobación legislativa, es necesario que se mantenga dentro de los límites propios del Convenio General, sin posibilidad de "extralimitación". De allí la importancia de determinar si su objeto y otras cláusulas se conforman con ese Convenio General.

 

 

II.-       OBJETO DEL ACUERDO

 

Analizando la propuesta tenemos que el Acuerdo que nos ocupa excede, en mucho, la Convención, toda vez que regula una serie de asuntos no previstos en esta e, incluso, crea nuevas obligaciones a cargo del Estado de Costa Rica como tendremos ocasionar de analizar más adelante.  En efecto, además de los temas que sí se encuentran regulados en la Convención, tales como: Facilidades de comunicación, oficina, bienes, fondos y haberes, privilegios, inmunidades y facilidades a los funcionarios de  UNOPS, tenemos que regulan otros –nuevos en relación con la Convención- como son: la cooperación entre la República de Costa Rica y UNOPS, la forma de asistencia y cooperación, la ejecución de los proyectos, información relativas a los proyectos, las facilidades que da el Estado de Costa Rica para instalar la sede de UNOPS en su territorio. E, incluso, en el artículo VII, se crean nuevas obligaciones a cargo del Estado de Costa Rica, toda vez que es responsable de la realización de los proyectos de desarrollo respecto de los cuales hubiera solicitado y recibido asistencia del organismo internacional, de la realización de sus objetivos y de la ejecución de las partes del mismo que estuvieren a su cargo; además, el Estado se obliga a comprometer recursos públicos, toda vez que, en el inciso 3 de ese mismo artículo, se indica que el costo de los bienes, servicios y obras que constituyan la contribución del Gobierno al proyecto y las sumas pagaderas por el Gobierno, según se detalle en los presupuestos de los acuerdos específicos se consideran, salvo determinados casos especificados en los acuerdos especificados en los acuerdos específicos, estimaciones basadas en la mejor información de que se disponga en el momento de preparar los presupuestos. También se indica  que esas cantidades pueden ser objeto de ajustes, siempre que sea necesario para reflejar el costo efectivo de cualquiera de dichos bienes, servicios y obras adquiridas posteriormente, todo lo cual supone no solo obligaciones para el Estado de Costa Rica sino también el comprometer fondos públicos, los cuales, para hacer frente a esas obligaciones, el Poder Ejecutivo deberá presupuestar, en su momento, en el Presupuesto Nacional.

 

Con fundamento en lo anterior, queda claro que no estamos en presencia de un protocolo de menor rango que se deriva de la Convención de Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones  Unidas adoptada por la Asamblea General el 13 de febrero de 1946, sino ante un tratado internacional bilateral, lo que obliga a que este tenga que ser aprobado por la Asamblea Legislativa.

 

En otro orden de ideas, debemos señalar que el inciso 2 del artículo XXI es inconstitucional, toda vez que en nuestro país no es posible la entrada provisional de los tratados internacionales. En efecto,  en el dictamen C-245-2001 de 13 de setiembre del 2001, expresamos lo siguiente:

 

“Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada mediante Ley n.° 7615 de 24 de julio de 1996, en su numeral 25, prevé la posibilidad de la aplicación provisional de los Tratados, al disponer lo siguiente:

 

‘ARTICULO 25.- Aplicación provisional. 

1.-        Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a)  Si el propio tratado así lo dispone; o

b)  Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

 

2.- La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si este notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto. 

(NOTA: En cuanto al presente artículo 25, la delegación de Costa Rica hace la reserva de que la Constitución Política del país no admite la entrada en vigor provisional de los tratados)’.

 

Como puede observarse de lo anterior, la entrada en vigor provisional de los tratados es un instituto aceptado en el Derecho Internacional Público. JANA SÁENZ (Jaime) El Derecho de los Tratados y su Régimen Jurídico en Costa Rica, Estudios Mideplan, San José-Costa Rica, 1987, páginas 43 y 44, nos dice al respecto lo siguiente:

 

‘En el caso de los Estados la aplicación provisional es una práctica que precede en tanto se ultiman los requisitos para la vigencia definitiva de un tratado y tiene por objeto superar la eventual demora impuesta por el cumplimiento de los de los requisitos constitucionales internos en el proceso de su celebración.

 

Por razones de urgencia de los asuntos a regularse, las partes interesadas en un tratado bilateral o multilateral, cuya autorización parlamentaria tenga que solicitar antes de expresar el consentimiento de los Estados en obligarse, pueden convenir que dicho tratado se aplique provisionalmente apenas haya sido firmado’.

 

Por su parte, MONROY CABRA (Marco Gerardo), Derecho de los Tratados, Editorial Temis Librería, Bogotá-Colombía, 1978, página 55, nos dice al respecto lo siguiente:

 

‘Este artículo [se refiere al 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados] recoge un procedimiento usual en la práctica internacional. De acuerdo con la urgencia de los asuntos que son objeto del Tratado o por otras razones, los Estados interesados pueden especificar, en un tratado cuya ratificación o aprobación tenga que pedir a las autoridades constitucionales competentes, que este entre en vigor provisionalmente. Asimismo, los Estados pueden pactar en un protocolo o canje de notas separado, o de alguna manera, que el tratado entre en vigor provisionalmente. Debe observarse que puede ser útil poner en vigor provisionalmente solo determinada parte del tratado, a fin de satisfacer las exigencias inmediatas de la situación o preparar el camino para la entrada en vigor del tratado en su totalidad más tarde’.

 

La posibilidad de aplicar provisionalmente un tratado, como bien lo afirma JANA SÁENZ, op. cit., página 43, depende, fundamentalmente, de si el Derecho interno de los Estados partes del tratado así lo permite, ‘por cuanto una hipotética vigencia provisional, sin la aprobación del Parlamento, que es necesaria en muchos países, no tendría en tales Estados validez legal alguna’. Máxime que la vigencia provisional de un convenio internacional  es fuente de derechos y obligaciones para las partes contratantes.

 

El ordenamiento jurídico costarricense no  admite la entrada en vigencia provisional de un tratado internacional,  porque contraviene el Derecho de la Constitución. En efecto, el Tribunal Constitucional señaló, en el voto n.°  557-91, lo siguiente:

 

‘En su artículo 20.1, dispone el Convenio:

 

‘El presente Convenio se aplicará provisionalmente a partir de la fecha de su firma y entrará en vigor definitivamente en la fecha en que por Canje de Notas Diplomáticas las Partes Contratantes se notifiquen el cumplimiento de sus formalidades constitucionales’

 

Desde el punto de vista de la irrenunciabilidad de las potestades públicas, de la competencia constitucional de los poderes públicos, y la indelegabilidad de esas competencias y potestades, no es posible aceptar como válida la cláusula de comentario. En efecto, dentro del esquema constitucional costarricense, los convenios celebrados por el Poder Ejecutivo solamente pueden surtir efectos internamente una vez aprobados por la Asamblea Legislativa, de manera que todo acuerdo en contrario debe ceder ante esa disposición. Así se desprende de lo que disponen paralelamente los artículos 121 inciso 4° y 140 inciso 10 de la Constitución Política. Si se aceptara que el Poder Ejecutivo puede poner en aplicación convenios y tratados en esa forma provisional de comentario, se haría nugatoria la previsión constitucional y podría llegar a sobrar en el futuro. Además, implicaría una violación a lo dispuesto por el artículo 9 de la Constitución Política. Es cierto que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) en su artículo 25 contempla la posibilidad de cláusulas como la que comentamos, pero aún sosteniéndose que es irrelevante que no haya sido aprobada formalmente por nuestra Asamblea Legislativa, ya que dicha Convención reúne una serie de principios generales del Derecho Internacional Público que no necesitarían, para su vigencia, de tal aprobación formal, la Sala encuentra necesario precisar que tal previsión de la Convención de Viena tendría aplicación en ordenamientos jurídicos en que no esté contradicha al más alto nivel normativo, como en el nuestro, concretamente en la misma Constitución Política. La sola circunstancia de que el Estado costarricense iniciara en su momento el procedimiento para aprobar esa Convención, mas no pudiera finalizarlo satisfactoriamente, es inequívoca de que de momento hay un rechazo formal a considerarla como integrante de nuestro ordenamiento. Aparte de que, de toda suerte, siempre subsistiría la confrontación de su texto con el de la Constitución, pues aquí no estamos en presencia de un instrumento de derecho internacional de los que la propia Constitución Política (artículo 48) los tiene como incorporados con su mismo rango y nivel por la naturaleza de su contenido’”.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2774-96, expresó  lo siguiente:

 

“I.- Corresponde analizar si se han respetado las disposiciones constitucionales para la aprobación de un tratado de esta naturaleza, según se establece en el artículo 121, inciso 4 de la Constitución Política. Esta Convención fue presentada a la Asamblea Legislativa en 1980, bajo el número 6441, pero fue vetada por el Poder Ejecutivo ya que se había aprobado sin las reservas hechas por la representación costarricense al momento de firmar la Convención. La más importante de éstas se refería a la entrada en vigencia provisional de la Convención, ya que nuestra Constitución Política exige que los tratados internacionales sean aprobados por la Asamblea Legislativa, así como promulgados y después ratificados por el Poder Ejecutivo, y publicados en el Diario Oficial, después de todo lo cual se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico y adquieren vigencia para nuestro país, tanto en el orden interno como en el internacional”.   Las negritas no corresponden al original)

 

Por tal motivo, el citado inciso debe ser eliminado del Acuerdo.

 

 

III.-     CONCLUSIONES

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General que:

 

·                     El "Acuerdo de sede para la Oficina Permanente de la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas en la  República de Costa Rica”, contiene extremos que exceden los términos y alcances del Convención sobre prerrogativas e inmunidades de Naciones Unidas, aprobado por Decreto-Ley n.° 743 de 06 de octubre de 1949.

 

·                     Lo anterior impide considerar que se está en presencia de un protocolo de menor rango, para los efectos de lo dispuesto en los artículos 121, inciso 4 y 140, inciso 10 de la Carta Política.

 

·                     Por lo anterior, es necesario someter dicho Acuerdo a aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

·                     El inciso 2 del artículo XXI del Acuerdo es contrario al Derecho de la Constitución.

 

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc