C-016-2009

28 de enero de 2009

Señor

Manuel Araya Incera

Presidente

Junta Administrativa

Museo Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio J.A. 047-2008, de 01 de diciembre del 2008, a través del cual y mediante Acuerdo Número A-12-1032, emitido por la Junta Administrativa de esa Institución, consulta acerca de lo siguiente:

“1) Cuando estamos frente a la renuncia de un funcionario del Museo Nacional, con el objeto de prestar sus servicios a otro ente estatal, o por encontrarse prestándolos al amparo de una licencia concedida al efecto:

-    Que sucede con las vacaciones que aún no ha disfrutado el funcionario?, inclusive tomando en cuenta por diferentes razones pueden existir varios períodos acumulados; pueden ser canceladas con dinero o deben ser trasladadas al nuevo ente Estatal?

2) En el mismo cuadro fáctico anterior, cuando el nuevo Ente Estatal contratante es una Sociedad Anónima, de las creadas por medio del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el tratamiento es el mismo, o existe en materia laboral alguna excepción a ese tratamiento como ente Estatal? Se debe aplicar el concepto de Estado como Patrono Único?”

I.- CRITERIO LEGAL

Mediante Oficio Número A.J. 204-2008, de 1 de diciembre del 2008, la Asesoría  Legal de la entidad a su cargo, es del criterio de que al tenor de la Opinión Jurídica 052-2008 de 23 de julio del 2008, no existe ruptura en la relación de servicio habida entre el Museo Nacional de Costa y Rica y aquellos servidores que se disponen a trasladarse a laborar a una de las sociedades anónimas que se establecen en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, por lo que no procedería el pago del auxilio de cesantía correspondiente, ni cancelar en dinero los días por concepto de vacaciones, ya que en estos casos es aplicable la Teoría del Estado como Patrono Único.

II.- RESPUESTA A LAS INTERROGANTES FORMULADAS:

A.- En cuanto a la primera inquietud, y con fundamento en la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Justicia, ya este Despacho ha tenido oportunidad de señalar en Dictamen Número C-229-02, de 05 de setiembre del 2002, que cuando existen vacaciones pendientes de disfrutar por parte del servidor o funcionario que se le otorga un permiso sin goce de salario o se le traslada a otra institución pública para prestar sus servicios allí, es aplicable el concepto del Estado como Patrono Único para la continuación del otorgamiento de determinados derechos  laborales; aunque indica que, en la práctica administrativa, es un tema que además de falta absoluta de regulación jurídica, no ha sido tratada puntualmente a nivel doctrinal y jurisprudencial.  Así, expresó, en lo conducente,

 “(…)

El problema a tratar se presenta tanto con períodos vacacionales completos como con lapsos proporcionales o saldos no disfrutados. Ello por cuanto, al terminar el permiso, existe una fecha en que el servidor debe regresar a la institución de origen, casi siempre sin haber disfrutado de sus vacaciones. Otras veces sucede que al trasladarse a otra institución, lo hace con alguno o varios períodos de vacaciones sin disfrutar, o con algún saldo pendiente. Todo ello hace surgir la inquietud de cuál es la institución que debe otorgar el disfrute del derecho vacacional, o en su caso, satisfacer su importe en dinero cuando ocurra un cese sin haberlas disfrutado, o bien, acordar pagos por compensación en caso de que ésta procediere según las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables.

Se mencionó ante la ausencia de regulación sobre el punto, así como la falta de antecedentes jurisprudenciales, lo cual dificulta sin lugar a dudas una solución puntual a las interrogantes objeto de este análisis.

No obstante, la solución a la situación que se apunta es posible al amparo del denominado concepto de la unidad estatal como patrono, es decir, en la teoría de “Estado Patrono Unico”, elaborada por la jurisprudencia laboral y constitucional, en la que básicamente no es importante distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se presta el servicio, puesto que el Estado es un mismo patrono.

Fundamentalmente, la utilidad práctica de dicho concepto ha sido en cuanto al reconocimiento de la antigüedad para efectos de vacaciones, preaviso, cesantía, jubilación y pago de anualidades. (Ver entre otros: Nº 433-90 de 15:30 hrs. de 27 de abril de 1990 de la Sala Constitucional y Nº 269 de 9:30 hrs.  de 16 de setiembre de 1994 de la Sala Segunda).

En nuestro criterio, igualmente, mediante este mismo principio es también posible fundamentar el otorgamiento del disfrute del derecho a las vacaciones, o su cancelación en dinero en su caso, por servicios prestados en otra institución. Es decir, llevando el punto a una situación comparativa, puede verse que el costo que significa para una determinada institución reconocer el tiempo servido en otra u otras, a efecto de otorgar el disfrute vacacional en los términos graduales, según antigüedad, sea, aumento progresivo de vacaciones según años servidos, o bien, aceptar servicios prestados en otras instituciones con ocasión de la cancelación de preaviso y cesantía, o para un determinado régimen de pensiones el reconocer servicios en otras dependencias que no estaban cobijadas por éste, no difiere en nada del que se asume al conceder vacaciones generadas en otra institución, considerando la unidad patronal del Estado como uno sólo. Es decir, se está ante una situación de igualdad que debe resolverse de idéntica manera, lo que supone la aplicación, en este caso, de la analogía como procedimiento de integración del derecho. Significa lo anterior, que en las situaciones descritas en la consulta, es jurídicamente posible que una determinada institución otorgue el disfrute vacacional generado en otra, en la que se han prestado servicios con ocasión de un permiso sin goce de sueldo. Paridad de razón y principio de razonabilidad llevan a la anterior conclusión.

3 - Cabe referirse a la última interrogante, referente al caso en que un servidor se traslada a otra dependencia y al finalizar su relación con la institución de origen le queda un saldo de vacaciones sin disfrutar. En efecto, no pocas veces esos traslados operan sin que el servidor haya disfrutado sus vacaciones en la institución de origen, por lo que al finalizar su relación con ésta le queda un saldo, o a veces hasta varios períodos de vacaciones sin aprovechar. En este caso, como puede verse, no está de por medio un permiso sin goce de sueldo, sino, un traslado a otra institución, lo que implica que el servidor tenga que renunciar en la institución de origen para, sin solución de continuidad, pasar a la nueva dependencia. En este caso pueden presentarse dos situaciones. Una, que de acuerdo con lo dicho sobre el Estado Patrono Único, la institución receptora asuma el costo vacacional del servidor, otorgándole el disfrute, o el pago de las mismas si posteriormente, y antes del disfrute, se produzca un cese de labores por cualquier causa. Pareciera a simple vista injusto asumir dicha obligación, en razón de que el derecho se generó en otra institución. Sin embargo, jurídicamente nada impide que se asuma ese costo, al igual que se asume cuando una institución debe reconocer antigüedad generada en otros sectores administrativos para efectos de anualidades, o bien con ocasión de cancelar indemnización por preaviso y cesantía que implique reconocer tiempo servido en otros repartos de la Administración Pública. Un tratamiento similar dispone el párrafo final del artículo 112 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para el caso de traslados de servidores con carácter transitorio a otras instituciones del Estado, en el sentido de que: “El aumento en los salarios que tales circunstancias originen, puede ser cubierto tanto por la institución a que pertenece el servidor, como por la institución que se beneficie de sus servicios, …”. La otra situación que podría ponderarse como eventual solución al punto sería sufragar el importe en dinero suponiendo un cese de labores en la institución de pertenencia. Sin embargo, un remedio en este sentido presenta el inconveniente de que no se está realmente ante un cese o extinción de la relación tal y como lo prevé el inciso a) del artículo 156 del Código de Trabajo. No obstante, como solución a un problema práctico sin regulación jurídica, es aceptable desde el punto de vista presupuestario proceder en esos términos, en razón de que el pago de vacaciones a los servidores constituye una obligación económica que deriva de la relación de servicio, y como tal, se encuentra legislativamente aprobado. De ahí que, reiteramos, con el propósito de solventar una situación práctica no regulada por el ordenamiento jurídico, es posible acudir al pago del referido derecho en aquellos casos de traslados de servidores a otra institución, que impliquen renuncia en la institución de origen. “

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

En tesis de principio, puede reseñarse de lo transcrito, que aún cuando el servidor público se traslada a prestar sus servicios a otra institución o entidad del Estado, sea temporal o permanentemente, existen determinados derechos laborales, que casi siempre por su sustento jurídico  y carácter general, se deben continuar otorgando, ya sea para su efectivo disfrute o pago de los mismos, según sea el caso; computándose para esos efectos, la antigüedad laboral en la Administración Pública como un todo. Tales pueden ser, por ejemplo, las vacaciones, el derecho a la pensión y auxilio de cesantía, así como el pago de los aumentos anuales a la luz de lo que dispone el inciso d) del artículo 12 de la Ley de la Administración Pública – reformada por Ley Número 6835 de 22 de diciembre de 1982-. Siendo precisamente en este último supuesto en donde la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que con esta reforma legal se fortalece  aún más la Teoría del Estado como Patrono Único. Así, valga citar el Dictamen No. C-118 de 16 de junio de 1998, cuando en lo conducente, indicó:

“Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho:

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación”

(Sentencia  No. 433-90 de las 15:30 horas del día 27 de abril de 1990)

En lo que atañe al punto de interés en este análisis, es claro que en los casos de permisos sin goce de salarios, o bien traslados de puestos sin solución de continuidad a otras dependencias públicas, no habría problema en precisar a cuál de éstas le correspondería otorgar al servidor o funcionario el derecho al disfrute de las vacaciones, si al cabo siempre estaría cubierto dentro del citado concepto de unidad patronal; siendo suficiente la institución para la cual presta su servicio, quien incluso, asumiría la obligación de continuar otorgando a sus funcionaros las vacaciones pendientes de disfrutar, aún cuando éstas fueron generadas en la anterior institución, sea cual fuere el motivo por el que no se disfrutaron oportunamente.

De manera que, una vez que el servidor o funcionario público cumpla con los presupuestos jurídicos correspondientes para el efectivo disfrute de las vacaciones, cualquier entidad pública en la que el servidor presta sus labores, corre con la obligación de otorgarlas, en virtud de la naturaleza que ostentan en nuestro ordenamiento jurídico[1], así como el pago correspondiente, si posteriormente y antes del disfrute de esas vacaciones, se produzca un cese de labores por cualquier causa; o bien, compensarlas cuando así proceda, al tenor de lo que dispone el artículo 156 del Código de Trabajo, tal y como claramente se apuntó en el mencionado  Dictamen C- 229-2002

En lo que respecta a la posibilidad de que esos períodos de vacaciones puedan ser pagados previo al traslado del servidor o funcionario -sin solución de continuidad- a otra institución del Estado, esta Procuraduría ha observado en el citado pronunciamiento, que nada obsta para que, por consideraciones de orden presupuestario, la administración estime la posibilidad de sufragar el importe económico correspondiente. Lo anterior, aún cuando indica que no se trata propiamente de un cese o extinción en los términos previstos del inciso a) del artículo 156 del Código de Trabajo, pero que en razón de que el pago de vacaciones a los servidores constituye una obligación derivada de la relación de servicio habida entre el servidor y la entidad original, no habría problema alguno que así se procediera.

B.- En cuanto a la segunda interrogante formulada, referida ésta, acerca de si “… el nuevo Ente Estatal contratante es una Sociedad Anónima, de las creadas por medio del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el tratamiento es el mismo, o existe en materia laboral alguna excepción a ese tratamiento como ente Estatal? Se debe aplicar el concepto de Estado como Patrono Único.”

No obstante que no se indica en su Oficio el nombre de la entidad estatal creada por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, hemos de señalar en términos generales, que también esta Procuraduría en diversos pronunciamientos ha hecho alusión al carácter jurídico que esta clase de empresas de sociedad anónima tienen en nuestro ordenamiento jurídico; ello, en plena consonancia con la jurisprudencia constitucional. Verbigracia, mediante la Opinión Jurídica No. 052, de 23 de julio del 2008, analizó en lo conducente:

“Tanto la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor como la emanada de la Sala Constitucional han señalado el carácter instrumental de estas sociedades anónimas, lo que ha llevado a afirmar la imposibilidad de efectuar un deslinde entre la sociedad anónima y la institución pública.  Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

“El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias. Permítasenos, al efecto, la siguiente transcripción: (…)

Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea . Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos.

Dado el carácter instrumental de estas sociedades, se sigue que existe una identidad de intereses entre el ente público que es autorizado a constituir la operadora de pensiones y ésta misma. (Pronunciamiento C-366-2003 del 20 de noviembre del 2003, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-357-2007 del 3 de octubre del 2007)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado el carácter instrumental de dichas sociedades para determinar la aplicación de las directrices de la Autoridad Presupuestaria en materia salarial a los trabajadores de las sociedades anónimas de los bancos.  Señala la Sala Constitucional que en razón de su pertenencia a la institución autónoma, las políticas salariales de dichas sociedades están cubiertas por el ámbito de aplicación de la Autoridad Presupuestaria.  En lo que interesa para esta consulta, el Tribunal Constitucional dispuso:

“La existencia de este tipo de sociedades ha sido posible debido a que el legislador ha establecido esta forma jurídica para actuar en el mercado bursátil (Ley Reguladora del Mercado de Valores), por ello, con autorización legislativa (artículo 55), las instituciones autónomas han venido creando estas sociedades a las que han transferido recursos públicos y esta transferencia, en términos del control de la finanzas del banco, es evaluada como inversión del ente público fundador. (…) El legislador eligió apartar la actividad bancaria del esquema universal y lo ha acercado al sistema de personalidad jurídicas diversas, dentro del accionar del ente fundador, por ello, y sin prejuzgar sobre la constitucionalidad de este sistema , lo que no corresponde al objeto de la acción, la Sala estima que con la creación de estas "sociedades anónimas" ha operado una especie de desconcentración administrativa, que ha permitido una especialización de la actividad, separada del ente fundador, sin embargo, la separación no es absoluta. En efecto, la dotación de recursos para el cumplimiento del fin encomendado por parte del fundador y la utilización del nombre comercial de la institución autónoma ofrecen una imagen de integración (vgr. BN puesto de Bolsa). Ahora bien, a diferencia de la desconcentración pura y simple, la creación de una persona jurídica diversa (S.A.) dentro del esquema del ente autónomo, supone separación de la sociedad en punto al control del presupuesto y al manejo de los recursos, entre otros; lo que ha logrado el legislador con el otorgamiento de personalidad jurídica plena, propia de la figura "sociedad anónima" del derecho privado. Ahora bien, aún cuando se denomine a estos entes "sociedades anónimas" administrativamente son parte del esquema de la institución autónoma a la que pertenecen. (…)”

Como se desprende de los antecedentes transcritos, el carácter instrumental de la sociedad anónima creada por los bancos estatales y su participación de la naturaleza jurídica del banco público, permite considerar que los trabajadores del ente societario también son trabajadores del Estado o sus instituciones, conforme a la definición contenida en el artículo 585 del Código de Trabajo.” 

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Sin ánimo de parafrasear lo transcrito supra, puede reseñarse que,  pese que ese tipo de sociedades anónimas son creadas por disposición del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (Número 7732 de 17 de diciembre de 1997) con su propia personalidad jurídica, recursos económicos y patrimonio propios, con el objeto de competir de forma fluida con la empresa privada en el mercado bursátil, ciertamente continúan siendo parte del Banco del Estado; y en esa virtud, sobra decir que, con fundamento, principalmente, del artículo 189 constitucional, los bancos del Estado son instituciones autónomas y como tales integran el concepto objetivo del Estado como Patrono Único, integrándose así aquellas sociedades anónimas que pertenecen al sistema bancario nacional.

Desde esa perspectiva, no cabe duda que al trasladarse un servidor de una institución pública a otra del carácter de una sociedad anónima, autorizada por el mencionado artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, continúa manteniéndose dentro del concepto amplio de Estado como Patrono Único y en ese sentido es computable la antigüedad para los efectos del reconocimiento de determinados derechos laborales, aún cuando estos entes se comportan jurídicamente de forma diferente a los del carácter tradicional. En similar circunstancia, este Órgano Asesor estimó en la citada Opinión Jurídica No. 052-2008, en lo conducente, que:

“(…)

En el caso bajo análisis, si bien al traslado de un funcionario del banco público a la sociedad anónima creada por la institución pública le resulta aplicable como regla de principio la teoría del Estado como patrono único, también debe considerarse que será el análisis de cada caso el que permita definir cuáles derechos efectivamente pueden tener “continuidad” en la sociedad anónima. …”

Como se ha podido advertir de lo transcrito, aquellos entes estatales que se configuran a la luz del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (Ley Número 7732, de 17 de diciembre de 1997) se integran también dentro de lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado Estado como Patrono Único. En consecuencia, resulta válido el razonamiento expuesto en líneas anteriores para cualquier institución que conforma la Administración Pública, en los términos del artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública y doctrina que le informa.

III.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- En virtud de la Teoría del Estado como Patrono Único, es claro sostener, que cualquier institución o entidad pública para la cual labora un servidor, ya sea bajo un permiso sin goce de salario o un traslado sin solución de continuidad, se le debe reconocer las vacaciones a que tiene derecho por disposición constitucional y legal, aún aquellas que por diferentes razones no ha podido disfrutarlas en la anterior institución. Asimismo, le correspondería a la dependencia receptora el  pago de aquellas vacaciones si posteriormente, y antes del disfrute, se produzca un cese de labores por cualquier causa, tal y como claramente se apuntó en el Dictamen C- 229-2002, de 05 de setiembre del 2002.

2.- Según el mencionado Dictamen C-229-2002, es  criterio de este Órgano Asesor que por consideraciones, fundamentalmente, de orden presupuestario, puede la institución para la cual el servidor presta el servicio, ponderar la posibilidad razonable, previo traslado a laborar a otra dependencia del Estado, de sufragar el importe económico correspondiente,  por concepto de vacaciones no disfrutadas al momento de su renuncia al puesto. Con mayor razón si la entidad receptora se trata del carácter sui géneris, que establece el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores ( Ley Número 7732, de 17 de diciembre de 1997).

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA