C – 004 -2009

19 de enero de 2009

 

Ingeniero

Urías Ugalde Varela

Presidente Ejecutivo del Incop

 

Estimado señor

 

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio P.E.C.0443-2008, del 11 de diciembre de 2008, recibido en la Procuraduría el 19 del mismo mes, por medio del cual nos comunica el acuerdo firme n.° 4, adoptado por la Junta Directiva del INCOP, en su sesión n.° 3504, celebrada el 30 de julio de 2008.  En dicho acuerdo se decidió plantearnos una consulta relacionada con el pago de dietas a los integrantes de la Junta Directiva de la Institución.

 

I.-      Objeto de la consulta y criterio legal

 

 

            Señala el oficio P.E.C.0443-2008 mencionado, que a pesar de que la Asesoría Jurídica Institucional ha sostenido que la dieta solo se puede cancelar a los directores que efectivamente hayan participado en la sesión respectiva, el artículo 4 del Reglamento de Junta Directiva vigente admite que la dieta se le cancele al directivo que se haya hecho presente a la sesión sin que ésta se celebre por falta de quórum.  Del mismo modo, menciona que el artículo 5 de ese Reglamento prevé la posibilidad de pagar la dieta cuando el directivo no asista a la sesión por encontrarse representando a la Institución en una misión oficial. 

 

            A raíz de lo anterior, se nos consulta lo siguiente:

 

 

“1) Puede un Director cobrar la dieta, si hizo acto de presencia en la Sala de Junta de manera puntual y sin tener culpa no se realice la Sesión.-  2) Se debe de tomar como un gasto para el Director, trasladarse hasta el lugar de la Sesión y que por razones ajenas a él la misma no se realice.- 3) Es acreedor a la dieta el Director solamente cuando se realiza la Sesión efectivamente.- 4) El director que se encuentre en misión oficial, debidamente autorizada por la Junta Directiva, ya dentro o fuera del país, puede cobrar la dieta por las Sesiones celebradas durante el tiempo que se encuentra en la misión oficial.”

 

            Adjunto a la consulta se nos remitió el oficio DAJ-00276-2008, del 4 de agosto de 2008, emitido por la Asesoría Legal del consultante.  En él se indica que la dieta no es más que un viático del que se hace acreedor el director al tener participación efectiva en una sesión o en una actividad oficial del órgano colegiado al que pertenece.

            Agrega que la ausencia a la sesión o a la actividad formal de la Junta Directiva, sea justificada o no, conduce a la pérdida de la dieta, ya que la dieta es una remuneración por los gastos normales en que haya podido incurrir el director al desplazarse del lugar de su domicilio o trabajo, al sitio de la sesión o la actividad del órgano colegiado.

 

            Sostiene que la dieta se debe cancelar a los directores que efectivamente hayan participado en la sesión, por lo que no pueden ser acreedores del estipendio quienes no participen de la sesión o actividad oficial, o quienes se encuentren incapacitados o en viajes oficiales de Junta Directiva.

 

            Se nos remite además copia del oficio DAJ-00335-2008, del 10 de setiembre de 2008, emitido también por la Asesoría Legal del INCOP. En ese oficio se reitera que la ausencia a la sesión, sea justificada o no, conduce a la pérdida de la dieta.

 

II.-    La presencia en la sesión como requisito para el pago de la dieta

 

 

            Esta Procuraduría se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, en torno a la necesidad de que el eventual receptor de un pago por concepto de dietas, se encuentre presente en la sesión del órgano colegiado del cual forma parte, para hacerse acreedor a la retribución respectiva.

           

            Así, en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, indicamos lo siguiente:

 

"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, −justificado o injustificado− acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta.  Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia

 

prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa −la asistencia−, no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito".

 

    Luego, en nuestro dictamen C-127-97 del 8 de julio de 1997, señalamos la improcedencia de pagar dietas a los regidores municipales cuando la sesión del Concejo Municipal se hubiese dejado de celebrar por coincidir con un día feriado:

 

"…  siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan (…) No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado."

 

            Posteriormente, este Despacho se pronunció negativamente respecto a la posibilidad de remunerar con dietas a los miembros de un órgano colegiado cuando la sesión no se hubiere llevado a cabo por falta de quórum. Se trata de los dictámenes C-194-99 del 5 de octubre de 1999, y el C-165-2002 del 24 de junio de 2002, a los cuales se refieren −en ese orden− las siguientes transcripciones: 

 

"… para recibir dietas, el miembro de un órgano colegiado no sólo debe atender la convocatoria a la sesión, sino que además, debe prestar sus servicios en ella. Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".

 

“… el pago de dietas solo es procedente cuando el receptor del emolumento se ha presentado a la sesión del órgano del cual forma

 

parte, y dicha sesión se ha celebrado válidamente con su participación.- Al respecto, es preciso indicar que con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.”

 

            Por su parte, en el dictamen C-162-2001, del 31 de mayo del 2001 (reiterado en el C-294-2001, del 24 de octubre de 2001) indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las sesiones por razones de salud:

 

"… si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación".

 

            Finalmente, en el dictamen C-212-2002 del 21 de agosto de 2002 (reiterado en el C-214-2002 del 22 de agosto de 2002, en el C-077-2004 del 5 de marzo de 2004, en el C-130-2004 del 3 de mayo de 2004, en el C-241 2005 del 1° de julio de 2005, en el C-122-2006 del 22 de marzo de 2006 y en el C-390-2006 del 4 de octubre de 2006) sostuvimos que no es posible el pago de la dieta aun en los casos en que la ausencia del director a la sesión obedezca al cumplimiento de una misión oficial.  Ese dictamen −el C-212-2002 mencionado− señaló lo siguiente:

 

 

“… sobre la improcedencia del pago de dietas aun cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece,

 

debemos indicar que si bien la dieta constituye el ‘Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos’ (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.

A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor.  Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración.  Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional.  Entonces, si a ese funcionario se le están cancelando gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., con motivo de la tarea que se le ha encomendado, no sería posible pagarle además la dieta, pues esta última -como ya indicamos- tiene dentro de sus objetivos cubrir ese mismo tipo de gastos.”

 

            Cabe acotar que el dictamen C-241-2005 citado, donde se sostuvo la improcedencia del pago de dietas cuando el director no haya estado presente en la sesión que se remunera por encontrarse en misiones oficiales, fue objeto de una solicitud de reconsideración, solicitud que fue rechazada por unanimidad en Asamblea de Procuradores celebrada el 21 de marzo de 2006.  El texto aprobado por la Asamblea de Procuradores consta en el dictamen C-122-2006 citado.

 

III.-   Sobre la normativa que rige el pago de dietas en el INCOP

 

            El pago de dietas a los miembros de la Junta Directiva del INCOP se reguló inicialmente en el artículo 10 de la Ley del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (n.° 1721 de 28 de diciembre de 1953).  Luego, la “Ley sobre el Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas” (n.° 3065 del 20 de noviembre de 1962) dispuso lo siguiente:

 

 

“Artículo 2.- Los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan.  El monto de las dietas será determinado en el presupuesto de cada institución, el cual no podrá exceder de mil cuatrocientos colones (¢1.400) por cada sesión.”  (Así reformado por el artículo 61.24 de la Ley n.° 7089 de 18 de diciembre de 1987.  El subrayado es nuestro).

 

La disposición anterior, por su parte, fue tácitamente modificada por el artículo 60 de la ley n.° 7138 de 16 de noviembre de 1989, el cual señala:

 

"Artículo 60.- Los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas de nombramiento del Poder Ejecutivo, serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan. El monto de dichas dietas no excederá de tres mil colones por sesión, y será aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el Banco Central de Costa Rica. El monto para la cancelación de estas dietas será incluido en el presupuesto anual de cada institución." (El subrayado es nuestro).

 

            Nótese que las normas transcritas únicamente admiten la posibilidad de cancelar dietas a los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas “por cada sesión a la que asistan”, de manera tal que si la sesión no se realizó por falta de quórum, o por cualquier otro motivo, los integrantes del órgano no tendrían derecho al pago de esa remuneración.  La razón por la cual no procede el pago de la dieta (aparte de las ya expuestas en los dictámenes C-194-99 y C-165-2002 a los cuales se hizo alusión en el apartado anterior) consiste en que los integrantes del órgano no podrían haber asistido a una sesión que no se celebró.

 

            Igualmente, en caso de que la sesión sí se haya celebrado y que el director no haya participado en ella por encontrarse “en misión oficial debidamente autorizada por la Junta Directiva”, no es posible el pago de la dieta, pues las normas transcritas son claras en el sentido de que ese pago solo procede cuando se asista efectivamente a la sesión.

 

IV.-   Respecto a la antinomia entre normas legales y reglamentarias en materia de pago de dietas

 

 

Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, las leyes que regulan el pago de dietas a los miembros de la Junta Directiva del INCOP (y de las demás instituciones autónomas y semiautónomas del país), solamente admiten cancelar esa remuneración “por cada sesión a la que asistan”.   A pesar de ello, el Reglamento de Junta Directiva del INCOP autoriza el pago de dietas en relación con sesiones que no se han celebrado, o a las que no se ha asistido.  En ese sentido, los artículos 4 y 5 de dicho reglamento disponen −según se nos indica− lo siguiente:

 

“Artículo 4: El quórum para que pueda sesionar válidamente la Junta Directiva será de cuatro miembros.  En caso de que transcurran treinta minutos después de la hora señalada para la sesión ordinaria o extraordinaria, sin que se haya completado el quórum correspondiente, la Sesión no se llevará a cabo, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito.  El Director o Directores que asistan tendrán derecho a devengar la dieta correspondiente”. (El subrayado es nuestro).

 

“Artículo 5: Los miembros de la Junta Directiva serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan o cuando se encuentren en representación de la institución en misión Oficial, previo acuerdo.  El monto de dichas dietas será el que indique la Ley por cada Sesión y será aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el Banco Central de Costa Rica, para lo cual se deberá tomar el respectivo acuerdo.  El Director que se presentare a la Sesión después de treinta minutos perderá el derecho al pago aunque podrá participar de la sesión”. (El subrayado es nuestro).

 

            A efecto de dirimir el evidente conflicto de normas que se plantea entre la “Ley sobre el Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas” y el Reglamento de Junta Directiva del INCOP, basta con acudir a un principio básico del Derecho, como lo es el que sostiene que la norma de rango superior debe privar sobre la de rango inferior.

 

            Ya esta Procuraduría, en otras ocasiones en que se ha presentado una situación similar a la que nos ocupa, se ha pronunciado sobre la necesidad de desaplicar la norma de rango inferior:

 

"… ante el supuesto de contradicción o exceso de la potestad reglamentaria, es claro que la ley debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa, con lo cual debe desaplicarse la norma reglamentaria  que exceda los límites que se le imponen (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 2 del Código Civil)." (Dictamen C- 129-96 del 6 de agosto de 1996, dirigido al Ministerio de Gobernación y Policía).

 

“… partiendo de las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, y toda vez que se presente en la especie una incompatibilidad de contenidos entre una norma de rango legal y otra de carácter reglamentario, es que nos encontraríamos ante un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por lo que procedería desaplicar toda aquella normativa reglamentaria que modifique y contradiga los contenidos de la norma de rango legal, derivado de la jerarquía normativa”. (Dictamen C-111-2000 del 17 de mayo del año 2000, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).

 

“Si bien este Órgano Asesor no puede, formalmente, declarar la ilegalidad del Decreto, es lo cierto, que sí debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dice: […] De esta forma, y en aplicación del principio de jerarquía de las fuentes, el operador jurídico debe aplicar en forma prioritaria la ley frente a lo dispuesto en el reglamento.” (Opinión Jurídica O.J.-044-2001, del 26 de mayo del año 2001, dirigida a la Asamblea Legislativa).

 

“… habiéndose constatado la existencia de disposiciones contradictorias entre la ley y los reglamentos que regulan el pago de dietas a los directores del INCOFER, debe privilegiarse la opción de atender el mandato legal, a pesar de que ello implique desaplicar normas de rango inferior”.  (Dictamen C-162-2001 ya mencionado, dirigido al INCOFER). 

 

            Así las cosas, lo procedente en este caso es que el INCOP acate las normas legales que rigen el pago de dietas a los miembros de su Junta Directiva, de manera tal que esa remuneración se pague sólo en los casos en que la sesión se celebre, y que a ella haya asistido, efectivamente, el directivo a favor del cual se gire la dieta.

 

V.-     Conclusión

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- La “Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas”, sólo admite la posibilidad de cancelar esa retribución a los directores “por cada sesión a la que asistan”.

 

            2.- El Reglamento de Junta Directiva del INCOP, por el contrario, reconoce el pago de dietas cuando el director atendió la convocatoria, pero la sesión no se celebró por falta de quórum, y cuando habiéndose celebrado la sesión, el director no estuvo presente por encontrarse representando a la Institución en una misión oficial.

 

            3.- Ante la situación descrita, debe privar lo dispuesto en la “Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas”, de manera tal que el pago de la dieta sólo procede cuando la sesión que se remunera se ha celebrado, y a ella ha asistido, efectivamente, el directivo a favor del cual se gire la dieta.

 

 

            Del señor Presidente Ejecutivo del INCOP, atento se suscribe;

  

MSc. Julio César Mesén Montoya

    Procurador de Hacienda

 

 

cc:  Licda. Rocío Aguilar Montoya

      Contralora General de la República