OJ-7-2009

27 de enero de 2009

 

 

Señor

Alberto Salom Echeverría

Diputado

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 400-2008-ASE del 1° de octubre de 2008, mediante el cual solicita a este despacho que le informe sobre cuál es la normativa en que se basa el cambio de destino de las zonas verdes y comunales a proyectos de vivienda.

 

Señala que a pesar de que el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH publicado en La Gaceta N° 9 del 13 de enero de 1994, establecía un área de reserva en la Ciudad Satélite de Hatillo para que el INVU le diera uso exclusivo de parques y facilidades comunales anexas, posteriormente mediante Decreto Ejecutivo 34303 del 23 de noviembre de 2007, se autorizó a que esas áreas sean desarrollables para fines de vivienda, servicios y/o comercio.

 

 

I.                   Sobre la admisibilidad de la presente consulta y sus efectos

 

Previamente a analizar el fondo de lo consultado, conviene señalar que de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N°6815 del 27 de setiembre de 1982, la labor consultiva de esta representación se ejerce en el ámbito circunscrito a la Administración Pública. En otras palabras, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

 

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

 

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva."

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

 

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”. (La negrita no forma parte del original)

 

Siguiendo el criterio anterior y tomando en consideración que en este asunto, el diputado consultante no forma parte de la Administración Pública en sentido estricto y tampoco acude a consultar un tema relacionado con la función administrativa de la Asamblea Legislativa, lo procedente es evacuar la presente consulta únicamente con el afán de colaborar en la importante labor que realiza, pero sin que tal pronunciamiento pueda tener carácter vinculante. En consecuencia, procederemos a emitir una simple opinión jurídica con relación a las inquietudes planteadas.

 

 

II.                Sobre las categorías de bienes públicos: bienes demaniales y bienes patrimoniales de la Administración

 

Previamente a referirnos al fondo de lo consultado, debe señalarse que dentro de la categoría de los bienes públicos, entendidos como aquellos cuya titularidad corresponde a un ente público, podemos encontrar dos tipos dependiendo de su fuerza o vinculación al fin público asignado.

 

Por un lado, los bienes de dominio público o demaniales son aquellos que “no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.” (Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 2306-91 de 06 de noviembre de 1991).

 

Por otra parte, los bienes patrimoniales de la Administración, son aquellos que no gozan de las características de los bienes de dominio público en tanto no son de uso público ni están afectados por ley de un  modo permanente a un servicio de utilidad general, a la luz de lo que establece el artículo 261 del Código Civil. (Al respecto dictamen C-162-2004 del 27 de mayo de 2004)

 

Sobre la distinción entre bienes demaniales y bienes patrimoniales de la Administración, esta Procuraduría se refirió en el dictamen C-162-2004 del 27 de mayo de 2004, al indicar en lo conducente:

 

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Ahora bien, cómo diferenciar entre un tipo y otro de bienes.

 

El artículo 261 del Código Civil establece:

(…)

De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.

Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

Se ha definido la afectación como:

"... acto formal por el que un bien de titularidad pública se integra en el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales" M, SANCHEZ MORON: Los bienes públicos (Régimen Jurídico). Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 40.

Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien está destinado al uso público. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no…”

 

De lo anterior, se deduce que existe una mayor intensidad en la vinculación al fin público en el caso de los bienes demaniales, que en el supuesto de los bienes “privados” o patrimoniales de la Administración, por lo que el acto formal de afectación constituye un requisito indispensable para determinar la naturaleza del mismo, pues para considerar un bien como demanial de acuerdo con el artículo 261 del Código Civil, “se requiere la existencia de una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en sí misma considerada sea de uso público. Tal es el caso, por ejemplo, de una calle, de un parque público, de un puente, puerto, ferrocarril, etc. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público” ( C-300-2001, del 29 de octubre del 2001).

 

Un aspecto esencial que distingue a los bienes de dominio público de los denominados patrimoniales, es que cuando la afectación es por ley, no conste el procedimiento utilizado para su afectación o no exista norma expresa en contrario,  para su enajenación se requiere de acto legislativo expreso y concreto que los desafecte del demanio público. Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado:

 

 “…la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.  Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados.  Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita…” (Se agrega el subrayado.  En el mismo sentido, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos números 2003-03480, que cita como precedentes las resoluciones 2000-10466 y 2002-8321.  Vid. de esa Sala, los votos 8743-97, cons. III, y 7294-98, cons. III, entre otros). (Sentencia N° 2000-10466 de las 10:17 horas del 24 de noviembre de 2000)

 

En el mismo sentido, el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, establece una serie de límites a la Administración en materia de enajenación de bienes inmuebles afectos a un fin público.  Al respecto se indica:

 

“ARTICULO 69.-

Límites.

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación.” (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se deduce que por principio toda desafectación de un bien de dominio público debe realizarse vía ley, salvo que el procedimiento de afectación no se haya realizado por esa vía y así conste expresamente, o bien que la ley lo permita de forma expresa. Este aspecto sin duda resulta de vital importancia para atender la consultar del señor diputado, tal como se discutirá. 

 

 

II.        Sobre la demanialidad de los parques y las áreas comunales

 

Un segundo aspecto que resulta de importancia analizar, es la naturaleza jurídica de los parques y las áreas comunales, para determinar si con el Decreto Ejecutivo 34303 se están desafectando o no bienes de dominio público.

 

El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones número 3391 del 13 de diciembre de 1982, establece dentro de sus definiciones, que las áreas comunales son “las que se destinan al uso público aparte de calles y carreteras para fines educativos, de salud, culto, recreación, beneficencia y similares”

           

Por su parte, la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, hace referencia en su artículo 16 a que todo plan regulador local contendrá “los servicios comunales, para indicar su ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar” (en igual sentido el artículo 20 de dicha ley). De igual forma, se establece que el Mapa Oficial deberá procurar la provisión y conservación de los espacios para áreas comunales, estableciéndolas como espacios destinados al servicio público o a usos públicos  (artículos 21, 42, 43).

 

Por su parte en el artículo 40 de la citada ley, establece que “Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.”  

 

            De la normativa anterior, se deduce con claridad que las áreas destinadas a facilidades comunales se encuentran afectadas vía ley y reglamento a un uso público y por tal motivo deben comprenderse dentro de la categoría de los bienes demaniales, que requieren en principio para su desafectación de autorización legislativa, aunque no debe obviarse que la propia ley autoriza a disminuir los porcentajes para dichas áreas cuando se obtenga alguna mejora o mayor beneficio para la comunidad.

 

            Por otro lado, podemos encontrar con una mayor vinculación al uso público general, las áreas destinadas a parques, pues la cosa en sí misma está considerada para el disfrute de la colectividad. Los parques gozan de ese atributo demanial, por cuanto se encuentran entregados al uso público, tal como lo dispone el artículo 37 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949 que señala:

 

“Artículo 37.-Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible. (…)”

 

            Sobre este tema, en el dictamen C-162-2004 de 27 de mayo del 2004 de esta Procuraduría, se indicó:

 

“De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.”

 

Por su parte, la Sala Constitucional ha reconocido dentro del contenido esencial del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la conservación de porcentajes mínimos destinados a parques y áreas comunales. Asimismo, ha señalado que existe mayor vinculación al uso público general en el caso de las áreas destinadas a parques, al indicar en la sentencia 2000-4332 de las 10:51 horas del 19 de mayo de 2000:

 

“este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho funamental (sic) se desarrolla, entre otros,  en leyes como la de  Planificación Urbana, que obliga al  urbanizador al establecimiento de  zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley,  las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias,  ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno  donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades.

III.- El artículo  40 de la Ley de Planificación Urbana dispone que "No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior, será aplicada indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juegos infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque servirán para instalar facilidades comunales que en principio proponga el fraccionador u urbanizador…" . La sola lectura de esa norma permite arribar a la certeza de que el legislador, en desarrollo de la carta suprema, ha establecido la obligada existencia  de zonas verdes y parques para el disfrute de la comunidad, de ahí que no podría entenderse que la construcción de lo que la Municipalidad ha llamado una  facilidad comunal como el levantamiento de edificios que planean las asociaciones que se han visto favorecidas con los acuerdos que se cuestionan- sea compatible con aquella norma,  pues esa interpretación vaciaría el contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, lo que hace parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza.  La  municipalidad local no puede libremente  eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-,  pues ello convertiría (sic) en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que  como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. El término "facilidades comunales" no tiene la amplitud que se le quiere implicar. Resulta obvio para esta Sala que se refiere a construcciones indispensables para el disfrute comunal del bien destinado a área verde, parque y esparcimiento; consiguientemente, la construcción de edificios para servicios públicos a manera de ejemplo bibliotecas, escuelas, salones comunales, etc, resultan incompatibles con el destino de áreas de parque y zona verde que el legislador ha exigido para algunos terrenos, y, sin duda,  para que las asociaciones interesadas puedan emprender  la construcción de edificaciones como las que resultan de su interés, deben sufragar  lo que involucra a todos los miembros o vecinos de la localidad que se van a beneficiar con el uso público y general del  inmueble- el costo del mismo.”

 

Partiendo de que las áreas destinadas a parques y facilidades comunales se encuentran dentro de la categoría de los bienes de dominio público, se procederá a evacuar lo consultado por el señor diputado.

 

 

III.             Sobre lo consultado

 

Lo indicado en los apartados anteriores, resulta de gran importancia para evacuar la consulta planteada, con relación al fundamento normativo del cambio de destino de las zonas verdes y comunales a proyectos de vivienda, operado a partir de la emisión del Decreto Ejecutivo 34303, que modifica el artículo 1° del Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH.

 

            En primer lugar, debe señalarse que el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH -en su redacción original- disponía en su artículo 1° un área de reserva para fines de utilidad pública, de un terreno de 629 563 m2 de extensión propiedad del INVU, para efectos de que dicha institución le diera un uso exclusivo de parques y facilidades comunales, en la Ciudad Satélite de Hatillo. Al respecto, establecía dicha normativa:

 

( NOTA DE SINALEVI:  El texto cita artículo 1 del Decreto Ejecutivo 22778. Para observar texto de dicho artículo ver versión original en  página web)

 

“Artículo 1: Declárese zonas reservadas para fines de utilidad pública, los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión de 629 5633 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derecho de propiedad pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas”

 

De lo anterior, se desprende que vía reglamentaria, el Poder Ejecutivo afectó el área señalada propiedad del INVU a un fin público determinado, como lo es la creación de parques y facilidades comunales.

 

Posteriormente, mediante la emisión del Decreto Ejecutivo 34303, se modificó dicha disposición, toda vez que el Proceso de Proyectos Terminados del INVU elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad indicada, pues únicamente el 30% se encuentra afectado por pendientes superiores o por el artículo 33 de la Ley Forestal (al ser áreas de protección). Como segundo razonamiento, el Poder Ejecutivo señaló en la parte considerativa de dicho decreto, que el Plan Director Urbano de San José, establece el uso de suelo para dichas áreas como “zonas de protección sujetas a estudio y de uso condicional” en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios. A partir de ello, la redacción aprobada en el Decreto en cuestión dispone:

 

“Artículo 1°- Modificar el artículo 1 del Decreto Ejecutivo N 22778MP-MIVAH publicado en La Gaceta N 9 del 13 de enero de 1994, cuyo texto dirá:

 

“Artículo 1°- Declárense zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10° del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. En el caso de las restantes propiedades, que de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano puedan ser desarrollables para fines de vivienda, servicios y/o comercio, las mismas se destinará al uso que ha sido definido en el Plan Director

En todos los casos el INVU mantendrá su derecho de propiedad sobre los inmuebles, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales” (La negrita no forma parte del original)

 

De la reforma reglamentaria apuntada surge la primera inquietud en relación con la desafectación de los bienes de dominio público, que como se explicó en el apartado anterior, por regla general debe realizarse vía ley si ese fue el mecanismo de afectación o si no consta la forma en que fue afectado el bien.

 

En este caso, fue a través de una norma reglamentaria, sea el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH, que se afectó al dominio público un área de 6295633 m2 propiedad del INVU, para que éste le diera un uso exclusivo de parques y facilidades comunales. Es claro que el acto de afectación no tiene rango de ley, por lo que en virtud del principio de paralelismo de las formas y de lo dispuesto en el numeral 69 de la Ley de Contratación Administrativa arriba comentado, el Poder Ejecutivo tenía la potestad de desafectar del dominio público, parte del área en cuestión tal como sucedió mediante Decreto Ejecutivo 34303.

 

El artículo 69 párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa, establece que “Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual”, motivo por el cual si inicialmente el destino fue fijado vía reglamentaria, no existe obstáculo para que una norma del mismo rango modifique dicho destino y transforme un área afectada al dominio público en un área destinada a vivienda, servicios y/o comercio, convirtiéndola en un bien privado de la Administración, específicamente del INVU, que dentro de sus potestades cuenta con la posibilidad de transmitir por venta o adjudicación los terrenos de su propiedad (artículos 4 incisos b, 25 inciso i) y 39 de la Ley Orgánica del INVU).

 

Desde esa perspectiva, en atención al caso que nos atañe, la desafectación operada mediante Decreto 34303 se convierte en requisito previo a la  autorización para que el INVU utilice sus terrenos para fines distintos a los originalmente fijados en el Decreto 22778-MP-MIVAH.

 

No obstante lo indicado, aun cuando no existe impedimento para que se utilice el mismo procedimiento para desafectar un bien de dominio público, esto jamás podría realizarse en menoscabo de lo dispuesto en una norma legal o constitucional, o incluso jurisprudencia de la Sala Constitucional que exijan algo distinto. En otras palabras, siempre debe respetarse la normativa de rango superior que establezca reglas específicas en materia urbanística, tal como ocurre –por ejemplo- con los porcentajes definidos en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana como mínimos que deben destinarse a áreas de parques y facilidades comunales. En este caso entonces, los terrenos en cuestión podrían utilizarse para fines de vivienda, comercio o servicios, pero siempre en cada proyecto deberá respetarse los mínimos establecidos por normas superiores para áreas de parques y facilidades comunales, de las cuales no puede privarse a la comunidad por tratarse del disfrute de un derecho fundamental.

 

Nótese que el Decreto 34303 no elimina la exigencia general de contar con áreas de parques y facilidades comunales, pues ello se encuentra regulado en normativa superior, lo que hace dicho decreto es desafectar parte del área de 6295633 m2 para que el INVU pueda destinarlo a vivienda, servicios y comercio en ejercicio de las potestades que le asigna su ley de creación. Sin embargo, los mínimos exigidos por ley para dichas áreas deberán siempre respetarse al realizarse cada proyecto.

 

De lo anterior, se deduce que si bien en principio la desafectación de los bienes de dominio público debe ser autorizada vía ley, esto ocurre cuando el destino inicial fue fijado por una norma de tal naturaleza o se desconoce el acto de afectación. La afectación realizada vía Decreto puede eliminarse por la misma vía, siempre y cuando no exista una norma legal, constitucional o jurisprudencia constitucional que exija algo distinto.

 

 

IV.             Conclusión

 

La normativa que sirve de fundamento al cambio de destino realizado mediante Decreto Ejecutivo 34303 del 23 de noviembre de 2007, se encuentra en lo dispuesto en el artículo 69 párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa que permite que los bienes de dominio público puedan desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

 

En este caso, la afectación al dominio público de un área de 6295633 m2 propiedad del INVU, destinada a parques y facilidades comunales, fue realizada mediante Decreto Ejecutivo, por lo que no existe obstáculo para que por la misma vía se desafecte el área en cuestión, siempre y cuando se respete lo dispuesto en normas superiores sobre los porcentajes mínimos destinados a tales fines, una vez que se realice cada proyecto.

 

          Atentamente,

 

       

         Msc. Silvia Patiño Cruz

         Procuradora Adjunta

 

SPC/gaga