OJ-015-2009

10 de febrero, 2009

 

Señor

Alberto Salom Echeverría

Diputado

Partido Acción Ciudadana

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 004-ASE-2009, del pasado 13 de enero del año en curso.

 

 

I.                               Planteamiento de la consulta.

 

Nos indica en su oficio lo siguiente:

 

“En atención a su amable oficio N° O.J.-134-2008 del 16 de diciembre de (sic) 2008, me permito formularle las siguientes consultas, en sentido genérico, con el objetivo de atender gestiones propias de mi función:

 

1.          ¿Puede la administración municipal –en cualquiera de los 81 gobiernos locales- otorgar a una empresa los incentivos y los beneficios que ofrece el Régimen de Zonas Francas y exonerarla del pago de sus obligaciones tributarias municipales si no existe en el cantón un área delimitada, sin población residente, y autorizada por el Poder Ejecutivo para funcionar como Zona Franca?, ¿deben o no las corporaciones municipales respetar las disposiciones y los requisitos que establece la Ley N° 7210, Ley de Régimen de Zonas Francas, y sus reglamentos?

2.          De ser posible –otorgar incentivos y beneficios de esta naturaleza fuera de una Zona Franca- ¿cuáles serían los casos o excepciones aplicables?”

 

II.                            Antecedentes.

 

Como bien lo consignó en su gestión contenida en oficio N° 500-ASE-2008 fechado 25 de noviembre del 2008, la Procuraduría General de la República ha emitido una importante cantidad de dictámenes relacionados con el Régimen de Zonas Francas.   Atendiendo a lo que, ahora, constituye su primera interrogante, nos permitimos transcribir –por su pertinencia- el dictamen C-235-2005, del 24 de junio del 2005, en el cual se define la competencia para que se otorgue, a una determinada empresa, el status de perteneciente al régimen que regula la Ley N° 7210 del 23 de noviembre de 1990:

 

“II.-   Sobre el fondo.

 

Ahora bien, en lo que respecta a la consulta  cabría   establecer si existe objetivamente incompatibilidad o complementariedad  del inciso h) del artículo 2 de la Ley  No. 7638 y  los artículos 27 y 33 de la   Ley No.  7210. En este orden, se hace necesario realizar un análisis integral de ambas normas con el fin  de delimitar sus preceptos sobre el punto planteado. 

 

a)    Del Régimen de Zona Franca, la Ley 7210, sus reformas y el acto de concreción y revocación de los benéficos.

 

Se entiende por Zona Franca, el lugar donde se establecen un grupo de empresas beneficiadas con dicho régimen, el cual está constituido por el conjunto de incentivos y beneficios que el Estado otorga a las empresas que inviertan en el país, en el tanto cumplan los requisitos y obligaciones establecidas en la Ley N° 7210 de 23 de noviembre de 1990, sus reformas  y su Reglamento. En lo que interesa el artículo 1 de la Ley establece:

 

"Artículo 1.-

El Régimen de Zonas Francas es el conjunto de incentivos que el Estado otorga a las empresas que realicen inversiones nuevas en el país, siempre y cuando cumplan los demás requisitos y obligaciones establecidos en esta ley y sus reglamentos.(…) Las empresas beneficiadas con este Régimen se dedicarán a la manipulación, el procesamiento, la manufactura, la producción, la reparación y el mantenimiento de bienes y la prestación de servicios destinados a la exportación o reexportación, excepto a lo previsto en los artículos 22 y 24 de esta ley. El lugar donde se establezca un grupo de empresas beneficiadas con este Régimen se denomina "zona franca" y será un área delimitada, sin población residente, autorizada por el Poder Ejecutivo para funcionar como tal.

(…)" (Lo resaltado es nuestro).

 

Del artículo anterior se colige que el concepto de "zona franca" se refiere tanto al régimen de favor como al territorio donde se instalan las empresas beneficiarias del régimen.  Además, es importante   resaltar que  para el efectivo disfrute de los beneficios que otorga el legislador, se requiere de un acto de concreción de la norma correspondiente, por cuanto esta no se aplica directamente, sino que requiere de un procedimiento especial, por medio del cual la Administración precisa cuáles empresas merecen que el Estado les ayude para el cumplimiento de los fines que pretende el régimen.

 

En este orden, también queda claro que  el Régimen de Zonas Francas es regulado legalmente por la  Ley No. 7210 y sus reformas, lo cual, por materia, es una  norma de  carácter especial   con relación a la Ley de creación de COMEX  y PROCOMER, según se detallará más adelante del presente criterio.

 

El artículo 27 de ese cuerpo normativo define el órgano y el acto que se  emite para otorgar el beneficio  del régimen de zonas francas.   Este artículo se encuentra inserto dentro del Capítulo VIII  denominado  “Procedimiento para otorgar el Régimen”  y   textualmente dice:  

 

“Artículo 27.-

Si la recomendación es acogida, el Poder Ejecutivo la  aprobará mediante un acuerdo que contendrá los asuntos que el Reglamento de esta ley determine.” (El resaltado es nuestro).

 

Del texto anterior y de lo dicho, se colige que la empresa puede hacer efectivo el disfrute de los beneficios del régimen de excepción,  una vez emitido  un acuerdo del Poder Ejecutivo (Acuerdo de Otorgamiento) y se instalará dentro de la demarcación territorial delimitada para ese fin  por ese mismo Órgano.  Es decir, el Poder Ejecutivo autoriza el   territorio y otorga los beneficios del régimen de Zona Franca.

 

Esta Ley reguladora del Régimen de Zonas Francas,  data del 23 de enero de 1990, y la  misma   ha sido modificada en dos ocasiones, según detallo:

 

1)    Mediante Ley No. 7467 del 20 de diciembre de 1994, la cual,  reformó el inciso c) del artículo 4º, el inciso k) del artículo 20 y el inciso a) del artículo 21  y 

2)    Por Ley No. 7830 del 22 de setiembre   de 1998, la cual,   reformó expresamente los artículos   1,  el inciso c) del artículo 4,  el primer párrafo del artículo 13,  el primer párrafo  del artículo 17, así como sus incisos c) y ch),  el inciso ch) del artículo 18, el inciso d) del artículo 19, el primer párrafo del artículo 20, el inciso c), el inciso g) y el primer párrafo del  inciso k) de dicho numeral,   el  artículo 22 y el artículo  32. También adicionó un párrafo segundo al artículo 14,  los incisos e) y f) del artículo 19, consecuentemente el anterior inciso e) pasó a ser g),  un inciso l) y un párrafo final   al  artículo 20, un artículo 20 bis, un párrafo final al artículo 24 y por último crea un  nuevo artículo 37.

 

Del análisis, de ambas reformas se desprende que las mismas dejaron incólume la facultad de  del Poder Ejecutivo de dictar mediante acuerdo el acto de concreción del régimen. Lo anterior, lo podemos apreciar de los  siguientes artículos de la Ley No. 7830:

 

·      En la reforma al artículo 1 se mantiene que  la “zona franca” es un área delimitada, sin población residente, autorizada por el Poder Ejecutivo.

 

·      En la reforma inciso ch) del artículo 18 establece que las plantas satélites,  que sean aprobadas,   se deben acoger “a los términos del Acuerdo Ejecutivo que autoriza a la empresa.” (El resaltado es nuestro).

 

·      La reforma al inciso d) del artículo 19, el cual, establece  como obligación de los beneficiarios del Régimen de Zona Franca, “(...) d) Proporcionar  los informes con respecto a los niveles de empleo, inversión, valor agregado nacional u otros que se indiquen en el Acuerdo Ejecutivo  de otorgamiento del Régimen. El cumplimiento  de esta obligación será requisito esencial para gozar de los incentivos contemplados en esta ley.” (El resaltado es nuestro).

 

·      En el inciso g) del artículo 20 establece que “(...) Los plazos se contarán a partir de la fecha de inicio de las operaciones productivas de la empresa beneficiaria, siempre que dicho plazo no exceda de dos años a partir de  la publicación  del respectivo acuerdo ejecutivo”. (El resaltado es nuestro).

 

·      Por su parte,  la reforma del artículo 32 otorga competencia al Ministerio de Comercio Exterior para imponer sanciones económicas, supresión temporal de incentivos o  revocar el Régimen de Zonas Francas sin responsabilidad para el Estado. Dentro de las infracciones relevantes para la consulta podemos citar el inciso b), c) y n)  que indican: “b) Iniciar operaciones fuera del plazo previsto en el Acuerdo Ejecutivo. c) Incumplir los nuevos niveles de inversión, empleo, valor agregado nacional u otros contemplados  en el respectivo Acuerdo Ejecutivo. (...)  n) Usar o destinar, en forma distinta de la especificada en el Acuerdo Ejecutivo correspondiente.” (El resaltado es nuestro).

 

Esta última reforma al artículo 32, a criterio de las asesorías legales de COMEX y PROCOMER, “(...) plasma  claramente  la voluntad del legislador, por ajustar el texto de la ley citada, a las disposiciones  del artículo 2 inciso h) de la ley 7638, en cuanto dispone  que corresponde a COMEX la revocatoria  del régimen.”  Este Órgano Consultivo no comparte esta apreciación, no solo por lo expuesto, sino por cuanto  el artículo 32 no debe valorarse en forma aislada sino dentro de la integralidad del cuerpo normativo al cual pertenece. En este sentido, dicha norma  esta inserta dentro del Capítulo IX  denominado “Sanciones y revocatoria del Régimen” y dentro del mismo se encuentra el artículo 33 que textualmente indica:

 

“ARTÍCULO 33.-

El Poder Ejecutivo, al tener conocimiento de alguna de las infracciones a que se refiere el artículo 32, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia por tres días hábiles a la empresa infractora, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, que se evacuará dentro de los ocho días hábiles siguientes. El Ministro resolverá dentro de los quince días hábiles siguientes a la recepción de la prueba.

El acuerdo que imponga la revocatoria se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación, un recurso de reconsideración ante el Ministro, quien resolverá dentro de los ocho días hábiles después de presentado. Resuelto el recurso, se tendrá por agotada la vía administrativa y deberá procederse a la publicación del Acuerdo Ejecutivo que revoca la concesión.” (El resaltado es nuestro).

 

Del artículo transcrito, claramente se colige que el artículo 32 es complementario  y no contradictorio con el numeral 33, esto por cuanto,    las infracciones del citado artículo 32 son resueltas por el  Ministro    pero tratándose de revocatoria de la concesión debe publicarse  el Acuerdo Ejecutivo.  Es decir, este   artículo 33 cumple el principio de paralelismo de formas, comúnmente conocido bajo la expresión: "de que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen", el que obliga al operador jurídico a seguir el mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que se dieron para la creación de una determina institución, cuando pretende extinguirla o modificarla sustancialmente.

 

En este orden de ideas, visto que el acto de otorgamiento del régimen se da por  Acuerdo Ejecutivo (artículo 27) el mismo se debe revocar por medio de otro Acuerdo Ejecutivo (artículo 33).  No obstante lo anterior, entre el acuerdo de otorgamiento y el de  revocación del régimen pueden existir diferentes actos  emitidos por el Ministro de Comercio Exterior,  la Promotora de Comercio Exterior, o inclusive  dictámenes especializados  de diferentes instituciones del Estado. Este hecho únicamente puede ser interpretado como un fiel respeto al procedimiento establecido  en los Capítulos VIII y IX de la Ley supra citada. Por consiguiente,  queda evidenciado que los supuestos de hecho que regula el inciso h) del artículo 2  y el artículo 32 de la Ley No. 7638 se corresponden enteramente con los regulados en la  Ley 7210.

 

En apoyo a la tesis expuesta podemos   encontrar otros   artículos en la Ley No. 7210,   a saber:

 

·      Inciso   h) del artículo 4   establece que el depósito de garantía podrá  ser utilizada por PROCOMER   “para cancelar deudas que la empresa garante haya contraído  con ella y que al momento de la revocatoria del Acuerdo Ejecutivo aún no haya cancelado”. (El resaltado es nuestro).

 

·      El artículo 18 establece que “Las personas físicas o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, con actividad en las Zonas Francas, contempladas en esta ley y las que resultan incluidas en  el respectivo acuerdo ejecutivo, podrán (...)” (El resaltado es nuestro).

 

·      El inciso g) del artículo 19, el cual, establece  como obligación de los beneficiarios del Régimen de Zona Franca, “(...) g) Cumplir con las demás obligaciones y condiciones que se les impongan a los beneficiarios, en el Acuerdo Ejecutivo de otorgamiento del Régimen de Zona Franca, los reglamentos a esta ley (...).” (El resaltado es nuestro).

 

·      El inciso b) del artículo 20, el cual, establece: “(...) Estas exenciones estarán condicionadas al pleno acatamiento del Acuerdo Ejecutivo que otorga la exención respectiva. (...)” (El resaltado es nuestro).

 

·      Por último, la norma en su transitorio III indica: “ Las empresas que al momento de la publicación de esta ley se encuentren acogidas al Régimen de Zona Franca, podrán solicitar a la Corporación (hoy PROCOMER), mediante la presentación de los documentos pertinentes, que sus beneficios e incentivos se adecuen a lo estipulado en esta ley. Para tales efectos, deberán cumplir con las nuevas obligaciones establecidas en ella, en un plazo que no podrá exceder de sesenta días hábiles a partir de la vigencia de esta ley y que deberá definirse en cada caso en el nuevo Acuerdo Ejecutivo.” (El resaltado y lo escrito dentro de paréntesis no es del original).

 

Para este Órgano Consultivo, resulta claro que del análisis armónico e integral de la Ley de Régimen de Zonas Francas, es el Poder Ejecutivo el competente para otorgar o revocar el régimen a favor. Por otro lado,  es importante analizar minuciosamente  la Ley No. 7638,  con el fin de confrontarla con la Ley citada y poder concluir la presente consulta.

 

b)    Análisis del Expediente Legislativo No. 12828 que contiene el proyecto y trámite de lo que llegó a ser   la   Ley No. 7830 de 22 de setiembre de 1998. 

 

En el criterio jurídico de COMEX y PROCOMER, manifiestan que  esta reforma   tuvo “(...) el objeto de ajustarla, entre otros aspectos, a la Ley No. 7638” y  como fundamento de lo anterior citan las siguientes transcripciones del expediente legislativo: 

 

“En la tramitación legislativa de la Ley No. 7830 hubo poca discusión (expediente No. 12828), y prácticamente no se hace distinción alguna en el uso del término “Acuerdo Ejecutivo” o “Poder Ejecutivo”, en relación con el acto de otorgamiento de los regímenes. Sin embargo, es importante señalar que en el informe jurídico elaborado en su oportunidad  por el Área de Hacienda Pública de la Asamblea Legislativa, se identificó  al Ministerio de Comercio Exterior como el “órgano que otorga el régimen de zona franca” (folio 056(sic) del expediente legislativo No. 12828), bajo el entendido de que uno de  los  principales objetivo de las reformas propuestas en su momento, era otorgar una mayor flexibilidad en el otorgamiento de los incentivos del régimen.

 

Asimismo, tal propósito se evidencia en la discusión que se generó en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, en relación  con la posibilidad de otorgar el régimen a empresas fuera de parque  industrial, llegándose a la conclusión de que “... el otorgamiento del régimen debe corresponder al Ministerio de Comercio Exterior y no al Ministerio de Hacienda (...). Si podría  resultar  importante la consulta al Ministerio de Hacienda, a efectos de que el establecimiento fuera de parque no vaya en deterioro de los controles aduaneros que debe existir”(folio 418 del 12828).

 

En torno a este punto, expresó el señor Alan Thompson, entonces asesor del Ministerio (de Comercio Exterior), ante la citada Comisión, que  “Debería ser más bien   que el Ministerio de Comercio Exterior el que tenga que obtener un dictamen  favorable de Hacienda para otorgar el régimen y fijarle un plazo y si en ese plazo no se pronuncia, se entenderá  por dictaminado positivamente” (folio 419  del expediente  legislativo No. 12828).”

 

       Este Órgano Consultor al revisar integralmente  el citado expediente legislativo que consta de 1034 folios,  concluye de forma diferente a las Asesoría Legales con fundamento en  lo siguiente:

 

En la exposición de motivos  que acompañó originalmente el “Proyecto de Ley de Reformas a la Ley del Régimen de Zonas Francas” presentado el 2 de diciembre de 1996,  por el entonces Ministro de la Presidencia a la Asamblea Legislativa, estableció que el proyecto tiene tres objetivo fundamentales, entre los cuales, cito el segundo, mismo que guarda relación con lo anteriormente transcrito:

 

“Segundo, se busca con este proyecto de ley dotar al órgano que otorga el régimen de zona franca (el Ministerio de Comercio Exterior) de mayor flexibilidad, de manera que, tomando en cuenta las características  y los beneficios que para el país representa cada proyecto en particular, pueda otorgar sólo algunos de los beneficios que contempla la ley, o bien plazos inferiores a los que contempla la ley, sin estar obligado, como lo está actualmente, a otorgar los incentivos más altos, de una forma rígida y que en algunos casos podría exceder los requerimientos de un proyecto determinado. Esto es sumamente importante en momentos en que le país se enfrenta a serias limitaciones fiscales, como ocurren en la actualidad. (...). (Folio 3 del Expediente No. 12828).

 

Esta posición fue la que reiteró el Área de Hacienda  Pública   en su  Informe Jurídico que citan las asesorías legales.      Del texto transcrito   se despende  que existe una mala comprensión del  órgano  Poder Ejecutivo,   que regula la Ley que se intenta reformar (Ley No. 7210). Además,  es evidente que la iniciativa tiene  la intención de   no otorgar siempre los incentivos más altos al beneficiario del régimen. Es decir,  no tiene la intención de trasladar ninguna competencia del Poder Ejecutivo al Ministro de Comercio Exterior, más cuando, se usa la expresión Ministerio. 

 

De las otras citas que se nos transcriben son producto de la discusión de la moción No. 2-012 (2-137) de los Ex diputados Brenes Gómez y Solís Fallas en la Comisión Permanente de Asunto Hacendarios, misma que fue desechada (Ver folio 424 del expediente legislativo.)  Además, la discusión se da en torno a la intervención del Ministerio de Hacienda en el acto de otorgamiento del régimen a empresas fuera de parque industrial y no a la definición de la competencia del otorgamiento propiamente dicho que se mantiene en el Poder Ejecutivo.

 

En síntesis y para reafirmar nuestra posición jurídica es relevante citar nuevamente  al señor  Allan Thompson asesor del Ministro de Comercio Exterior, que en la Comisión Permanente de Asunto Hacendarios  de la Asamblea Legislativa,   fue   sumamente claro al establecer que   es el Poder Ejecutivo   el Órgano que otorga el régimen. El señor Allan Thompson manifestó:

 

“Soy asesor de COMEX. El Poder Ejecutivo es el que otorga el régimen, PROCOMER hace toda la labor preparatoria y es lo que antes fue la Corporación de Zona Franca con base en la ley aprobada en 1996.” (Folio 532 del Expediente Legislativo No.12828) (El resaltado es nuestro).

 

c)    De la Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica. (Ley No. 7638 del 30 de Octubre de 1996).

 

Del nombre mismo de la ley se desprende que el fin primordial fue la creación del COMEX  y PROCOMER; además, de   establecer sus competencias, funciones y marco jurídico de actuación.  Esto claramente se desprende de la exposición de motivos  que se adjunto a esta   iniciativa,  en cuanto ahí se indicó:

 

“El Ministerio de Comercio Exterior existe de hecho pero no de derecho, lo cual constituye una verdadera limitante para el país a la hora de enfrentar negociaciones de índole comercial; ya que la gran mayoría de países posee ya sea un ministerio, una secretaria o un departamento especializado en materia de comercio  de los bienes y servicios de exportación. Esto obliga impostergablemente a legitimar, por la vía legislativa, la existencia jurídica de esta entidad y dotarla así de la fuerza y el “status” necesario.

(...)

 

Con esta iniciativa se busca también   racionalizar y consecuentemente hacer más eficiente la actividad  desplegada por el sector comercio exterior, para lo cual se crea, como brazo ejecutor de las políticas emanadas del Ministerio, la Promotora de Comercio Exterior, con una naturaleza jurídica de empresa pública estructurada como sociedad anónima.” ³ Expediente Legislativo No. 12482, folio 1 y 2.

 

En este orden, en su artículo 1 y 7 se establece:

 

“Artículo 1.-

Creación.

Créase el Ministerio de Comercio Exterior, cuyo acrónico  será COMEX, como  órgano del Poder Ejecutivo.”

 

“Artículo 7.-

Creación.

Créase la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, cuyo acrónimo será PROCOMER, como entidad pública de carácter no estatal”.

 

       Por su parte, y como eje fundamental en la consulta el inciso h) del artículo 2 de esta Ley  establece:

 

“ARTICULO 2.-

Atribuciones

Las atribuciones del Ministerio de Comercio Exterior serán:

(...)

h)    Otorgar el régimen de zonas francas, los contratos de exportación y el régimen de admisión temporal o perfeccionamiento activo y, cuando corresponda, revocarlos; según lo dispuesto en esta y en otras leyes o reglamentos aplicables.

(...)”    (El resaltado es nuestro).

 

En este orden, los criterios legales que se adjuntan manifiestan que este último  artículo derogó tácitamente  la Ley No. 7210 y trasladó en forma exclusiva la competencia de otorgar y revocar el régimen de zonas francas al Ministro de Comercio  Exterior.  Además, se apoyan en varias citas del expediente legislativo No. 12482, que dio lugar  a la Ley No. 7638.

 

Este Órgano Consultivo no comparte la apreciación jurídica de las asesorías por varias razones:

 

c.i.-

       De la interpretación del inciso h) del artículo 2 de la Ley 7638.

 

De la simple lectura del artículo  se desprende una remisión expresa a  la norma legal y reglamentaria aplicable, esto es, por materia la Ley No. 7210, sus reformas y el Decreto Ejecutivo que la reglamenta. 

 

Es decir, tratándose del régimen de zonas francas  la Ley No. 7638 debe aplicarse  “según lo dispuesto” en la Ley supra citada que se puede catalogar de especial frente a esta última, según se indicó.

 

Sobre  la relación de una ley especial con otra general  este Órgano, en el  C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

 

"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N° 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad."

 

Por su parte, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos también lo siguiente:

 

"Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:

‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345."

 

De conformidad con   lo anterior,   es claro que  tratándose del régimen de zonas francas  la Ley No. 7210,  reviste un carácter especial frente a la  Ley No 7638 del 30 de octubre de 1996.  En este sentido, el inciso h) del artículo 2 de la citada Ley debe  interpretarse y aplicarse  dentro de la integralidad de la Ley No. 7210 y sus reformas.  

 

Lo anterior, ha sido reafirmado por el  Poder Ejecutivo al manifestar en el considerando quinto y artículo catorce del Decreto Ejecutivo No. 29606-H-COMEX “Reglamento a la Ley de Régimen de Zonas Francas”, del 18 de junio del 2001, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 31715-H-COMEX-MEIC, del  2 de marzo del 2004, lo siguiente: 

 

“5º-Que la Ley de Régimen de Zonas Francas y sus reformas establece las condiciones del otorgamiento y funcionamiento del régimen de zonas francas y los derechos y obligaciones de los beneficiarios de dicho régimen.”

 

“Artículo 14.-

Si el Poder Ejecutivo decide otorgar el régimen de zonas francas a la empresa solicitante, se procederá a emitir el Acuerdo de Otorgamiento correspondiente, el cual debe contener como mínimo los siguientes requisitos: (...)” (El resaltado es nuestro).

 

c.ii.-

       Del análisis del Expediente Legislativo No 12482 de la Ley  No. 7638 del 30 de Octubre de 1996.

 

En el criterio legal de las Asesorías Legales de COMEX y PROCOMER manifiestan  que de la “tramitación del expediente legislativo No. 12482, que dio lugar a la emisión de la Ley No. 7638, no queda ninguna duda acerca de la intención del legislador por atribuir en forma expresa  al Ministerio de Comercio   Exterior, la competencia para el otorgamiento y revocatoria de los regímenes de zonas francas y de perfeccionamiento activo.”  En apoyo de la anterior afirmación realizan varias citas del expediente legislativo, las cuales, paso a comentar:

 

En primera instancia indicaron:

 

“el Departamento de Servicios Técnicos en su oportunidad manifestó: “... recomendamos eliminar la expresión ´al  Poder Ejecutivo´, (...) lo anterior por razones   de claridad y precisión” (folio 071 del expediente legislativo del proyecto de la Ley No. 7638).”

 

       Del texto anterior y del análisis del expediente legislativo, este Órgano concluye  que la cita más bien refirma la posición de  que es el Poder Ejecutivo   el competente para otorgar y revocar el régimen de zonas francas.  En este sentido, el párrafo de cita   comenta el inciso f) del artículo 5 de la primera versión del proyecto, el cual, establecía:

 

“Artículo 5.-

Serán funciones del Ministerio de Comercio Exterior:

(...)

f)     Recomendar al Poder Ejecutivo los incentivos a la exportación”. (folio  5 y 6 del expediente legislativo No. 7638).

 

Como se aprecia  de eliminarse la frase citada la función continua   siendo recomendar los incentivos a la exportación.  En este sentido, el argumento del  Departamento de Servicios Técnicos para suprimir la frase fue que    “el Ministerio de Comercio Exterior forma parte del Poder Ejecutivo” (Ver folio 071 del expediente legislativo supra citado).

 

Como un segundo punto  se cita del expediente legislativo lo siguiente:

 

a.-

       Que en el texto sustitutivo se describen las funciones  del “(...) ministerio, el cual refleja fielmente la intención que se pretende en esta ley” (folio 180 del expediente citado);

 

b.-

       Que la  diputada Piszk Feizilber en la Comisión Especial Mixta, conformada  para el estudio y dictamen de la legislación necesaria para reformar y modernizar  la Administración Pública, en  el presente expediente legislativo de estudio, manifestó:  

 

“Una de las peleas  que he dado   con el Ministro Rossi, es precisamente   para el otorgamiento de los permisos y de cualquier política relacionada con el otorgamiento de incentivos quede en manos de COMEX en  última   instancia y sean prerrogativa del Estado, y no de otras instituciones (...)” (Folio  282).

 

“...Usted  sabe que alrededor de este proyecto, se ha generado toda una polémica de quien era en última instancia que iba a ser responsable de cualquier tipo de otorgamiento, fuera zona franca o cualquier otro de los incentivos. A mí me parece  que una cosa es hablar de exportaciones como marco general de política de exportación y otra cosa es hablar de otorgamiento de incentivos. Me parece que este es un tema  que tenemos que dejar totalmente precisado en la ley. Yo respeto el criterio de quienes  creen que eso debe ser atribución del Ministerio o creen que no (...)” (folio 283)

 

“Señor Presidente, si usted analiza el inciso g), ahí se habla de lo que usted señala, que no es aquí donde va, y ahí está  claramente establecido el espíritu que el  Ministerio de Comercio Exterior y que algunos de nosotros considera importante dejar plasmado aquí. Que no fueran generalidades, que fuera el Ministerio como dice el inciso g) el encargado, no solamente   de dirigir la política   de exportación, sino de otorgar y cuando corresponda, revocar el régimen de zonas francas, etc.,  que eso no quedara en manos de instancias de tipo privado. Por eso es que a mí  me parece que es importante  que eso quede generalizado, sino puntualizado”. (Folio 285).

 

Este Órgano Consultor concluye de forma diferente a las Asesoría Legales, por cuanto, las expresiones citadas se dan  en apoyo al texto sustitutivo propuesto  por el Ministro de Comercio Exterior mediante moción 45-7 (folio 170) y aprobado en definitiva  por la citada Comisión el  23 de abril de 1996 (folio 225).  A este texto le fue aprobada,   entre otras, la moción 137-2 (57-1) de los Diputados Fajardo Salas y Piszk Feinzelber,  que cito en lo conducente:

 

“Para que el artículo 1 del proyecto de ley en mención en lo sucesivo se lea así: Articulo 1: Créase el Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), como un órgano  del Poder Ejecutivo, que tendrá  a cargo las siguientes atribuciones: (...) g) Dictar  las políticas relacionadas  con  los diversos regímenes   de incentivos a las exportaciones y a las inversiones de conformidad con  las leyes aplicables // h)  Otorgar y, cuando corresponda,  revocar el régimen de zonas francas, los contratos de exportación y el régimen de admisión temporal o perfeccionamiento activo, todo de conformidad  con lo dispuesto en  esta ley   y en las demás leyes y reglamentos aplicables (...).  El Presidente   de la República, actuando   conjuntamente con el Ministro de Comercio exterior, ejercerán las atribuciones indicadas en este artículo, que constitucionalmente competan al Poder Ejecutivo. Las demás atribuciones serán ejercidas por el Ministro, el Viceministro y los demás funcionarios del Ministerio, de conformidad con  la distribución interna de competencias que se establezca mediante reglamento.” (Folio 264, 279 y 280 del expediente legislativo No. 7638).

 

Del texto trascrito claramente se colige que  tratándose  de la atribución de otorgar y revocar  el régimen de gracia,    existe  una  remisión expresa a la ley y reglamento de la materia. Además, el texto  establece la reserva  para que las actuaciones del Ministro sean en forma conjunta con el Presidente de la República, cuando corresponda al Poder Ejecutivo según manda la Constitución Política. 

 

Este último párrafo fue eliminado mediante moción No. 59-3 (137-3), en la cual, se discutió y se concluyó que el mismo y el que  seguía a la iniciativa eran “inocuos”  y “reiterativos en relación al texto constitucional”(folios 366 y   369).

 

En síntesis, del  análisis integral y armónico  del expediente legislativo que le dio formación a la Ley No. 7638, este  Órgano Consultivo no comparte el criterio emitido por las Asesoría Legales de COMEX y PROCOMER  y   mas bien, considera que con la citada Ley el Ministro de COMEX queda facultado para refrendar con su firma decretos, acuerdos, y resoluciones del Poder Ejecutivo  que tengan incidencia respecto de terceros,   pues ello corresponde exclusivamente a los Ministerios creados por Ley.  Este hecho es fundamental por el  aspecto funcional de esa y cualquiera otra  Cartera   dado que  un  Ministerio que no cuenta con fundamento legal carece de potestades de imperio frente a terceros. 

 

Por último, manifiestan las Asesorías Legales  que  el acto de otorgamiento lo debe firmar únicamente el Ministro de Comercio Exterior en representación del Poder Ejecutivo.  Nuevamente, este Órgano Consultivo no comparte esta apreciación  dado que, según se ha reiterado, el acuerdo debe ser emitido por el Poder Ejecutivo propiamente dicho, esto es, Presidente de la República  y el Ministro de Comercio Exterior.  

 

Para una mejor claridad sobre este punto se hace  necesario recordar brevemente los órganos fundamentales  que integran el Poder Ejecutivo, así como sus atribuciones. 

 

d)    Del Poder Ejecutivo.

 

El artículo 130 de la Constitución Política define al Poder Ejecutivo de la siguiente forma:

 

 

“ARTICULO 130.-

LA INTEGRACION DEL PODER EJECUTIVO.

 

El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores.”

 

Como bien lo ha dicho el tratadista Hernández Valle, “De la combinación armónica de los artículo 9 y 130 de la Constitución, se desprende que El Poder Ejecutivo presenta las siguientes características: es un órgano de carácter constitucional, independiente, de naturaleza política, supremo, representativo y originario. (...) Se  trata de un órgano complejo, integrado por varios órganos fundamentales, que son a saber: 1) La Presidencia de la República; 2) los Ministros; 3) el Consejo de Gobierno y 4) el Poder Ejecutivo propiamente dicho.”

 

Al respecto el artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública, indica:

 

“Artículo 21.-

 

1.    Los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado serán: El Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno.

 

2.-   El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la República y el Ministro del ramo.”

 

En este sentido, la conformación y las atribuciones del Poder Ejecutivo propiamente  esta detallado en el artículo 140 de la Constitución Política, que indica: 

 

“ARTICULO 140.-

DEBERES Y ATRIBUCIONES CONJUNTAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y MINISTRO DE GOBIERNO RESPECTIVO.

       Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(...)

20) Cumplir los demás deberes y ejercer las otras atribuciones que le confieren esta Constitución y las leyes”. (El resalto es nuestro)

 

Además de las atribuciones  enumeradas en el citado artículo Constitucional es importante rescatar lo establecido en los artículos 25 y 27 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales cito:

 

 

“Artículo 25.-

 

1.    El Presidente de la República y el respectivo Ministro ejercerán las atribuciones que conjuntamente les señala la Constitución Política y la ley.

2.    Salvo lo que dispone la Constitución Política respecto del Poder Ejecutivo, el Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio, sin perjuicio de la potestad del Presidente de la República para avocar el conocimiento, conjuntamente con aquél, de cualquiera de los asuntos de su competencia.” (El resaltado es nuestro)

 

“Artículo 27.-

 

1.    Corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

2.    Corresponderá a ambos también apartarse de los dictámenes vinculantes para el Poder Ejecutivo.

3.    Corresponderá a ambos, además, transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo.” (El resaltado es nuestro).

 

Expuesto lo anterior, es claro que el  Ministro es  un órgano integrante  del Poder Ejecutivo y son obligados colaboradores del Presidente, por lo que  deben firmar con él todos los actos que la Constitución  y las leyes le atribuye bajo pena de nulidad. 

 

En este sentido, el  artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública claramente establece las atribuciones de los Ministros,  claro esta,  sin perjuicio de las específicas que les confiere, a cada  uno de ellos, la respectiva Ley Orgánica de cada Ministerio.   El mismo indica:

 

“Artículo 28.-

 

1.    El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio.

2.    Corresponderá exclusivamente a los Ministros:

a)    Dirigir y coordinar todos los servicios del Ministerio;

 

b)    Preparar y presentar al Presidente de la República los proyectos de ley, decretos, acuerdos, resoluciones, órdenes y demás actos que deban suscribir conjuntamente relativos a las cuestiones atribuidas a su Ministerio ;

c)    Remitir a la Asamblea Legislativa, una vez aprobados por el Presidente de la República, los proyectos de ley a que se refiere el inciso anterior;

d)    Agotar la vía administrativa, resolviendo recursos pertinentes, salvo ley que desconcentre dicha potestad; (...)” (El resaltado es nuestro).

 

       Por otro lado, cabe indicar que el   Consejo de Gobierno   es de naturaleza política y según Hernández Valle es “el centro de discusión y fijación de políticas generales en los distintos sectores de la actividad estatal”.  El Consejo de Gobierno  esta regulado en el  artículo 22 de la Ley General de la Administración Pública, el cual, indica:

 

“Artículo 22.-

 

1.    El Consejo de Gobierno estará constituido por el Presidente de la República y los Ministros, o en su caso, los Viceministros en ejercicio.

2.    Podrán asistir también a sus sesiones, con voz pero sin voto, los Vicepresidentes y las demás personas que el Presidente convoque de  conformidad con el inciso 5) del artículo 147 de la Constitución Política.”

 

Del análisis armónico de la Constitución Política, la Ley de Régimen de Zona Franca No. 7210 y sus reformas, la Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y  de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica  No. 7638 y la Ley General de la Administración Pública, se concluye que le corresponde al Ministro de Comercio Exterior preparar y presentar al Presidente de la República los proyectos de acuerdos ejecutivos para otorgar o revocar  el régimen de Zonas Francas.

 

Es decir, el acto de otorgamiento y revocación del régimen de Zona Franca  es de competencia exclusiva del  Poder Ejecutivo entendido propiamente como tal, esto es, el Presidente de la República  actuando en forma conjunta con el   Ministro de Comercio Exterior.

 

En síntesis, esta Procuraduría General considera que con la promulgación del  inciso h) del artículo 2 de la Ley No. 7638 no ha existido una derogación tácita de las normas de la Ley No. 7210 y  su reformas, como sostienen las asesorías legales de COMEX, PROCOMER y MEIC.

 

Conclusiones:

 

1.    Del análisis armónico de la Constitución Política, la Ley de Régimen de Zona Franca No. 7210, sus reformas, la Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y  de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica  No. 7638,  la Ley General de la Administración Pública, los expedientes legislativos No. 12482 y No. 12828, le corresponde al Ministro de Comercio Exterior preparar y presentar al Presidente de la República el proyecto de acuerdo ejecutivo que otorga o revoca   el régimen de Zonas Francas, para que el mismo, una vez firmado por ambos,  sea publicado en el diario oficial.

 

2.    Es decir, el acto de otorgamiento y revocación del régimen de Zona Franca  es de competencia del  Poder Ejecutivo propiamente dicho, esto es, el Presidente de la República  actuando en forma conjunta con el  Ministro de Comercio Exterior.”   (Dictamen C-235-2005 del 24 de junio del 2005)  

 

            Resulta por demás claro, de lo anteriormente transcrito, que el otorgamiento del régimen de zonas francas a una empresa es un acto administrativo que emana del Poder Ejecutivo.   Luego, no es posible que el mismo sea emitido por una corporación municipal, atendiendo a que estamos en presencia de una competencia de ámbito o alcance nacional.

 

            Igualmente, a efecto del disfrute de los beneficios que contempla la Ley 7210, es claro que el requisito para que los mismos se hagan efectivos se da con la declaratoria del Poder Ejecutivo, que es el acto que incluye a la empresa dentro del Régimen especial que allí se contempla (artículos 1 y 20, en relación con el artículo 2 inciso h) de la Ley N° 7638 y los numerales 14 y 21 del Reglamento a dicha disposición legal, Decreto Ejecutivo N° 34739-COMEX-H, del 29 de agosto del 2008).  Luego, no es una competencia municipal el otorgar los beneficios de comentario.

 

            En punto al área donde se asienta una zona franca, ciertamente la delimitación de la misma es competencia del Poder Ejecutivo (artículo 1° de la Ley N° 7210).  Valga reseñar que el Reglamento citado contempla variadas disposiciones en cuanto a la ampliación, reducción y nuevas áreas a ser consideradas como parte de una zona franca, así como lo relativo a las empresas que gozan del beneficio pero que no se ubican en una área de zona franca (ver artículos 32 a 38 del Decreto Ejecutivo N° 34739-COMEX-H).

 

            Dicho lo anterior, es claro que debemos reformular algunos aspectos de su primera interrogante, puesto que no es dable hablar de si las corporaciones municipales deben respetar o no las disposiciones y requisitos de la Ley N° 7210, pues ello no es un asunto dejado al arbitrio de las Municipalidades, sino que el acatamiento de esas disposiciones es una lógica consecuencia del principio de legalidad y principios que se derivan de los artículos 11, 121 inciso 1, 129 y 169 de la Constitución Política y 6 y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

III.                       Conclusión.

 

Se emite opinión jurídica en el sentido de que:

 

1.                  El otorgamiento del régimen de zonas francas a una empresa es un acto administrativo que es competencia y emana del Poder Ejecutivo.

 

2.                  A efectos del disfrute de los beneficios que contempla la Ley 7210, el requisito para que los mismos se hagan efectivos se da con la declaratoria del Poder Ejecutivo que se indica en el punto anterior.

 

3.                  En punto al área donde se asienta una zona franca, ciertamente la delimitación de la misma es competencia del Poder Ejecutivo (artículo 1° de la Ley N° 7210).  Se considera pertinente reseñar que el Reglamento a dicha Ley contempla variadas disposiciones en cuanto a la ampliación, reducción y nuevas áreas a ser consideradas como parte de una zona franca, así como lo relativo a las empresas que gozan del beneficio pero que no se ubican en una área de zona franca (ver artículos 32 a 38 del Decreto Ejecutivo N° 34739-COMEX-H).

 

4.                  Las corporaciones municipales cumplen obligatoriamente las disposiciones y requisitos de la Ley N° 7210 en lo que les sea aplicable, lo cual es una lógica consecuencia del principio de legalidad y principios que derivan de los artículos 11, 121 inciso 1, 129 y 169 de la Constitución Política y 6 y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

Atentamente,

 

Iván Vincenti Rojas

 

IVR/mvc