OJ-009-2009

04 de febrero de 2009

 

Señor

Gilberto Jerez Rojas

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio N° DGJR-062-2008, mediante el cual solicita que la Procuraduría le indique:

 

“1) ¿Cuál es el procedimiento que deben seguir las municipalidades y el fundamento legal que deben éstas deben (sic) invocar para realizar la donación de un bien inmueble de su propiedad a una Asociación de Desarrollo Comunal? (…)

2) Una vez que la municipalidad autorice la donación del terreno (ya sea mediante aprobación legislativa o en forma directa (…) ¿quién debe hacer la escritura de traspaso del terreno y demás trámites registrales: la notaría (sic) del Estado, el notario del respectivo municipio ó podría realizarlo un notario particular?”

 

En razón de lo consultado, resulta necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que, como tal, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa en razón de que su consulta no fue presentada en ejercicio de su función administrativa.

 

Valga resaltar que, en cuanto a la consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados, ésta responde a una práctica histórica de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, anteponiendo siempre el interés general y en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente les es atribuida. (Al respecto estése a lo señalado en las opiniones jurídicas N° OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007 y OJ-003-2008 del 15 de enero del 2008).

 

 

 

I.                   CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RELACIONADOS DE FORMA DIRECTA CON LA CONSULTA PLANTEADA.

 

Ya esta Procuraduría en ocasiones anteriores ha emitido numerosos pronunciamientos en relación con el procedimiento que deben seguir las entidades públicas, concretamente las Municipalidades, cuando se trata de la disposición de sus bienes; razón por la cual, para los efectos de esta opinión jurídica se remite al consultante concretamente a los pronunciamientos N° OJ-268-2006 del 3 de julio del 2006, OJ -175-2006 del 5 de diciembre de 2006, OJ-022-2007 del 12 de marzo del 2007, OJ-096-2007 del 26 de setiembre del 2007, así como al dictamen N° 267-2008 31 de julio de 2008, entre muchos otros criterios emanados por este órgano contralor y que se encuentran íntimamente relacionados con el tema consultado.

 

Asimismo, retomaremos lo dicho en el dictamen C-071-1999 del 12 de abril del mismo año por guardar estrecha relación con la segunda pregunta planteada, de ahí que nos remitiremos a lo dicho en esa oportunidad cuando así sea necesario.

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

            Como primer aspecto, se consulta el fundamento legal y el procedimiento a seguir por los entes municipales para llevar a cabo la donación de un bien inmueble de su propiedad en favor de una Asociación de Desarrollo Comunal. Lo anterior -según el criterio del diputado consultante- “tomando en consideración que el artículo 62 del Código Municipal determina la necesidad de que dicha clase de actos cuenten con aprobación legislativa; mientras que el numeral 19 de la Ley N° 3859, Ley sobre Desarrollo de la Comunidad establece una “autorización genérica” para que los municipios donen bienes en forma directa a ese tipo de asociaciones”.

 

            En relación con dicha interrogante, tal y como se indicó en líneas anteriores, este órgano asesor a la fecha ha emitido innumerables pronunciamientos relacionados directamente con el tema que se consulta, entre los cuales destaca en el dictamen N° C-268-2006 del 03 de julio del 2006, en el cual esta Procuraduría indicó:

 

“(…) El artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Ley N.° 3859 del 7 de abril de 1967, dispone:

“Artículo 19.-

El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país. (…)”

Por su parte, el artículo 62 del Código Municipal señala:

“ARTÍCULO 62.-

La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial.(…).” (el subrayado no es del original).

Sobre la autorización otorgada en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones, se ha indicado que se trata de una autorización de carácter genérico.  Obsérvese que la norma en cuestión únicamente autoriza a “donar bienes”, sin realizar diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni hacer referencia al régimen propio de cada uno de ellos.

En este sentido es que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el tipo de bien de que se trata, en tanto (sic) para la enajenación de un bien afecto a un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001). 

En efecto, el artículo 62 del Código Municipal dispone que la enajenación de bienes inmuebles que realice una municipalidad sólo será posible a través de una ley especial que lo autorice.  Pero, además, la norma en cuestión remite a la Ley de Contratación Administrativa en materia de uso y disposición del patrimonio municipal.  Interesa, entonces, el artículo 69 de esta última ley que establece una serie de límites a la Administración en materia de enajenación de bienes inmuebles afectos a un fin público.  Al respecto se indica:

“ARTICULO 69.-

Límites.

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación.”

Sobre el procedimiento de desafectación la Sala Constitucional ha señalado:  

"…La afectación es vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.  Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se le puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados.  Requiere de un acto legislativo expreso y concreto" (Sala Constitucional, Voto N.° 2000-10466 de las 10:17 horas del 24 de noviembre del 2000). 

Es claro, entonces, que para la donación de un bien inmueble afecto a un fin público, la municipalidad deberá desafectarlo de su destino actual y proceder a donarlo mediante norma legal expresa.

Sobre la temática que nos ocupa, ya en el dictamen C-208-99 del 22 de octubre de 1999, esta Procuraduría indicó:

"(…) Esta Procuraduría ha señalado (2), que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado".

Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.

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NOTA (2): Dictamen C-077-99.

Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038) .

Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló: "Pero no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate.  Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad a favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación. Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohíbe no sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación..."

"... Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en negrilla no es del original).

Ahora bien, el artículo 62 del Código Municipal establece que "... Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial...".

Señala el criterio de la asesoría legal municipal que con fundamento en el artículo 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859, las municipalidades están autorizadas a donar bienes a las Asociaciones. Sobre tal norma jurídica es dable señalar que se trata de una norma genérica no específica o especial que autorice el acto y está referida a la autorización a los entes para donar a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal y no a la del tipo atinente a este asunto, sea a la Asociación Pro Desarrollo Educativo.  Además tal norma cede ante lo dispuesto en el artículo 62 del Código Municipal que exige una ley especial con desafectación y no genérica.

A mayor abundamiento el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, estatuye que: "Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa".

Al respecto queda entonces claramente establecido que para la donación del área comunal referida que constituye dominio público, se precisaría, como reza el anterior dictamen transcrito, de una ley especial que no sólo autorice la donación sino también que desafecte el área o cambie su uso público en cuanto a la misma, ya que por sí misma la autorización genérica para donar contenida en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, no produce ipso iure la desafectación del fin público del área comunal sometida a tal afectación " (el subrayado no son del original)

Con fundamento en lo anterior, se debe responder negativamente a la consulta formulada por la Municipalidad de Desamparados en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunicad no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una asociación de desarrollo del cantón.(…)”

 

            Así las cosas, en dicha oportunidad este órgano concluyó, en primer término, que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad contiene una autorización de tipo genérico por lo que, en caso de que la Municipalidad decida donar a una Asociación de Desarrollo un bien inmueble afecto a un fin público, se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación; criterio que a la fecha se mantiene y que incluso ha sido reforzado en pronunciamientos posteriores (ver, entre otros, el dictamen N° C-267-2008 del 31 de julio de 2008).

 

            Por su parte, la Contraloría General de la República ha sido enfática también al indicar que el Código Municipal vigente “contiene un espíritu restrictivo en materia de colaboración patrimonial de las Municipalidades hacia ciertos sectores del Municipio”, siendo que en tratándose de “cualquier tipo de donaciones” se exige que las mismas se autoricen expresamente por una Ley Especial “en virtud de que se considera que el otorgamiento de un beneficio de este tipo implica un acto de liberalidad para desprenderse de bienes muebles o inmuebles de naturaleza pública, sea por el procedimiento mediante el que fueron adquiridos o por la utilización que se hace de ellos en función del interés público, lo cual requiere el dictado de una norma legal que permita a la Administración de que se trate realizar aquella liberalidad” (en el anterior sentido, ver los oficios N° DAGJ-901-2001 del 1 de junio del 2001 y N° DAGJ-905-2002 del 27 de mayo del 2002).

 

            En virtud de lo anterior, y siendo que a la fecha no existen motivos nuevos que ameriten un cambio de criterio, este órgano asesor reitera lo dicho en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad -N° 3859- no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una Asociación de Desarrollo por cuanto su texto contiene una autorización de carácter genérico que cede ante la disposición normativa establecida en Código Municipal, concretamente en el párrafo segundo del numeral 62.

 

En ese orden de ideas, recordemos que el artículo 62 del Código Municipal es una norma posterior y especial respecto del artículo 19 de la Ley N° 3859, de ahí que resulte de aplicación frente a esta última, razón por la cual, en tratándose de donaciones de bienes inmuebles que pertenezcan a los gobiernos locales, debe existir de previo una ley especial que así lo autorice expresamente y, en caso de que dichos bienes se encuentren afectos a un fin público, dicha ley deberá contener adicionalmente una disposición que prevea su desafectación.

 

           

Por otra parte, en relación a la segunda interrogante, en cuanto a quién debe realizar la escritura de traspaso del terreno y los trámites registrales, se debe indicar al señor Legislador que dicha situación se encuentra expresamente regulada en el artículo 3 inciso c) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982- cuyo texto dispone:

 

“ARTÍCULO 3º.- ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…) c) Representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada. (…)”  (El destacado es nuestro)

 

Dicha disposición se encuentra igualmente desarrollada en el Decreto Ejecutivo N° 14935-J del 20 de octubre de 1983 -reformado por el Decreto Ejecutivo N° 15371 de 10 de abril de 1984-, cuyo artículo 3 dispone de forma concreta y específica que las escrituras de todos los entes descentralizados, entre otros, deberán ser otorgadas ante la Notaría del Estado cuando se refieran a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto de negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, siempre y cuando dichos negocios o actos tengan un valor superior a los cinco millones de colones y no constituyan actividad ordinaria del ente.

 

Concretamente, el numeral en cuestión dispone:

 

“Artículo 3°-Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

a)      Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordi­naria de las instituciones mencionadas, y

b)      Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.  

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras de las ins­tituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato. (Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 15371 de 10 de abril de 1984).” (El original no está destacado)

 

 En relación con este aspecto, ya esta Procuraduría ha indicado:

 

“(…) Dispone el artículo 3º del Decreto Ejecutivo Nº 15371 que regula la actividad de la Notaría del Estado, lo siguiente:

"Artículo 3º.-

Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

a) Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de las instituciones mencionadas, y

b) Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras de las instituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato". (El subrayado no es del original).

Al respecto queda claramente establecido que las operaciones relativas a inmuebles en las que son parte entes descentralizados como lo es la Municipalidad y que sobrepasen la suma de cinco millones, sin constituir actividad ordinaria, deben ser formalizadas por la Notaría del Estado. En el presente caso si la compra del inmueble referido es por un monto superior a esa suma y no constituye actividad ordinaria de la Municipalidad, el órgano competente para otorgarla es la Notaría del Estado.

Si es inferior a esa suma o constituye actividad ordinaria, la escritura será otorgada por la Asesoría Legal. (…)". (El subrayado no es del original). (Dictamen N° C-071-1999 del 12 de abril de 1999)

 

 

            Así las cosas, la normativa que regula el tema es muy clara al establecer que cuando se trate de operaciones relativas a inmuebles en las que son parte entes descentralizados–como es el caso de la consulta que ahora se conoce- estos deben ser formalizadas por la Notaría del Estado si su valor sobrepasa la suma de cinco millones y no constituya actividad ordinaria del ente.

 

           

En espera de haber evacuado la consulta solicitada, suscribe,

 

 

Licda. Ana Gabriela Richmond Solís

PROCURADORA ADJUNTA

 

AGRS