OJ-014-2009

10 de febrero, 2009

 

 

Señores Diputados

Marvin Rojas Rodríguez

Patricia Romero

José Joaquín Salazar

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

 

Estimados señores Diputados:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° PAC-MMR-036-2009 de 26 de enero último, por medio del cual solicitan se aclare si una vez aprobado el proyecto de Ley relativo a la Aprobación del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión (CR-X1007) entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo para financiar el Programa de Infraestructura de Transporte (PIT), los desembolsos respectivos del financiamiento estarían sujetos o no a posteriores aprobaciones por parte de la Asamblea Legislativa. Asimismo, solicita aclarar si cada uno de los desembolsos del financiamiento debe ser reflejado en los respectivos presupuestos anuales ordinarios y extraordinarios de la República.

 

            Entiende la Procuraduría que la opinión que se está solicitando está referida a la necesidad o no de que los contratos de préstamo individuales sean sometidos a aprobación legislativa. Aspecto que debe verse en relación con el objeto de esta aprobación y al hecho de que es en el momento de suscripción de los contratos de préstamo individual que se determinan sus condiciones financieras.

 

 

I-                   LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

 

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

            La presente consulta no contraviene esos límites por lo que se entra a conocer del fondo de la misma.

 

 

II-                LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CONTRATOS DE PRESTAMO

 

Los efectos del endeudamiento público en las finanzas del país han determinado históricamente el interés de conferir a la Asamblea potestades para controlar dicho endeudamiento.

 

            A partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968, se modifica la participación de la Asamblea Legislativa en los contratos de préstamo. Con anterioridad a dicha Reforma, correspondía a la Asamblea autorizar la celebración de los contratos de préstamo. Desde esa Reforma, la Asamblea no interviene previamente a la celebración del contrato sino que realiza una aprobación a posteriori. En ese sentido, la función legislativa consiste en aprobar o improbar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna de modificación. Se dispone, entonces:

 

“Artículo 121.-

Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de votos de los miembros de la Asamblea Legislativa;(...)”.

 

            La Reforma reafirma el carácter tutelar de la intervención de la Asamblea en la contratación de créditos. Sobre el alcance de la participación de la Asamblea, hemos indicado:

 

“Empero, para que el convenio suscrito por el Ejecutivo tenga validez y eficacia en el país, se requiere la aprobación legislativa. Al conocer del convenio suscrito, la Asamblea Legislativa ejerce su potestad de contralor político, dirigida al respeto de la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo. A pesar de la aprobación legislativa, el contrato mantiene su naturaleza administrativa, según lo ha establecido la Sala Constitucional; el contrato es, entonces, un acto distinto de la ley aprobatoria. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de la ley” Opinión Jurídica N° OJ-040-97 de 1º de setiembre de 1997.

 

En igual sentido, se ha indicado:

 

“Es de advertir que la participación de la Asamblea se manifiesta en relación con el acuerdo anterior suscrito por las Partes. La Asamblea aprueba o desaprueba pero no puede modificar ab initio el destino fijado anteriormente por el Acreedor y el Prestatario. Ello significa que aprobado un contrato de préstamo por la Asamblea, con base en el numeral 121, inciso 15 de la Constitución, el objeto de financiamiento no puede ser modificado posteriormente por la Asamblea Legislativa, salvo que haya mediado previamente el acuerdo de las Partes. No obstante, la Asamblea, a través de una ley, no puede variar el destino del crédito. Dictar una ley que directa o indirectamente regule el destino de los fondos de los contratos de préstamo equivale a esa modificación unilateral. Para parafrasear la Sala Constitucional en su resolución 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 agosto de 1990, el Prestatario no podría imponer sus condiciones al Acreedor: simplemente el Prestatario no se encuentra en la posición de superioridad contractual que normalmente asume en otros contratos. Retenemos de esa sentencia que:

"...se trata de un empréstito en el cual, por definición, el deudor ha de aceptar determinadas condiciones derivadas del tipo de operación y de los legítimos intereses del acreedor, siempre que, desde luego, éstas sean razonables y no atenten contra los propios derechos y libertades consagrados por la propia Constitución o por el derecho internacional de los derechos humanos,..."

 

Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce un desvío de los recursos. Situación que se produciría si la Asamblea Legislativa o la Administración deciden unilateralmente destinar los recursos del financiamiento a proyectos no incluidos en el contrato de préstamo” Dictamen N° C-098-2003 de 7de abril de 2003.

 

En el dictamen C-070-2004 del 26 de febrero de 2004, la Procuraduría precisó que a la Asamblea sólo le está permitido en la ley que aprueba el contrato adoptar normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna. Debiendo entenderse que esas disposiciones deben ser conformes con el convenio de préstamo, ya que de lo contrario se estaría ante una modificación subrepticia del contrato de préstamo.

 

Limitaciones que se encuentran presentes en la jurisprudencia constitucional. Si bien la Sala ha considerado que la aprobación legislativa de los contratos de empréstito no altera su naturaleza jurídica administrativa, ha señalado la imposibilidad de modificación unilateral. Además, ha aclarado que la potestad de aprobar o improbar los contratos de empréstito corresponde a una función tutelar sobre el endeudamiento del Estado. En su voto N° 1027-90 del 29 de agosto de 1990, ha dicho:

 

“VII.-De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. (la negrilla no es del original). Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-.

VIII.-Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.” (Sentencia número 1990-01027 de las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa. En el mismo sentido, la sentencia número 1993-06240 de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).

 

Dicha disposición nos señala que no sólo los empréstitos propiamente dichos son objeto de control. Por el contrario, el interés del constituyente es que la Asamblea ejerza su control sobre todo convenio suscrito por el Poder Ejecutivo en que esté comprometido el crédito público. No puede olvidarse que esta atribución de la Asamblea tiene como objeto controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas. Así como que fue una preocupación del constituyente el endeudamiento del país, al punto que se consideraba la deuda como un proceder extraordinario de financiamiento.

 

            La facultad de aprobar el contrato de préstamo permite a la Asamblea ejercer control sobre los elementos del contrato, entre ellos los elementos que constitucionalmente determinan la participación de la Asamblea Legislativa. Nos referimos a las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes, según ha precisado este Órgano Consultivo:

 

"Por disposición de éste (el contrato de préstamo), las partes no pueden modificar sustancialmente las obligaciones contractuales, algunas de las cuales se refieren a las condiciones financieras del préstamo: tasa de interés, comisiones, etc; factores que explican la necesidad de un control legislativo. Asimismo, el contrato está referido y por ello se dio la aprobación legislativa, a la protección del café...Es claro que las ampliaciones del objeto que se convengan deben estar, entonces, referidas a ese objetivo último que explica el compromiso financiero contraído por el Estado. De modo que no sería posible modificar el contrato de préstamo para que sus fondos sean empleados en fines diferentes a la protección directa de ese cultivo, esencial para el país y cuyas enfermedades pueden ocasionar graves trastornos económicos y sociales.

En el tanto en que esa finalidad se mantenga y la ampliación del objeto no entrañe una alteración sustancial de las obligaciones de las partes, no se infringirían los límites originalmente pactados ni se requeriría una nueva aprobación legislativa. Esto último tomando en cuenta que al aprobar el contrato de préstamo sin hacer reserva alguna, la Asamblea Legislativa aprobó implícitamente la posibilidad de modificación o ampliación de los términos del contrato". (Dictamen C- 016-91 de 4 de febrero de 1991).

 

La duda que se planea refiere al alcance del control legislativo respecto del convenio de financiamiento celebrado con el BID.

 

 

C-.       LA NECESARIA APROBACION DE LAS CONDICIONES FINANCIERAS

 

            El proyecto de ley pretende la aprobación del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1007 suscrito el 8 de setiembre de 2008 entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), por un monto de hasta ochocientos cincuenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $850.000.000), para financiar proyectos de inversión de un Programa de Infraestructura de Transporte (PIT).

 

Indica el convenio que su objeto es “establecer un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión en el Sistema de Transporte”. Cooperación que se inscribe dentro de un instrumento financiero creado por el Banco Interamericano de Desarrollo y denominado “Línea de Crédito Condicional para Proyectos de Inversión” (CCLIP), dirigido a financiar proyectos de inversión. Se establece un marco dentro del cual se podrán otorgar préstamos individuales al Prestatario. En este caso, para financiar Operaciones Individuales dentro del Programa de Infraestructura de Transporte.

 

Conforme los términos del Convenio, no se está en presencia de un o varios contratos de préstamos. Estos sólo surgirán a la vida jurídica cuando el Prestatario y el Banco celebren contratos para financiar una operación individual dentro del Programa (sección 1). Precisamente porque se financiaría una operación individual se habla de préstamos individuales.

 

            El objeto particular del Convenio es expresamente establecido en la sección 2, a cuyo tenor:

 

“Sección 2.     Objeto. El objeto del presente Convenio es establecer un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión para cooperar con el Prestatario, por intermedio del Organismo Ejecutor, en la ejecución de Operaciones Individuales dentro del Programa para contribuir al aumento de la competitividad y de la integración económica y social de la población en Costa Rica, mediante el desarrollo de un sistema de transporte más eficiente con una mejor infraestructura física en los diferentes subsectores a cargo del MOPT”.

 

            Se establece un marco de cooperación que permitirá préstamos individuales. El BID solo otorgará el financiamiento para operaciones individuales cuando se suscriban los correspondientes préstamos individuales. Puesto que el convenio establece un marco de cooperación, los contratos de préstamo individual sólo podrán surgir a la vida jurídica cuando el convenio adquiera vigencia. Así, la Sección 5 del Convenio dispone que la vigencia y validez de los contratos de préstamo individual estarán sujetas a la vigencia y validez jurídica del Convenio “así como al cumplimiento de cualquier otro requisito de conformidad con las normas de la República de Costa Rica”.

 

            Para esta celebración se establece un plazo de doce años, prorrogable.

 

            Si bien se abre una línea de crédito, lo cierto es que del convenio se deriva que las obligaciones financieras para las partes derivan de los contratos de préstamo individuales que lleguen a ser suscritos. En ese sentido, se establece:

 

“Sección 7.     Compromiso de Recursos por parte del Banco. El Banco sólo comprometerá recursos cuando el Directorio Ejecutivo del Banco apruebe la Operación Individual y en el monto correspondiente al Préstamo Individual respectivo. En consecuencia, el Prestatario no incurrirá en ningún gasto por comisiones aplicables al presente Convenio.

 

Sección 8.       Términos y Condiciones Financieras de las Operaciones Individuales. La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada Préstamo Individual serán los vigentes en la fecha de aprobación de la Operación Individual por el Directorio Ejecutivo del Banco, para los préstamos con garantía soberana que el Banco otorgue con cargo a los recursos de la facilidad unimonetaria del Capital Ordinario del Banco”.

 

            Dadas estas cláusulas, se sigue que la suscripción del Convenio no permite en forma alguna conocer el monto, tasa de interés, comisiones y demás condiciones bajo las que el país se comprometería. Estas condiciones solo podrán ser conocidas en el momento en que se suscriban los contratos individuales.  Por demás, será con esa suscripción que podrán conocerse cuáles son las reglas que regirán tanto las operaciones individuales como el respectivo contrato de préstamo individual (sección 13). En este orden de ideas, es de advertir que el texto que constituye el proyecto de ley N° 17.219 solo contiene las condiciones propias de la contratación, tanto de bienes y obras como de consultores (“Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo” y “Políticas para la Selección y Contratación de Consultores Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo”, sin que se hayan agregado otros anexos relativos a esas condiciones que son el objeto del control parlamentario.

 

            De ese modo, la ausencia de reglas aplicables al contrato de préstamo impide conocer cuáles son las condiciones para el desembolso de los recursos.

 

En la Opinión Jurídica N° OJ-113-2008 de 4 de noviembre de 2008 manifestamos en relación con el proyecto de Ley que se tramita bajo el Expediente N° 17.113:

 

“Ese control (sobre el crédito externo) se ejerce, entre otros, sobre las condiciones financieras del crédito. A través de esa aprobación, los señores Diputados conocen y discuten la conveniencia y razonabilidad de la operación que el Ejecutivo pretende realizar. Aspecto que está en función de esas condiciones de crédito, en particular de la tasa de interés. La posibilidad de ejercer el control político y sobre el endeudamiento público se ve frustrada, empero, cuando no se indican las condiciones financieras el crédito o estas no son claras.

 

            De acuerdo con la Sección 9 del Convenio de Cooperación, los términos financieros serán los vigentes en la fecha de aprobación de cada operación individual, lo que significa que al aprobar el Convenio de Cooperación, la Asamblea no podrá conocer cuáles serán las condiciones financieras; por ende, a qué se obliga el Estado al otorgar la garantía.  La Sección 9 citada dispone: (…).

 

            El Banco ha otorgado ya un primer contrato de préstamo individual al ICE. Es posible conocer, entonces, cuáles son esas condiciones financieras. Empero, dicho contrato no ha sido sometido a aprobación de la Asamblea, al menos no está contemplado en este proyecto. Además, como se trata de un préstamo individual que no consume la línea de crédito, lo cierto es que en la actualidad no es factible conocer cuáles serán las condiciones financieras que regirán cuando el Directorio Ejecutivo del Banco apruebe otras operaciones financieras amparadas en el Convenio; por lo que la Asamblea Legislativa no puede conocer estos elementos fundamentales para el crédito público y, por ende, para la política de endeudamiento del país.   Notamos que la Sección 3 del Convenio  claramente establece que el Garante se constituye en fiador solidario “de todas las obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el Prestatario contraiga en cada uno de los Contratos de Préstamo Individual, que hasta por un monto de quinientos millones de dólares (US $ 500.000.000) sean celebrados en el marco del presente Convenio”.

 

Al garantizar, el Estado está asumiendo una nueva obligación que consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago de la amortización de capital, intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero. Por consiguiente, se asume una obligación para disminuir o eliminar el riesgo del incumplimiento del servicio de la deuda a que está obligado el prestatario. Para esa nueva  obligación puede comprometer las finanzas públicas, de allí que el otorgamiento de la garantía soberana requiera aprobación legislativa. Empero, para que la Asamblea pueda cumplir con su cometido, controlando efectivamente el crédito público externo, se requeriría que cada contrato de préstamo individual fuera sometido a aprobación o en su defecto, que el Convenio marco hubiera contemplado parámetros en orden a las condiciones financieras de los préstamos individuales que  lo ejecutarán.

 

No puede olvidarse que esta atribución de la Asamblea tiene como objeto controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas. Así como que fue una preocupación del constituyente el endeudamiento del país, al punto que se consideraba la deuda como un proceder extraordinario de financiamiento. Por lo que la aprobación legislativa no puede considerarse una simple formalidad”.

 

Dado que los contratos de préstamo no han sido suscritos, puede decirse que la aprobación del convenio que nos ocupa opera como una autorización para concertar préstamos hasta por el monto de la línea de crédito. Se trataría de una autorización para contratar préstamos hasta por el monto pactado con el BID para el Programa correspondiente, sin que esa autorización comprenda las condiciones financieras en que el país se estaría endeudando. El problema es que la Constitución establece la aprobación de los contratos de crédito externo, no su autorización. Por lo que se requiere un control sobre las condiciones en que el país se endeudará.

 

            Se consulta si para efectos de los desembolsos se requiere la aprobación legislativa. Como se indicó, el convenio no contempla las condiciones para los desembolsos. Simplemente indica que la eficacia y validez de los contratos de préstamo requiere, sea que está condicionada por,  la validez y eficacia del convenio que nos ocupa. Por consiguiente, en ausencia de disposiciones al respecto no se determina cuáles serán las condiciones para el primer desembolso. Y, por ende, si entre estas se comprendió la aprobación legislativa.  Ciertamente, desde otro punto de vista, podría decirse que no es necesario que el convenio disponga sobre este punto. Ello por cuanto la aprobación legislativa no depende de cada contrato de préstamo. Su rango constitucional se impone a todo convenio o contrato.

 

Es de advertir, no obstante, que diversas estipulaciones del proyecto de ley permiten concluir que se ha partido de que con la aprobación de este proyecto se satisface plenamente la exigencia constitucional del artículo 121, inciso 15. Una apreciación que deriva directamente de los artículos que se han adicionado al proyecto de ley. Estos artículos de la ley aprobatoria tienen por objeto regular la ejecución de los contratos de préstamo que, como se indica, no han sido suscritos y, por ende, se desconocen sus cláusulas.  Decimos que se parte de que no se requiere aprobación legislativa para los contratos individuales porque el artículo 2 del proyecto de ley otorga una exoneración de impuestos para la adquisición de obras, bienes y servicios requeridos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), el CONAVI, Municipalidades y de cualquier otro organismo que ejecute recursos del financiamiento del Programa. Además, se regulan los procedimientos de adquisición de obras, bienes y servicios y la selección y contratación de consultores que se realicen al amparo del Convenio de Cooperación (artículo 4). Se prevé la suscripción de convenios de cooperación para ejecutar las obras o prestar servicios comprendidos dentro del Programa (artículo 5), la creación de unidades ejecutoras de los préstamos individuales (artículo 6) con especificación de su nivel jerárquico. Incluso, se otorga personería jurídica instrumental a una unidad ejecutora, artículo 7 y se prevé la emisión de reglamentos (artículo 8) y se hacen manifestaciones sobre las expropiaciones que lleguen a ser necesarias, así como se autorizan contrataciones directas para confeccionar planos, su catastro y su valoración (artículo 9). Se pretende regular la evaluación del impacto ambiental, artículos 10 y 11.

 

Es decir, se incluye un conjunto de disposiciones tendientes a favorecer la ejecución de los préstamos sin que estos hayan sido suscritos y sin que se le indique a la Asamblea cuáles serán las condiciones financieras en que el Estado concertará los préstamos. La inclusión de todas estas disposiciones es prematura y carece de sentido en ausencia de los préstamos concretos. No obstante, pareciera que se incluyen en este texto porque se considera que con la aprobación de este proyecto se satisface plenamente lo dispuesto por la Constitución. Puesto que el referido artículo 121, inciso 15 no ha sufrido ninguna reforma reciente, continúa siendo válido que "no corresponde a la Asamblea contribuir a definir los términos del compromiso financiero internacional, pero sí el controlarlo" (dictamen C-162-88 de 7 de setiembre de 1988). Y ese control abarca las condiciones en cuanto a tasa de interés, comisiones, período de pago, plazo de desembolso y de reembolso (dictamen C - 053 - 90 de 4 de abril de 1990), de manera tal que la Asamblea pueda determinar el alcance del monto total del endeudamiento (principal, intereses y comisiones) que está aprobando. Por lo que la Asamblea necesita conocerlos y aprobarlos.

 

            Al referirse a la reserva de ley del artículo 121, inciso 15 constitucional en relación con la emisión de bonos, que ciertamente requiere una mayor flexibilidad porque la emisión resulta afectada por el mercado de valores,  la Sala Constitucional manifestó:

 

“Todo lo anterior conduce a señalar que lo constitucionalmente correcto es que la Asamblea Legislativa discuta y decida sobre la autorización de endeudamiento que se le pide, en términos que realmente permitan, tanto a los diputados como, por su medio a los ciudadanos, una clara noción sobre la carga que realmente significa dicha autorización, lo cual evidentemente no se da si en la autorización se dejan sin definir elementos fundamentales como el plazo o el interés. Por otra parte -tal y como se dijo en la consulta-, la Asamblea Legislativa aún conservará la facultad de control político que constitucionalmente le ha sido atribuída, si opta por la fijación de límites o parámetros objetivos -dentro de los cuales el Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente- para la determinación concreta de los elementos del endeudamiento. Lo que no puede aceptarse es que el órgano constitucionalmente encargado de tal control renuncie a éste de forma implícita, y deje libre al Ejecutivo para establecer en definitiva cual será el monto real o total del endeudamiento, tal como ocurre en el caso ahora en comentario, sin que sea óbice para entenderlo así el hecho -anotado por la Procuraduría- de la existencia de la Ley número 5768 del trece de agosto de mil novecientos setenta y cinco que ordena al Ejecutivo tomar en cuenta "las condiciones del mercado financiero y los términos de cada emisión" y consultar al Banco Central, porque tales reglas son insuficientes desde la señalada perspectiva del control político que ha de ejercitar la Asamblea, en tanto que impiden tener una idea ni siquiera aproximada del peso que al final ha de representar para los administrados el endeudamiento autorizado.-

IVI.- Conclusión. En resumen, la norma impugnada es inconstitucional porque infringe el principio de reserva de ley establecido en el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, en la medida en que deja al libre arbitrio del Poder Ejecutivo y impide a la Asamblea tener una idea precisa de la carga que dicho endeudamiento significará para los ciudadanos. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 y 91 de la Ley que regula esta jurisdicción, la declaratoria tiene efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma, sea al primero de enero de mil novecientos noventa y nueve, sin que sea necesario emplear las facultades reconocidas a la Sala en el último de los citados artículos, para dimensionar esta declaratoria pues consta en este expediente la presentación a la Asamblea Legislativa por parte del Poder Ejecutivo de un proyecto de presupuesto extraordinario dentro del que -entre otras cosas se pretende incluye la autorización de nuevo la autorización que aquí se anula”. Resolución N° 1695-1999 de 12:03 hrs. del 5 de marzo de 1999.

 

            La aprobación debe permitir tanto a la Asamblea como al pueblo conocer la “carga”, el peso que implica el crédito que se aprueba. Y en relación con el convenio que nos ocupa ese conocimiento sólo podrá obtenerse a través de la aprobación de cada uno de los contratos de préstamo, porque es en ellos que se establecerán los compromisos financieros  del Gobierno de la República y la obligación del BID de poner a disposición (efectiva) del Gobierno un monto determinado. La Exposición de Motivos del proyecto no permite una interpretación distinta: “el país se compromete únicamente con la suscripción de cada préstamo individual, y por el monto que ahí se establezca conforme a los términos del Convenio de Cooperación.  En lo referente a la tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada préstamo individual, según lo acordado por las partes, serían los vigentes en la fecha de aprobación del proyecto individual por el Directorio Ejecutivo del BID, para los préstamos con garantía soberana que el BID otorgue con cargo a los recursos de la facilidad unimonetaria del capital ordinario del BID”.

 

            En consecuencia, debe concluirse en la necesaria aprobación de los contratos de préstamo.

 

 

D-.       LA PRESUPUESTACIÓN DE LOS RECURSOS

 

            Se consulta si cada uno de los desembolsos del financiamiento deberá reflejarse en los respectivos presupuestos anuales ordinarios y extraordinarios de la República.

 

            Los principios de unidad y universalidad presupuestaria determinan la obligación de presupuestar todos los ingresos y egresos del Estado. Y esos ingresos abarcan los provenientes del crédito externo.

 

            El artículo 8 de la Ley de la Administración Financiera del Estado y Presupuestos Públicos reafirma dicha necesidad. En efecto, en lo que se refiere al  presupuesto de ingresos se dispone que este comprenderá los generados por las fuentes de financiamiento internas o externas. Fuentes externas que obviamente conciernen el crédito externo. Asimismo, el artículo 46 de dicha Ley preceptúa que los saldos disponibles “de las fuentes de financiamiento de crédito público externo y las autorizaciones de gasto asociadas, se incorporarán automáticamente al presupuesto del ejercicio económico siguiente”.

 

            El Reglamento de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Decreto Ejecutivo N. 30058 de 19 de diciembre de 2001,  precisa la obligación de incorporar a la Ley de Presupuesto los recursos del crédito externo. Disponen los artículos 39 y 40:

 

“Artículo 39.—Ingresos por endeudamiento. De conformidad con la política de endeudamiento público y con base en la programación macroeconómica, el Ministerio de Hacienda también incorporará en el proyecto de Ley de Presupuesto de cada ejercicio, los ingresos provenientes del endeudamiento público.

Cuando se trate de la incorporación de recursos de la deuda pública externa se requerirá que su ingreso haya sido certificado previamente por la Contabilidad Nacional. Asimismo, con el propósito de conocer y controlar el volumen total de endeudamiento del Gobierno de la República, el Ministerio de Hacienda establecerá el límite máximo de endeudamiento interno propuesto por el Poder Ejecutivo en el proyecto de ley de presupuesto”.

 

Artículo 40.—Ingresos por endeudamiento. De conformidad con la política de endeudamiento público y con base en la programación macroeconómica, el Ministerio de Hacienda también incorporará en el proyecto de Ley de Presupuesto de cada ejercicio y sus modificaciones, los ingresos provenientes del endeudamiento público. 

Cuando se trate de la incorporación de recursos de la deuda pública externa se requerirá que su ingreso haya sido certificado previamente por la Contabilidad Nacional. Asimismo, con el propósito de conocer y controlar el volumen total de endeudamiento del Gobierno de la República, el Ministerio de Hacienda establecerá el límite máximo de endeudamiento interno propuesto por el Poder Ejecutivo en el proyecto de ley de presupuesto”.

 

            De estas disposiciones se deriva que los recursos derivados de los referidos contratos de préstamo individual tendrán que ser incorporados en su momento en la Ley de Presupuesto.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El presente proyecto de ley concierne la aprobación de un Convenio marco de Cooperación Financiera con el Banco Internacional de Desarrollo, por un monto de hasta ochocientos cincuenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $850.000.000), para financiar proyectos de inversión de un Programa de Infraestructura de Transporte (PIT).

 

2.                  El Convenio de Cooperación se ejecutará mediante la aprobación de préstamos individuales que financiarán operaciones individuales, sean proyectos de inversión concretos.

 

3.                  Las condiciones financieras de estos préstamos individuales se determinan en el momento en que el Directorio Ejecutivo del Banco aprueba las operaciones individuales. El Banco solo otorgará el financiamiento para operaciones individuales cuando se suscriban los respectivos contratos de préstamo individuales.

 

4.                  Las obligaciones financieras para las Partes derivan de los contratos de préstamo individuales que deben ser suscritos. Es por ello que con la suscripción de este Convenio Costa Rica no incurre en comisiones de compromiso.

 

5.                  Consecuentemente, el convenio no dispone sobre tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada préstamo individual, que serán los vigentes en la fecha de aprobación de la operación individual por el Directorio Ejecutivo del Banco.

 

6.                  Se sigue que la suscripción del Convenio que nos ocupa no permite en forma alguna conocer las condiciones financieras en que incurre el país.

 

7.                  Ese conocimiento solo se podrá obtener cuando se someta a aprobación legislativa el respectivo Contrato de préstamo Individual. Aprobación que permitirá a la Asamblea ejercer la función que le corresponde conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. 

 

8.                  La aprobación legislativa de los contratos de préstamo tiene un carácter tutelar, ya que permite a la Asamblea controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo a través del conocimiento de las condiciones financieras del préstamo, de su objeto, fin y partes. Control que se ve restringido en la medida en que no se conocen las condiciones financieras bajo las cuales el Estado se compromete.

 

9.                  Los recursos provenientes de los respectivos contratos de préstamo individual deberán ser incorporados en la Ley de Presupuesto, conforme lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc