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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 029
 
  Dictamen : 029 del 06/02/2009   

C-029-2009


6 de febrero de 2009


 


M.Sc.


Sanders Pacheco Araya


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio fechado 26 de enero del año en curso, recibido en este Despacho el día 4 de febrero recién pasado, mediante el cual nos plantea una consulta sobre una oportunidad laboral que se le presenta, acerca de la cual desea saber si existe alguna prohibición en el ordenamiento jurídico.


 


Sobre el particular, nos indica que desde julio del año 2002 y hasta octubre del 2006 fue Sub Gerente de Tecnologías de Información y Comunicaciones en la Caja Costarricense de Seguro Social. Que la empresa Corporación Font S.A. actualmente le ofrece ocupar el puesto de Gerente de Operaciones Técnicas, en virtud de lo cual habría usted de tener relación con la CCSS, ya que dicha empresa le ha vendido plataformas tecnológicas a esa institución pública.


 


Así las cosas, su inquietud se dirige a conocer si le alcanza alguna prohibición o si puede desarrollar esta actividad privada, de tal forma que no se genere una incompatibilidad de acuerdo a la normativa vigente, toda vez que ello le daría mucha seguridad en la labor que le gustaría desarrollar, ya que eso contribuiría sustancialmente en su desarrollo personal y económico.


 


Vistos los términos de su gestión, nos permitimos indicarle que de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.


 


En ese sentido, transcribimos los artículos citados:


 


Artículo 1.-


 


Naturaleza jurídica


 


La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.


 


Artículo 3.-


 


Atribuciones


 


Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


 


b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.


 


(...)”.


 


De la normativa transcrita se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares


 


Asimismo, como hemos indicado en múltiples oportunidades (ver, entre  muchos otros, nuestros  dictámenes C-294-2005 del 17 de agosto del 2005 y C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006),  no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


 


En el caso que nos ocupa, la consulta de mérito ha sido formulada por su persona, en condición de ciudadano, y referida a una concreta situación, por lo que, lamentablemente, nos vemos imposibilitados para emitir un pronunciamiento al respecto, ya que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales. En consecuencia, debemos proceder al rechazo de la gestión planteada. (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-209-2006 del 23 de mayo de 2006, C-284-2006 del 11 de julio de 2006, C-423-2006 del 23 de octubre de 2006, C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006, C-113-2007 del 11 de abril del 2007, C-097-2008 del 3 de abril del 2008, C-201-2008 del 12 de junio del 2008, C-272-2008 del 7 de agosto del 2008, C-277-2008 del 8 de agosto del 2008, C-330-2008 del 17 de setiembre del 2008 y C-398-2008 del 31 de octubre del 2008).


 


 


Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración, valga mencionar que mediante  nuestro dictamen C-317-2006 del 9 de agosto del 2006 se rindió un criterio que puede ser de su interés, relativo a la contratación de ex servidores públicos en el sector privado, en el cual señalamos lo siguiente:


 


Partiendo de los principios, derechos y valores fundamentales establecidos en la Constitución Política, el Estado debe garantizar el derecho del individuo al trabajo y respetarle la libre elección de la ocupación, profesión u oficio que desee (artículo 56 de la Constitución Política). Sobre los alcances de dicha norma, en su sentencia 2002-00266 la Sala Constitucional sostuvo que:


“III.- Así, en este sentido, en reiteradas ocasiones se ha señalado que el artículo 56 Constitucional, contiene una doble declaración; una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo". Dicha garantía significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y respetar su esfera de selección.(...)” [1] (LO DESTACADO ES PROPIO)


De manera que tratándose de libertades públicas, toda regulación que se pretenda hacer respecto a ellas, se encuentra reservada a la ley y su interpretación debe ser siempre orientada por los principios de reserva legal y el “pro libertatis”.


Por tanto, sólo mediante norma con rango de ley -en sentido formal y material- se puede regular y hasta restringir los derechos y libertades públicas; dicha restricción, a su vez, tiene como límites la necesidad, la utilidad, razonabilidad y oportunidad.[2]


De forma tal que toda restricción, privación o extinción de derechos o libertades de los administrados solamente puede ser impuesta por una ley o norma de rango superior y así.  Lo anterior lo ha sostenido tanto la Sala Constitucional como este Órgano Asesor. (…)


Bajo estas premisas cabe analizar si existe alguna restricción dentro del ordenamiento, mediante la cual se prohíba a una empresa concesionaria contratar a personas que han sido cesadas por el Estado a causa de un proceso de modernización reestructuración.


Así por ejemplo, si se hubiere pensado en ello, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, 7762, de fecha 22 de mayo de 1998, no contempla ningún tipo de limitación al respecto.


Por su parte, la Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004, (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito), establece, como delito, la inobservancia de una prohibición que resulta de interés para el caso en particular.  Ésta se refiere al funcionario público que dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo -que tenga un valor mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública- acepte empleo remunerado o participación en el capital social con la persona física o jurídica favorecida.  Lo anterior cuando hubo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o en la recepción del bien o servicio de que se trate (artículo 53 de la citada Ley 8422).


Conforme con lo anterior y del análisis tanto de la normativa como del caso planteado, se puede concluir que el cese de funciones pone fin a cualquier vínculo que tenga un trabajador con su patrono público, por lo que en principio no existiría ningún impedimento para que éste pueda trabajar con una empresa privada; ello en respeto al citado artículo 56 de la Constitución Política.


No obstante, tratándose de servidores públicos cesados, habría que tener especial atención cuando éstos sean recontratados por una empresa privada que resultó beneficiaria de alguna contratación o concesión, a efecto de determinar que no se configuren los supuestos del citado artículo 53 de la Ley N° 8422, que constituye un tipo penal, pues establece una sanción que puede ir desde los cien hasta los ciento cincuenta días multa.


Por tanto, si alguno de los servidores cesados por INCOP hubiera participado en el proceso de concesión en cualquiera de sus etapas, ya sea desde sus inicios (elaboración de cartel, o de especificaciones técnicas, etc.) o hasta su selección o adjudicación, tiene impedimento para aceptar empleo remunerado por el transcurso de un año, contado desde la celebración del contrato con la empresa concesionaria.


De no configurarse el supuesto apuntado con anterioridad, la empresa concesionaria podría incorporar al personal saliente del INCOP que considere necesario para garantizar la eficiencia en el servicio público prestado.” (énfasis agregado)


            El artículo 53 de la Ley N° 8422 que se menciona en el citado dictamen, señala lo siguiente:


 “Artículo 53.—Prohibiciones posteriores al servicio del cargo. Será penado con cien a ciento cincuenta días multa, el funcionario público que, dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública en la entidad donde prestó servicios, acepte empleo remunerado o participación en el capital social con la persona física o jurídica favorecida, si tuvo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, o bien, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o la recepción del bien o servicio de que se trate.” (énfasis agregado)


 


Sobre el alcance de esa norma, así como otras consideraciones relativas a la posibilidad para un ex empleado de una institución pública de ser contratado por empresas que han tenido ligámenes contractuales con la Administración, le remitimos a lo señalado en nuestro dictamen C-078-2008 de fecha 14 de marzo del 2008. Tanto el texto completo de los dictámenes citados como el resto de la jurisprudencia administrativa que ha emanado de esta Procuraduría General puede ser obtenido en la siguiente dirección electrónica correspondiente al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ): www.pgr.go.cr/scij


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


Andrea Calderón Gassman


Procuradora Adjunta


 


ACG/msch