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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 018
 
  Dictamen : 018 del 29/01/2009   

C-018-2009


29 de enero del 2009


 


Licenciado


Mario González Salazar


Auditor Municipal


Municipalidad de Santa Bárbara.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio AUMSB-93-2008 fechado 4 de agosto del  2008, en el cual se solicita el criterio de este Órgano Técnico Consultivo sobre lo siguiente:


 


“1.-   Cual es la diferencia existente entre un contrato por servicios especiales y un contrato por servicios profesionales, sin que esta figura del contrato se convierta en servicios especiales remunerados y por ende se genere una relación laboral.-


 


2.-     En el momento en que se requiere contratar los servicios de asesoría para el Consejo Municipal bajo cual figura se debe contratar los servicios, (contrato de servicios especiales o contrato por servicios profesionales)


 


3.-     En que casos puede la Institución utilizar la figura de servicios profesionales contratados para atender las necesidades del Consejo Municipal.-“


 


Conforme los términos, la consulta se plantea porque existe duda en cuanto a las diferencias existentes entre el contrato por servicios especiales y el de servicios profesionales, y sus implicaciones respecto a la generación de nexos laborales con la administración.


 


I.         Normativa aplicable a los contratos de servicios.


                                                                                                                     


La Ley de Contratación Administrativa no  establece regulación en particular en cuanto contratos por servicios especiales, sino que a partir de artículo 55 establece Regulaciones Especiales sin hacer referencia a  tipos  concretos de contratos  únicamente a partir de los  artículos 64 al 67  regula la  contratación de servicios. En este sentido los  artículos mencionados establecen:


 


 


 “Artículo 55.—Tipos abiertos.


 


Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para que, mediante los Reglamentos de esta Ley, se defina cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley.


 


Los Reglamentos que se emitan para tales efectos deberán ser consultados previamente a la Contraloría General de la República, a fin de que esta presente las recomendaciones que estime procedentes, en relación con los aspectos de su competencia. El dictamen del órgano contralor deberá emitirse en un plazo de quince días hábiles y sus recomendaciones no tendrán carácter vinculante.”  (Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).


 


“Artículo 64.— Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según su monto.”(Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).


 


 “ARTICULO 65.- Naturaleza.


 


La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley.” (El resaltado no es del original).


 


 “ARTICULO 66.- Criterios.


 


Las condiciones personales, profesionales o empresariales de los participantes determinarán la adjudicación. El precio no constituirá el único factor determinante para comparar las ofertas.”


 


 “ARTICULO 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo.


 


Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan.


 


Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo.”


Por su parte el reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (D.E. Nº 33411-H del  27 de setiembre del 2006), en su artículo 163 indica:


 


Artículo 163.—Contrato de Servicios. Para la contratación de servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, la Administración, deberá seguir los procedimientos de licitación pública, abreviada o contratación directa, según corresponda.


 


Ese tipo de contrataciones no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios. Caso contrario el cartel deberá solicitar un desglose del costo de los servicios, detallado en costos directos, indirectos y utilidades.


 


Se deberá establecer en los requisitos de admisibilidad un perfil idóneo y cuando no se encuentren reguladas las tarifas, el precio no constituirá el único factor determinante en la comparación de las ofertas, sino que deberán incluirse también parámetros que permitan valorar las condiciones personales, profesionales o empresariales de los participantes.


 


La contratación de servicios profesionales propios de una relación de empleo público, está excluida de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y del presente Reglamento, por lo que para su contratación se seguirán las disposiciones del régimen ordinario de nombramiento de funcionarios.


 


Cuando las condiciones del mercado, así como la alta y frecuente demanda de servicios lo recomienden, se podrá pactar el compromiso de suplir los servicios, según las necesidades puntuales que se vayan dando durante un período determinado. Las cotizaciones se harán sobre la base de precios unitarios formulados con fundamento en una proyección de los costos y eventuales demandas del servicio. El cartel deberá definir con toda claridad, entre otros: el plazo de la contratación, el cual no podrá ser superior a cuatro años, las condiciones de revisiones periódicas de precios, sea en aumento o disminución según comportamiento del mercado, las reglas sobre la eventual exclusividad, la metodología de ejecución del contrato y demás asuntos pertinentes.” (El resaltado es nuestro).


 


De las normales legales y reglamentarias que se citan claramente se colige la relación de empleo público es incompatible con las reglas establecidas en la Ley de Contratación Administrativa, salvo el supuesto contemplado en el primer párrafo del artículo 67 de la citada norma.  También,  es importante resaltar que el objeto y contenido del contrato serán los que marquen su naturaleza y no así su denominación, según se detalla a continuación.


 


 


II.        Jurisprudencia Administrativa. Contrato de servicios.


 


A nivel jurisprudencial se han delimitado varias características del contrato de servicios profesionales,  entre las cuales,  señalamos la siguiente emitida por la Contraloría General de la República:


 


“[...] en principio, el contrato por servicios profesionales consiste en un acuerdo entre partes, forma autónoma, técnica y especial a otra, por una retribución económica, denominado generalmente “honorarios”. Dentro de ese concepto, así como del propio artículo 18 del Código de Trabajo y la jurisprudencia correspondiente, se tiene que, en una relación de servicios profesionales, no existen los elementos configurativos de una relación de empleo público, principalmente el referido a la subordinación jurídica [...] / En otras palabras, el concepto de servicios profesionales al tener por objeto una o varias actividades concretas, excluye la posibilidad de la subordinación jurídica. Además, en los contratos de servicios profesionales no se posibilita el pago de ningún emolumento que no sean honorarios; mientras la contratación individual a plazo indefinido, permite al dador de éste gozar de una serie de reajustes y beneficios adicionales que se otorgan en la Administración Pública, como son los aumentos por costo de vida, carrera profesional, entre otros. Oficio 8054 del 19 de julio de 2001 (DAGJ -1258-2001)”


 


Esta Procuraduría General de la República en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre la  naturaleza jurídica del contrato de servicios y el empleo público, al respecto hemos dicho:


 


“En efecto, un contrato de servicios profesionales es suscrito de conformidad con las reglas que establece la Ley de la Contratación Administrativa. La naturaleza de este contrato es administrativa. Por ende, los derechos y obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral.


 


En ese sentido, corresponde recordar que el cocontratante de la Administración dispone normalmente, salvo en los contratos de obra pública en que debe obedecer a las llamada "órdenes de servicio", de la posibilidad de escoger los medios de ejecución de sus obligaciones. Interesa, en efecto, el resultado de su gestión y no tanto cómo lo hace.


 


La prestación del contrato se da en los términos definidos por el pliego de condiciones y la oferta contractual. Conforme esos poderes, la Administración puede determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a cargo del contratista y si lo hace conforme a las prescripciones establecidas en el contrato; así como para controlar el respeto debido a las normas jurídicas que regulan la contratación.


 


Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria. Procede recordar, en efecto, que la subordinación jurídica es considerada el elemento fundamental y ante todo, definidor del contrato laboral. De ese hecho se considera trabajador a quien presta un servicio en forma habitual bajo la dependencia de un patrono. Cabanellas define esa subordinación como: "...el estado de limitación de la autonomía del trabajador, al cual se encuentra sometido en sus prestaciones, por razón de su contrato, el que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa".


 


G, CABANELLAS: Tratado de Derecho Laboral, II, Editorial Heliasta S. R.L, 1988, p. 148.


 


Ese elemento de subordinación jurídica del trabajador es necesario no sólo para que se configure una relación de empleo privado, sino también en el empleo público. El artículo 5, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil establece, en efecto, que no se regirán por el Estatuto los trabajos "realizados sin relación de subordinación..." . Se comprende, entonces, que no se considere trabajador del Estado a quien presta servicios profesionales.” (C-223-98, San José, 29 de octubre de 1998)


 


Por otro lado, es importante que el consultante tenga en cuenta que en materia de contratación administrativa el objeto de la contratación debe determinar un producto final muy puntual, claro y concreto a debe  satisfacer el posible adjudicatario. También debe tomarse en cuenta que  la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República en el sentido que tratándose de  contratación de servicios  profesionales debe existir una  inopia del personal de planta de frente a la materia “objeto”  de contratación.


 


En este sentido, con el fin de ilustrar y orientar al Consultante se transcriben en lo conducente varias resoluciones de la Contraloría General de la República referentes al  contrato de servicio.  Al respecto señala:


 


“ (…)Sobre el contrato de servicios, como uno de los muchos contratos administrativos que existen en nuestro ordenamiento, nos hemos referido en no pocas ocasiones, así hemos indicado que debe reunir una serie de características a saber:


 


“la contratación administrativa de servicios profesionales se concibe como el medio legal idóneo para atender necesidades que tengan el carácter de ocasionales, que estén referidas a un objeto específico.  (...)


 


2.-  (…)


Sin embargo, en todos los casos, el carácter de esas tareas carece de las características propias de un objeto susceptible de ser contratado por esta vía, o por lo menos, de que siga contando con la anuencia de este Despacho, visto su carácter genérico, propio más bien, de una relación de “asesoramiento permanente” y no de una consultoría, que está referida a un objeto predeterminado, específico y verificable, sobre el cual, distintos interesados podrían estar en pie de igualdad para formular ofertas, tanto en términos de demostrar su aptitud profesional para realizarlo (idoneidad), como en términos de su costo para la Administración interesada.


 


(…)


 


4.- Por lo anterior, este Despacho estima conveniente llamar la atención del órgano interno de control, así como de la asesoría legal de ese Instituto, para que cuando los contratos de servicios estén referidos a “asesorías” o contratos de servicios profesionales,  apliquen especial cuidado en revisar que el objeto sea susceptible de ser contratado administrativamente, en razón de  su especificidad, verificabilidad de sus resultados y razonabilidad del precio pagado.


 


“ (…) debemos considerar también que el contrato de servicios profesionales debe tener un resultado concreto, claro, preciso, con una delimitación de qué tipo de producto se espera que sea entregado al momento de finalización del contrato (…) De conformidad con lo expuesto, puede concluirse entonces que este tipo de contrataciones es viable para aquellos casos en que las necesidades de la Administración no pueden verse satisfechas por sus propios órganos, que no estén referidas a requerimientos de carácter indefinido, permanentes o continuos y por el contrario, que tengan un resultado específico (…)” (DAGJ-369-2004 de 23 de febrero del 2004 División de Asesoría y Gestión Jurídica, Contraloría General de la República.)


           


Sobre la  inopia institucional y el elemento de especialidad en la contratación de  servicios  profesionales, la Contraloría General de la República ha manifestado:


 


“ (…) No omito hacer de su conocimiento que la contratación de profesionales en derecho para atender asuntos propios de la entidad podría verse justificada, siempre que los profesionales de planta no cuenten con especialidad para atender el asunto que se somete a litigio, en supuestos en los cuales pudiera estar en conflicto de intereses con la propia entidad en que sirven y en cualquier otro que en forma puntual pudiera someter la entidad a nuestro conocimiento. 


 


Es sabido que en la contratación de profesionales se debe considerar aquellos que ostenten una determinada especialidad, supuesto en el cual la entidad debe ponderar, caso por caso el mecanismo que asegure la elección del profesional idóneo para atender el juicio que se trate (…)” (DAGJ-364 de 23 de febrero del 2004, División de Asesoría y Gestión Jurídica, Contraloría General de la República.)


Agrega el  Órgano Contralor:


 


 “ (…). 2) Sobre la contratación de un asesor legal externo: Consideramos propicio mencionar que nos cuestionamos  la actuación de esa Municipalidad cuando recurrió a un criterio jurídico externo. Al respecto, a folio  1480 del expediente, en el Dictamen 021-CHP-04 Comisión Hacienda y Presupuesto, se lee: “Resultando IX: Que la Comisión de Hacienda procedió al análisis de dicho expediente y después de una extensa discusión e investigación se mostró inconforme con el criterio legal de la Dirección de Contratación Administrativa excluía del proceso a la empresa CITY WASH, la Comisión en pleno acordó en sesión ordinaria de 2 de junio de 2004, solicitar la Proveeduría mediante oficio SEC-C777-04 de fecha 4 de junio, buscar los recursos necesarios para solicitar los servicios de un especialista que emita un criterio legal externo.”  Consideramos que recurrir a la contratación de un criterio legal externo debe hacerse únicamente en casos realmente excepcionales, cuando especiales circunstancias así lo aconsejen, como sería, por ejemplo, la inopia de personal con conocimiento especializado para un determinado asunto y no para casos ordinarios, donde simplemente se discrepa de la posición del asesor legal de planta, pues en tal caso, el órgano que decide puede apartarse razonando su resolución.   La Ley General de la Administración Pública dispone en su numeral 302.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP): “Sólo en casos de inopia de expertos, o de gran complejidad o importancia, podrán contratarse servicios de técnicos extraños a la Administración.”  Esa disposición, si bien, se ubica en el libro segundo de procedimiento administrativo, sienta un sano principio plenamente aplicable en este caso, para asegurar el principio constitucional de transparencia sentado por la Sala Constitucional en su Voto 998-98.  En todo caso, como requisito previo para acceder a ello debe existir un acto motivado, donde consten las razones calificadas que vengan a servir de apoyo y motivo al acto por el cual se dispone la contratación.  Por otro lado, es menester señalar lo que expone la doctrina sobre la vinculancia de los criterios técnicos: “En ningún caso la Administración activa está obligada a seguir las conclusiones del dictamen de un órgano consultivo, tanto más cuanto, como quedó expresado precedentemente, en la especie el único responsable de la resolución es el órgano activo que la emite...” (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 105-106).  Sobre este mismo punto, el artículo 136 de la LGAP dispone que “Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: [...] c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.”, donde se faculta a la Administración a separarse de dictámenes siempre y cuando ese acto sea motivado (…)”(R-DAGJ-664, Resolución administrativa de las once horas treinta minutos del veintinueve de octubre el dos mil cuatro, Contraloría General de la República). 


 


 


III.      Servicios Especiales  y Jornales Ocasionales. Jurisprudencia Administrativa.


 


Este Órgano Consultivo  mediante dictamen C-099-2008 del 03 de abril de 2008, detalló los diversos regímenes  de empleo o de trabajo coexistentes en las corporaciones municipales y sus derechos, al respecto el dictamen establece:


 


“(…)En todo caso, debemos reconocer que si bien las actuales disposiciones normativas del Titulo V del Código Municipal abren un importante espacio para la determinación de la retribución económica de los servidores municipales (…), lo cierto es que este sistema protege únicamente a los servidores nombrados con base en la selección por mérito y remunerados por el presupuesto de cada municipalidad (art. 117 Ibid), con la expresa salvedad de los interinos –nombrados para cubrir ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales- (art. 118 y 152 Ibid) y el personal de confianza - los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal- (art. 118 in fine Ibid), aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.


 


Lo anterior pone en evidencia los diversos regímenes de empleo o de trabajo coexistentes en las corporaciones municipales –al igual que en resto del Sector Público-, pues indudablemente el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas es animado por un conjunto muy numeroso de personas físicas que en ellas trabajan, y dentro de este colectivo se pueden distinguir varios grupos.  


 


Claramente las disposiciones citadas distinguen, por un lado, a la mayor parte del personal municipal que trabaja dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”; al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración territorial se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-


 


Y por el otro, a aquellos servidores designados con base en una relación ideológica de confianza y a aquellos otros empleados que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil).


 


Ahora bien, partiendo de la mencionada dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios y de los demás empleados o servidores municipales, vigente en nuestro medio, hemos sido partidarios de que no pueden reconocerse derechos (principalmente la estabilidad en el puesto, a la carrera administrativa –resolución 1999-09830 de las 16:18 hrs. de 14 de diciembre de 1999, Sala Constitucional (…) y dictámenes C-291-2006 de 20 de julio de 2006 y C-422-2007 de 28 de noviembre de 2007-) y demás ventajas (referidas a ciertos beneficios económicos concernientes a la retribución salarial, anualidades por ejemplo –dictámenes C-247-2005 de 4 de julio de 2005 y C-460-2007 de 21 de diciembre de 2007) de los funcionarios a aquellos otros que, como personal laboral o contratado, no lo son.


 


Pero aun cuando es cierto que los servidores municipales contratados para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparados a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales –considerados interinos según previsión expresa del numeral 118 del Código Municipal-, están excluidos de la carrera administrativa municipal y ello podría dar motivo a pensar que están igualmente exceptuados de las predeterminaciones retributivas de comentario, lo cierto es que consideramos que ello no es así, porque a nivel presupuestario –tratando quizás de mitigar sus efectos sobre las finanzas publicas y eventuales desequilibrios en el régimen salarial del Estado-, sus funciones y especialmente su retribución o remuneración se deben detallar -clasificar-   y valorar –asignar retribuciones- de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen correspondiente.


 


Efectivamente, según pudimos corroborar en diversos instrumentos técnicos elaborados a lo largo del tiempo tanto por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la Repú blica, para el proceso presupuestario, la partida denominada “servicios especiales”, siempre se ha conceptualizado como aquella que “ Incluye las remuneraciones del personal contratado en carácter transitorio o temporal, sujetos a un determinado horario de trabajo. Estos cargos y su remuneración se detallan y valoran de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen que corresponda. Sin embargo, no goza de las retribuciones adicionales que esos mismos regímenes establecen para el personal fijo y permanente.”


 


(…)


 


Y algunos otros instrumentos presupuestarios más recientes han seguido esa misma orientación, e incluso han hecho una tajante distinción entre lo que son los denominados “servicios especiales” - remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período, no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual, cuya remuneración se debe dar de acuerdo con la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución- y “jornales ocasionales” - pagos que se hacen al personal no profesional ni técnico ni administrativo,  que eventualmente presta servicios a la entidad en trabajos de tipo manual; generalmente no tienen considerado en su pago el día de descanso obligatorio, dado que el cálculo se establece tomando como base las horas o días trabajados o la tarea realizada; su relación laboral de no puede exceder de los plazos que determinan las leyes existentes- (circulares Nºs 5126 y 8270 de la Contraloría General, denominadas “Resumen de algunas disposiciones legales y técnicas, que deben observarse en el proceso presupuestario ”, en su Capitulo 2. 9 y ss.; así como el Clasificador por objeto del gasto del sector público 2003, elaborado por el Presupuesto Nacional, punto 0.01.03 Servicios especiales y los actuales Procedimientos para la Aplicación de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de puestos para las Entidades Publicas, Ministerios y demás órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria –decreto ejecutivo 33667-H, publicado en La Gaceta 64 de 30 de marzo de 2007, art. 1, inciso 31). (Hoy en día el decreto no se encuentra vigente, el cual, fue derogado por el artículo 21 del Decreto Ejecutivo No. 34407 del 5 de marzo del dos mil ocho).


 


La propia Ley Nº 8562 de 7 de diciembre de 2007 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2007), en su artículo 7, apartes 5 y 6, establece en lo que interesa, como criterio orientador, lo siguiente:


 


 


“ 5.-Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de los ministerios, no podrán ser superiores a los devengados por el personal incorporado al Régimen del Servicio Civil, por el desempeño de funciones similares en la respectiva institución.


 


Además, el personal pagado por servicios especiales deberá cumplir los requisitos exigidos por el citado Régimen. Los nombramientos deberán ajustarse a la relación de puestos de cada ministerio o a la clasificación de la Dirección General de Servicio Civil.


 


 6.-Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de la Defensoría de los Habitantes de la República, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, no podrán ser superiores a los contenidos en el índice salarial vigente de cargos fijos, en la respectiva institución, para puestos con funciones similares.”


 


Y en concreto, la Circular 8060 de la Contraloría General, referida disposiciones legales y técnicas para el subsector municipal, que deben observarse en el proceso presupuestario, en su aparte de  egresos señala lo siguiente:


 


“6.18    Servicios especiales:


 


Servicios especiales, incluye las remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período no mayor de un año (salvo lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal), para realizar trabajos de carácter especial o eventual, su creación debe ser justificada y su salario debe estar en concordancia con el que se paga al personal fijo y fundamentado en un estudio técnico de clasificación y valoración.”


 


Como es obvio, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores o empleados municipales contratados por partida de servicios especiales o por jornales ocasionales, no implica una “laborización” total de su régimen de empleo –incluido lo retributivo-, pues en ciertos ámbitos de ese régimen privado puede ceder ante el Derecho Público (dictamen C-055-2008 de 22 de febrero de 2008); esto es así, porque aún cuando el régimen jurídico de los empleados de un ente público inmerso dentro del concepto de descentralización administrativa, sea híbrido o mixto, se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público (Pronunciamiento O.J.-052-2004 de 3 de mayo de 2004, sustentado en la resolución Nº 7730-2000 de las 14:47 horas del 30 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido el dictamen C-143-2005 de 22 de abril de 2005).


 


Consideramos entonces que la re afirmación categórica del régimen salarial o retributivo privatístico de este tipo de empleados municipales contratados a plazo fijo o por obra determinada, podría hacer desconocer indebidamente las diversas disposiciones técnico-presupuestarias, propias del Derecho Público , que la propia Contraloría General de la República ha dictado con el fin de aplicar a estas contrataciones especiales y eventuales; regulaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las municipalidades especialmente en materia presupuestaria, cuya regulación y fiscalización la ejerce la propia Contraloría General; esto en razón de los fines que tienen encomendados dichos entes territoriales y de los recursos públicos que emplean para ello.”


 


Visto lo anterior,  ha quedado plasmado las normas jurídicas y  la jurisprudencia administrativa tanto de la Contraloría General de la República como este Órgano Consultivo.  Las normas citadas y la jurisprudencia ilustran de forma clara los diferentes regímenes que imperan en una corporación municipal  con especial énfasis en sus límites. En este sentido,  será la propia corporación municipal  la llamada a determinar cual figura jurídica es la que debe de adoptar  en la adquisición de un determinado servicio. 


 


Por último, es conveniente advertirle al consultante que de persistir dudas sobre el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria y la contratación administrativa, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en dichas materias, y no a la Procuraduría.


 


Sin otro particular,                                                    


 


 


Randall Salazar Solórzano


Procurador Adjunto.


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