C-007-2009

19 de enero de 2009

Señor

Martín Robles Robles

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

INFOCOOP.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio DE-2527-2005 del 14 de noviembre de 2005, suscrito por la entonces Directora Ejecutiva, Licenciada Patricia Jiménez Gómez.

I.- Objeto de la consulta e inadmisibilidad de la gestión consultiva planteada.

Desde ya advertimos que, en principio, un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante:

Por un lado, se nos consulta sobre aspectos que la Junta Directiva no decidió someter expresamente a nuestro conocimiento. Y en segundo término, analizando el objeto de la consulta, en especial aquellos aspectos concernientes a las improbaciones presupuestarias hechas por la Contraloría General de la República de la subpartida denominada “Aporte Cesantía” -oficios Nºs 5331 (FOE-FEC-392) de 12 de mayo de 2005 y 8534 (FOE-FEC-571) de 18 de julio de 2005-, es claro que sobre la materia debiera prevalecer el criterio de la Contraloría General de la República, pues involucra no solo la aplicación de instrumentos técnicos elaborados por el propio órgano contralor para el proceso presupuestario de los entes bajo su ámbito de competencia, sino también el ejercicio de funciones de aprobación y de fiscalización dentro del ciclo presupuestario de las instituciones autónomas, que le son propias.

Efectivamente, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Según se infiere de los antecedentes y demás documentación que acompaña la consulta, tras conocer el oficio N° 8534 de la Contraloría General de la República, por el que se resolvió la solicitud de reconsideración de improbación del contenido presupuestario destinado al pago de prohibición y al “Aporte de Cesantía”, manteniéndose la improbación inicial dada por el órgano contralor, en la Sesión N° 3462, artículo 2, inciso 4.1 del 27 de julio de 2005, la Junta Directiva del INFOCOOP acordó expresamente requerir el criterio técnico jurídico de este órgano superior consultivo en cuanto a “.... la fecha efectiva del traslado de la reserva del Aporte de Cesantía de cada funcionario del Instituto, al Fondo de Cesantía de los Trabajadores del INFOCOOP, al amparo del artículo 23 inciso, ch de la Ley 7391 de los funcionarios del INFOCOOP no cubiertos por el Fondo de Cesantía creado por el laudo del 22 de abril de 1987” (el subrayado es nuestro).

Pese a lo específico y concreto del objeto enunciado por la Junta Directiva para la presente consulta, por oficio DE-2527-2005 del 14 de noviembre de 2005, la Dirección Ejecutiva somete a nuestra consideración las siguientes interrogantes: “1) ¿cuál sería la fecha efectiva del traslado de la reserva del Aporte de Cesantía de cada funcionario del Instituto, al Fondo de Cesantía de los Trabajadores del INFOCOOP, al amparo del artículo 23, inciso ch de la Ley 7391 de los funcionarios del INFOCOOP no cubiertos por el Fondo de Cesantía creado por el laudo del 22 de abril de 1987?; ¿si sería a partir de la fecha de ingreso de cada funcionario o a partir de la fecha de emisión de esa Ley 7849?; 2) ¿resulta jurídicamente procedente trasladarle a la cooperativa para su administración, el monto de las reservas por ese porcentaje de 8.33 % anteriores a marzo de 2001, o si sólo debe trasladar lo correspondiente al 5.33 %?; todo según antecedentes y criterios que se aportan”. Y es especialmente a esta segunda interrogante a la que se enfoca el criterio jurídico emitido por el asesor externo contratado al efecto y que se aporta a la presente consulta; nos referimos al oficio HMC-03-2004 del 13 de setiembre de 2004 – esencialmente reiterado en el HMC-011-2005 del 16 de mayo de 2005 -, según el cual y en síntesis, ante la lógica existencia de una reserva capaz de hacerle frente al eventual pago por concepto de cesantía previsto en el ordinal 29 del Código de Trabajo, lo procedente es efectuar el traslado íntegro del 8.33 %. En tal sentido se especificó, que la reducción de aquélla al 5.33% introducida por la Ley de Protección al Trabajador operaba a futuro, de forma tal que las reservas anteriores a su vigencia y que correspondían al 8.33%, debían trasladarse a Coopejornal para su administración.

Obviamente,  la segunda interrogante consignada al final del referido oficio DE-2527-2005, excede por mucho el objeto consultivo determinado en forma expresa por el jerarca supremo del INFOCOOP; motivo por el cual, en cuanto a ese punto deviene parcialmente inadmisible la presente gestión, y por ende, debiéramos limitarnos a atender únicamente la primer interrogante de su consulta.

Por otro lado, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). 

En el asunto consultado, por su objeto, estimamos que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al versar sobre materia presupuestaria y concretamente, la correcta disposición y uso de fondos públicos que forman parte de la Hacienda Pública, que sin duda involucran en el fondo el ejercicio de funciones de aprobación y de fiscalización dentro del ciclo presupuestario de las instituciones autónomas, que le son propias a aquel órgano contralor.

Efectivamente, coincidiendo con lo establecido por nuestra jurisprudencia administrativa, el Tribunal Constitucional, en su resolución N° 2003-05090 de las 14:44 horas del 11 de junio de 2003, señaló, en forma clara y contundente, que la Contraloría General de la República ejerce el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos, incluso los  procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada sobre aquellos fondos, es exclusivo de su competencia, así como la materia presupuestaria; materias en las que los criterios, disposiciones, normas, políticas o directrices que emita son de acatamiento obligatorio para las Administraciones Públicas (arts. 4 y 12 de su Ley Orgánica N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).

No obstante, aun cuando la presente gestión podría ser del todo inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a la fecha efectiva del traslado de la reserva del aporte de cesantía de los trabajadores a las organizaciones cooperativas, al amparo del artículo 23 inciso ch) de la Ley Nº 7391,  lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico-doctrinales al respecto, pero bajo el entendido de que lo que pudiera decirse al respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor al integrarlo especialmente con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria.

Por consiguiente, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables especialmente en la materia (artículo 23 inciso ch) de la Ley Nº 7391), concernientes a la determinación de la fecha efectiva en que la Administración debe traspasar los fondos de cesantía a las cooperativas escogidas por el trabajador y de las interpretaciones que de ellas se hayan dado y que pasamos a recoger en las páginas siguientes.

En todo caso, insistimos que de persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a su conformidad con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en dichas materias, y no a la Procuraduría.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende la Institución.

II.- Doctrina administrativa de la Procuraduría General de la República sobre la reforma introducida al artículo 23 de la Ley 7391 de 27 de abril de 1994, por el ordinal 1 de la Ley Nº 7849 de 20 de noviembre de 1998.

Conforme a la reforma introducida al artículo 23 de la Ley N° 7391 del 27 de abril de 1994, por el ordinal 1 de la Ley N° 7849 del 20 de noviembre de 1998, el legislador dispuso que las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito podrían administrar los recursos correspondientes a la cesantía de sus asociados, empleados de las entidades e instituciones públicas o privadas en las que se hiciera una reserva para pagarla – la cual debe ajustarse a lo regulado especialmente en los puntos i, ii, iii, e iv de dicho inciso -, requiriendo para ello la voluntad expresa del trabajador (inciso ch del artículo 23 ley N° 7391, reformada por artículo 1 ley N° 7849); y que el Estado y sus instituciones que concretaran una reserva para el pago de cesantía, quedaban autorizados para girar los montos correspondientes a aquélla, a la cooperativa de ahorro y crédito o la entidad autorizada que el trabajador libremente escoja o indique para administrar su cesantía (artículo 2 de la ley N° 7849).

Ante la claridad y eficacia de dichas normas, procede recordar el aforismo de que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”[1], de forma tal que visto que desde el 18 de diciembre de 1998 (fecha de rige de la ley N° 7849), las cooperativas de ahorro y crédito fueron autorizadas para administrar los recursos correspondientes a la cesantía de sus asociados, empleados de las entidades e instituciones públicas o privadas en las que se hiciera una reserva para pagarla, y que asimismo, el Estado y sus instituciones – dentro de las cuales de ubica el INFOCOOP como entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia e independencia funcional y administrativa (artículo 154 de la Ley N° 6756 del 05 de mayo de 1982 [2] -, fue autorizado para girarle a aquéllas los montos correspondientes a la reserva de cesantía en mención, en la medida que los trabajadores expresa y libremente así lo dispusieran - por ser éstos los únicos facultados para determinar la cooperativa que administrará su cesantía -, es claro que la fecha efectiva del traslado de interés, está en función de aquélla en la que con posterioridad al 18 de diciembre de 1998, cada trabajador realice o haya concretado formal manifestación de su voluntad en el sentido expuesto.

A mayor razonamiento, procede traer a colación lo determinado por este órgano superior consultivo, cuando ante una consulta legislativa relacionada con el inciso ch) del artículo 23 de la citada ley N° 7391 reformado por la también señalada ley N° 7849, al referirse entre otras cosas a la inquietud en cuanto a si la institución que administra los fondos de cesantía y el Estado Patrono, estaban obligados a trasladar la totalidad de los fondos a la cooperativa escogida por el trabajador, en lo conducente se puntualizó:

“B-. DEBER DE LA ADMINISTRACION DE TRASPASAR LOS FONDOS A LA ENTIDAD  ESCOGIDA POR EL TRABAJADOR.

Consulta Ud. si la entidad que administra los fondos de cesantía, así como el Estado patrono, están obligados a trasladar la totalidad de esos fondos a la Cooperativa o entidad financiera de escogencia del trabajador. O bien, si esa obligación persiste en caso de que el trabajador no obtenga una ventaja con el traslado.

Como se indicó anteriormente, la ley reconoce una facultad al trabajador: la de decidir quién administra los recursos de su cesantía, sin que se reconozca correlativamente una facultad o poder a la entidad financiera que los administraba o a la Administración Pública, para cuestionar la elección hecha por el trabajador. En ese sentido, es obligación del patrono trasladar los fondos de cesantía a la cooperativa de ahorro y préstamo u otra entidad, cuando así se lo indique el trabajador. Además, cuando el Estado traslade los citados fondos debe hacerlo por su totalidad, sin que la entidad que anteriormente había administrado los recursos pueda oponerse a tal traslado, aunque sí podría cobrarse los gastos que la administración de los fondos le hubiese ocasionado y que serían los gastos convenidos. Por consiguiente, la circunstancia de que la elección realizada por el trabajador no sea más rentable, no justifica que la Institución financiera o el Estado se opongan al citado traslado, debiendo, por el contrario, acatar la voluntad del trabajador.” – el subrayado no es del original – (Pronunciamiento OJ-105-99 del 31 de agosto de 1999. Y en sentido similar el dictamen C-229-99 de 19 de noviembre de 1999).

Conclusión:

Conforme a nuestra doctrina administrativa, la fecha efectiva del traslado de la reserva del aporte de cesantía de cada funcionario del INFOCOOP no cubierto por el fondo de cesantía creado mediante el laudo del 22 de abril de 1987, al fondo de cesantía contemplado en el inciso ch) del artículo 23 de la ley N° 7391, está en función del momento en el que con posterioridad al 18 de diciembre de 1998 – fecha a partir de la cual entró en vigencia la ley N° 7849 del 20 de noviembre de ese mismo año -, cada uno de ellos realizó formal requerimiento de ello al patrono.

De persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a su conformidad con el aspecto técnico-material del principio de legalidad presupuestaria, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en dichas materias, y no a la Procuraduría.

Sin otro particular, de Usted con toda consideración,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv