C-41-2009

16 de febrero de 2009

 

Señora

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal

Municipalidad de la Unión

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio AI-496-2008, del 11 de diciembre del 2008, en el cual requiere el criterio de este Órgano Asesor en torno a las siguientes interrogantes:

 

 “1.  ¿Cuál es el fundamento jurídico, si existe, para proceder de la forma que se ha venido procediendo en cuanto a no llenar en forma definitiva las plazas vacantes por encontrarse las mismas afectas a los posibles resultados de un proceso judicial laboral.  Lo anterior pese a que administrativamente se concluyó un debido proceso para proceder con los despidos?  Referirse a la relación de la situación actual con el concepto de autonomía municipal consagrado en el Código Municipal.

2.  Siendo que los interinos en plazas vacantes con más de un año de nombramiento adquieren, según la jurisprudencia los mismos derechos de los servidores en propiedad, ¿podrían los mismos participar de concursos interinos?

 

3.  Existe alguna diferencia en cuanto a los derechos adquiridos de un funcionario interino para participar en un concurso interno de una plaza vacante, cuando el interinazgo se deriva de la suplencia por un tiempo definido por disfrute de vacaciones del propietario, una incapacidad o una licencia con o sin goce de salario, de aquel interino que está ocupando una plaza vacante en la organización municipal por el tiempo (indefinido) en que esta última se adjudique en propiedad.”

 

Junto con dicho oficio se adjunta un criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de la Unión, en donde se analizan los dos primeros temas objeto de consulta.  Así, mediante oficio DL-255-2008 del 02 de diciembre del 2008, la División Jurídica de la Municipalidad de la Unión señala, en resumen, lo siguiente:

“La situación de los funcionarios indicados en su oficio son especiales, en el sentido que han solicitado ante el Órgano Jurisdiccional su reinstalación en el puesto.  El Juzgado Laboral en una sentencia contraria a los intereses de la Municipalidad, podría ordenar la reinstalación del funcionario en su puesto.  Sentencia que podría quedar firme ante un fallo final de la Sala de Casación.  Ante esta situación, tácitamente el puesto se encuentra suspendido y por ende el nombramiento en forma interina de otro funcionario para que supla ese puesto.  En caso de nombrar en propiedad a una persona en un puesto que se está discutiendo en los Tribunales de Justicia su reinstalación podría traer como consecuencia, la existencia de dos sujetos en un mismo puesto en propiedad…

 

Con relación a los funcionarios que han desempeñado un cargo por más de un año o dos años, pues no deja la duda que el puesto lo han desempeñado con altura, idoneidad y capacidad, por ende pueden participar en los concursos internos, siempre y cuando hubiesen superado ese plazo.  El hecho de haber superado ese plazo el funcionario es significado que la administración se encuentra satisfecha y el mismo ha adquirido la experiencia necesaria para optar por la plaza.  La División Jurídica no comparte la participación de los interinos que han ingresado a la Municipalidad por el plazo de dos, tres meses o hasta un año, sin existir proceso laboral que pueda suspender su nombramiento.  Al respecto, la Procuraduría General de la República, se ha manifestado en estos términos, aduciendo que en caso de permitirse dicha situación las personas que están estudiando en las universidades no van a tener la facilidad de acudir a la administración pública mediante la licitación correspondiente para optar por un puesto.”

 

I.                    Sobre el proceso de despido de los funcionarios municipales y la ejecutoriedad de los actos administrativos.

 

El ordenamiento jurídico le otorga al Estado la facultad de disciplinar a sus trabajadores, como una manifestación de la relación de sujeción especial existente entre la Administración Pública en general y sus funcionarios.

 

Esta facultad forma parte de las potestades sancionatorias generales que ostenta el Estado, para sancionar los incumplimientos de las normas que ha dictado.

Al tenor de lo establecido por la doctrina especializada y  la jurisprudencia administrativa y constitucional[1], la potestad sancionatoria general del Estado puede clasificarse, según el tipo de relación existente entre el sujeto contra quien se dirige esta potestad y el Estado.  

 

“Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. (Sala Constitucional, resolución número 1264-95 de 15:33 horas del 7 de marzo de 1995, citada por resolución número 2437-2005 de las once horas con cuarenta y seis minutos del cuatro de marzo del dos mil cinco)

 

En el caso de las corporaciones municipales, la potestad disciplinaria es ejercida por el Alcalde Municipal, quien ostenta la condición de superior administrativo de la Municipalidad.  Al respecto, señala el Código Municipal lo siguiente:

 

Alcalde municipal

 

Artículo 14. — Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. (…)

 

Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones: (…)

 

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general. (…)

 

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

 

En el caso específico de los despidos de los funcionarios municipales, por disposición de Código Municipal, la decisión adoptada por el Alcalde Municipal sobre el despido, tiene recurso de apelación ante el Concejo Municipal, que es el órgano que agota la vía administrativa para estos efectos. 

 

Dispone el artículo 150 del Código Municipal, lo siguiente:

 

Procedimientos de sanciones  

 

Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.

 

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:  

 

a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.  

 

b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.

 

 c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.  

 

d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa.  La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.  

 

e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.  

 

f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley.

 

(Así reformado por el artículo 202, inciso 1) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que una vez adoptada la decisión del despido por parte del Alcalde Municipal, la misma resulta ejecutable, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando la decisión del Alcalde Municipal haya sido impugnada ante el Concejo Municipal. 

 

La ejecutividad de los actos administrativos constituye un privilegio otorgado a la Administración Pública para que pueda cumplir con las funciones que se le han asignado.  Sobre el tema, éste Órgano Asesor ha indicado que:

 

“A diferencia del sujeto privado, a la Administración Pública se le reconoce normalmente privilegios en la ejecución de los actos administrativos. Entre esos privilegios se encuentra el de ejecutar sus actos y de ejecutarlos de oficio. Lo propio de la Administración es el adoptar decisiones ejecutorias conforme la ley. Pero, además, la Administración que actúa tiene la potestad de ejecutar de oficio la decisión que ha adoptado.

 

De la circunstancia misma de que exista una presunción de validez del acto administrativo para la realización del interés público, puede desprenderse el principio de ejecutividad. El acto se presume válido y eficaz, por ende puede ser aplicado en aras de la satisfacción del interés público. La ejecutividad del acto hace referencia a su capacidad de producir efectos jurídicos y a la fuerza ejecutiva de estos; ergo, a su  obligatoriedad y exigibilidad y por ende, al deber de cumplirlo.”  (Dictamen C-108-2005 del 11 de marzo del 2005)

 

Por su parte, señala Eduardo Ortiz Ortiz que:

 

“En general, el privilegio de la ejecutoriedad se estudia a la par de otro, que la doctrina francesa distingue al respecto denomina (sic) del acto previo.  La doctrina francesa distingue al respecto dos grandes instituciones… el privilegio del “préalable” y el privilegio de la acción de oficio (que es el que conocemos como de ejecutoriedad del acto)… “en virtud del primero (“Préalable” significa previo), la Administración puede decidir unilateralmente las cuestiones con los particulares, decisiones que son ejecutivas; el particular está obligado ineludiblemente a cumplirlas.  En virtud del segundo, la Administración puede, a través de sus órganos, emplear un mecanismo de la ejecución forzosa para vencer la resistencia de los particulares a sus mandatos, es decir –empleando terminología procesal- si el primer privilegio dispensa a la Administración de acudir a un proceso declarativo o de cognición para obtener una sentencia en que se reconozcan sus pretensiones, el segundo dispensa a la Administración de acudir a un proceso de ejecución para poder realizar, contra la voluntad del obligado, lo mandado en un acto administrativo.”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo II, pag 375)

 

La ejecutividad de los actos administrativos se encuentra regulada, en lo que a nuestro estudio interesa, en los artículos 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública, que disponen,  lo siguiente:

 

“Artículo 146

 

1.      La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar. …

 

Artículo 148

 

Los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación.”

 

A partir de lo expuesto, el acto final por el que se decide el despido de un funcionario municipal, al tenor de lo establecido en el artículo 150 del Código Municipal, resulta un acto ejecutable.  Como corolario de lo expuesto, la interposición de los recursos administrativos o los procesos judiciales interpuestos contra el acto, no tiene la virtud de suspender la ejecución del acto de despido.

 

En cuanto a este punto, el Manual de Procedimiento Administrativo de la Procuraduría General de la República, ha indicado que:

 

“Un tema que resulta importante es el principio de que los recursos administrativos no interrumpen la eficacia del acto (artículo 148 de la Ley General) situación que ha sido avalada por la Sala Constitucional en el siguiente sentido:

 

 “VII.- Finalmente, es objeto de inconformidad de los actores que se ejecutara el cierre, mientras estaban pendientes de resolución los recursos de revocatoria y apelación. Tampoco esta circunstancia implica inobservancia de las reglas propias del debido proceso, pues de conformidad con el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, que desarrolla el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, en la vertiente específica de los medios de impugnación, claramente estipula que el ejercicio de estos últimos en nada impide ejecutar el acto. En consecuencia, el recurso ha de declararse sin lugar.”  (Resolución N° 1638-99 de las 09:12 horas del 5 de marzo de 1999)

 

 

“ IV.- Por otra parte, las otras inconformidades que el petente expone con relación al proceder del Gerente de la Aduana Santamaría también son inadmisibles.  En efecto, en primer lugar, si él estima que los oficios impugnados son omisos en su fundamentación, tiene abierta la posibilidad de solicitar una adición o aclaración ante el propio recurrido.  En segundo lugar, en cuanto al problema de la ejecución de las garantías, la Sala aprovecha la oportunidad para advertirle que, normalmente, la interposición de los recursos administrativos no suspende la ejecución de los actos impugnados; punto que fue ampliamente analizado en la sentencia Nº 2000-02557 de las 9:55 horas del 22 de marzo del 2000 que, en lo conducente, dispuso:

 

“...en razón de que la recurrente alega que el acto estaba suspendido por la presentación de los recursos de revocatoria y apelación, menester es referirse a lo establecido en los artículos 140 a 145 en relación con la eficacia del acto administrativo, y 146 a 151, referidos a la ejecutoriedad de los actos emanados de la Administración Pública. Así, el artículo 140 establece que:

 

‘El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte.’

 

De ahí que el acto administrativo se considerará eficaz desde el momento en que sea notificado o comunicado al administrado, situación que efectivamente se dio, ya que en razón de ello la amparada procedió a presentar los recursos administrativos de revocatoria y apelación subsidiaria y la incidencia de nulidad que le interesa. Por ello, el acto impugnado se reputa como eficaz y capaz de producir sus efectos materiales sobre la esfera de derechos del administrado.

 

IV.- Por otra parte, el artículo 146.1 de la Ley General de la Administración Pública, establece que:

 

‘1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.’

Esta premisa permite hacerse una idea de la materialización de los actos administrativos eficaces, los cuales resultarán ejecutorios a partir del momento en que se hayan notificado o comunicado al administrado, aún si éste se opone a cumplir con lo ordenado por la Administración.

 

V.- Saldado lo anterior, resta determinar si un acto eficaz y ejecutorio, puede suspenderse válidamente con la interposición de los recursos ordinarios de revocatoria y apelación. Al efecto, el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, establece que:

 

‘Los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación.’

 

Del texto transcrito se desprende claramente que la suspensión del acto administrativo no opera de oficio al presentarse los recursos ordinarios previstos por la legislación administrativa. Al contrario de lo que alega la recurrente, el acto eficaz es ejecutorio a pesar de la interposición de los recursos ordinarios, a no ser que la administración considere que la ejecución causaría perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, lo que deberá alegarse directamente ante la administración. De ahí que, no corresponde a este Tribunal decidir si el acto debe o no suspenderse, ya que ello es potestativo para la Administración previa valoración de los perjuicios que la ejecución del acto acarrearía al administrado. (Resolución 7269-2004 de las 14:56 horas del 1 de julio del 2004) “

 

Específicamente, en cuanto a la ejecutividad de los acuerdos de despido adoptados por el Alcalde Municipal, resulta interesante transcribir una sentencia de la Sala Constitucional en la que se ha analizado el tema:

 

“Conforme se desprende del escrito de interposición y de los documentos allegados a los autos, en el fondo, acusa la amparada inconformidad en virtud de que el Alcalde Municipal de Mora, mediante resolución de las nueve horas del tres de setiembre de este año (ver folios 5 a 6 del expediente) y en virtud del informe emitido por la Junta de Relaciones Laborales, le comunicó despido sin responsabilidad patronal con rige a partir del 11 de setiembre de este año, a pesar de que el Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de Mora no se ha pronunciado sobre el recurso de apelación por ella establecido en contra de esa disposición, motivo por el cual estima lesionados sus derechos fundamentales. En ese sentido, advierte la Sala que ningún derecho fundamental se ha violentado en perjuicio de la accionante, en tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del Código Municipal en sus incisos d), e) y f), que en lo que interesa disponen respectivamente: (…) lo que implica que el Alcalde Municipal no estaba en la obligación legal de suspender la ejecución del acto administrativo mediante el cual se ordenó su despido, pues, conforme a los términos del artículo transcrito parcialmente, será en sede jurisdiccional en donde se determinará si resulta o no procedente el despido o la restitución en su puesto, así como el pago de salarios caídos. Sea, que la interposición del recurso de apelación no suspende la ejecución del acto administrativo que aquí se impugna, por lo que será ante el Juzgado que tramita el recurso de apelación, ante el cual deberá gestionarse la aplicación de una medida cautelar de conservación, a fin de que éste resuelva lo que en derecho corresponda. Por lo expuesto, el recurso resulta improcedente y así debe declararse. (Sala Constitucional, resolución número 2003-13830 de las dieciséis horas con cuarenta minutos del dos de diciembre del dos mil tres. En sentido similar, es posible ver: la resolución número 2004-06843 de las diez horas con seis minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro, 2007-18654 de las once horas y once minutos del veintiuno de diciembre del dos mil siete, ambas de la Sala Constitucional)

 

Cabe señalar que el criterio jurisprudencial antes citado resulta de aplicación al caso concreto, toda vez que a pesar de estar referido al texto anterior del artículo 150 del Código Municipal de previo a la reforma efectuada por el Código Procesal Contencioso Administrativo en el año 2006; lo cierto es que el nuevo texto establecido para el artículo 150 por el Código Procesal Contencioso Administrativo, también parte de la ejecutoriedad de los actos administrativos de despido adoptados por el Alcalde Municipal.

 

En efecto, tal y como se desprende del inciso d) del actual texto del artículo 150 del Código Municipal, al declarar con lugar el recurso de apelación, el Concejo Municipal deberá resolver además “ si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.   “

 

Es decir, el texto de la norma parte de la hipótesis de que el acto administrativo de despido ya fue ejecutado, único presupuesto en el que tendría sentido el que el Concejo Municipal tenga que decidir sobre la reincorporación del servidor al puesto ocupado antes de su despido.

 

En este mismo sentido, la Sala Constitucional al analizar la ejecutoriedad de los actos administrativos que deciden el despido de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, manifestó que:

 

“De forma tal que, a pesar de lo que expresa, literalmente, la norma recién transcrita, cuando se refiere a la admisión en “ambos efectos” , debe interpretarse que el acto impugnado puede ejecutarse. Así lo entiende esta Sala con fundamento en tres razones. Primera, interpretando dicho artículo integralmente, examinando lo que se dispone después del primer párrafo, que establece que el Tribunal “resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto”.  Esto permite entender que el despido sí se ejecutó; por otro lado, en el mismo artículo se indica que “el servidor podrá renunciar en ejecución del fallo a la reinstalación” , situación que presupone, nuevamente, que el despido se ejecutó. Segunda, los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo suponen su ejecución, aún estando pendiente la impugnación, lo cual tiene su fundamento en que una autoridad administrativa, previa investigación y constatación al respecto, ya logró determinar que el despido era procedente. Tercera, estos argumentos se complementan con un precedente de esta Sala, en el que mediante resolución 2005-006866 de las 14:37 horas del 01 de junio del 2005 se consideró que este tipo de control ejercido por el Tribunal Superior de Trabajo, era inconstitucional por tratarse de una jerarquía impropia bifásica atribuida a un órgano jurisdiccional respecto de una autoridad administrativa, (…) Finalmente , debe recordarse que el recurso de apelación en sede administrativa es una liberalidad del legislador y no una garantía constitucional, pues, según se admite como principio, que los actos administrativos pueden ser impugnados y atacados –de todas formas- siempre en la vía jurisdiccional, por lo que no viola derechos fundamentales la norma que no admite apelación contra un acto administrativo, o la norma que no contempla el efecto suspensivo de una impugnación planteada en sede administrativa. (Sala Constitucional, resolución número 2006-11611 de las nueve horas y dieciocho minutos del once de agosto del dos mil seis)

 

Ahora bien, en casos excepcionales la ejecución de los actos administrativos puede ser suspendida, cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, según lo establecido en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública.  De esta manera, es casos excepcionales, el acto final de despido acordado por el Alcalde Municipal, puede ser suspendido mediante resolución administrativa que analice los supuestos de suspensión señalados. 

 

Cabe advertir que una vez resuelto el recurso de apelación por parte del Concejo Municipal y agotada la vía administrativa, el acto de despido debe ser ejecutado, pues no existe una norma jurídica que autorice a la Municipalidad respectiva para mantener en suspenso la decisión de despido.

 

En efecto, una vez agotada la vía administrativa, la decisión de despido no puede ser suspendida por las autoridades administrativas, salvo que exista una resolución jurisdiccional que suspenda la ejecución del acto de despido.   Al respecto, esta Procuraduría General de la República ha indicado:

 

“Como se deriva del artículo 148, el principio de ejecutoriedad puede ser excepcionado por la Administración. En efecto, se reconoce la facultad al órgano competente para que, de previo a resolver el recurso, pondere razonadamente el perjuicio que la suspensión causará al interés público o a terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido. La disposición tiende a mantener un equilibrio entre la necesidad de realizar el interés público y el imperativo constitucional de garantizar los derechos de defensa y tutela del interesado. De allí la posibilidad de un acuerdo de suspensión que haga cesar, provisionalmente, la eficacia del acto recurrido.

 

Pero, además, la ejecutividad del acto no opera solo en vía administrativa. Por el contrario, esa ejecutividad es uno de los elementos determinantes de la posición de la Administración en juicio. El carácter revisorio del proceso contencioso-administrativo parte de la existencia de un acto y de un acto que se predica eficaz.

 

Por ello la regla es que el proceso contencioso-administrativo no afecta la eficacia correspondiente, salvo que el tribunal ordene la suspensión de los efectos del acto, conforme lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:”  (Dictamen C-108-2005 del 11 de marzo del 2005)

 

II.                Sobre la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos.

 

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 

 

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (artículo 115 del Código Municipal)  

 

Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en el régimen municipal, el artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad. 

 

Señala el artículo 128 lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Como se desprende de la lectura de la norma anterior, el Legislador señaló el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en las corporaciones municipales, por lo que ese iter procesal debe respetarse al quedar una plaza vacante. 

 

Ahora bien, nos consulta la Municipalidad de La Unión si es factible que un funcionario interino participe en un concurso interno para obtener la propiedad en una plaza vacante en el régimen municipal.

 

El punto bajo análisis ha sido objeto de estudio por este Órgano Consultivo, en reiteradas oportunidades.  Así, mediante pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 2008, en el que se indicó:

 

“B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

       

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

 

"CAPÍTULO II

 

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

 

ARTÍCULO 119.-

 

Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

 

a)      Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b)      Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos .

 

c)       Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

 

d)      Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

 

e)       Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

 

f)       Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

     

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

 

"ARTÍCULO 125.-

 

El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil."

 

(El destacado no es del original)

 

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

 

 Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

 

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

       

Además, en el voto n.º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

 

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

       

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n.º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

 

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos.

       

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

       

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad .” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

 

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

 

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

   

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

   

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.

   

A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."  (El destacado es nuestro)

   

Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:

 

"a. Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

 

b. Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.

 

c. Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.

 

Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría." (Los resaltados no son del original)

   

En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.

   

 En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:

 

"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..."

Así las cosas, el recurso debe desestimarse."

(El destacado no es del original)

   

Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Organo Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:

 

"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

 

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

 

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

   

Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."

   

En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”

 

Siendo que no existe motivo para variar el criterio externado en el dictamen transcrito, por lo que se debe reiterar la conclusión expuesta en el sentido de que no es posible otorgar una plaza en propiedad a los funcionarios interinos que participen en un concurso interno en el que no se haya demostrado la idoneidad.

 

 

Conclusiones:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                   Una vez adoptada la decisión del despido por parte del Alcalde Municipal, la misma resulta ejecutable, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, aun cuando la decisión del Alcalde Municipal haya sido impugnada ante el Concejo Municipal.

 

2.                  En casos excepcionales, el acto final de despido acordado por el Alcalde Municipal, puede ser suspendido cuando la ejecución de los actos administrativos pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, según lo establecido en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

3.                  Una vez resuelto el recurso de apelación por parte del Concejo Municipal y agotada la vía administrativa, el acto de despido debe ser ejecutado, pues no existe una norma jurídica que autorice a la Municipalidad respectiva para mantener en suspenso la decisión de despido, con la excepción hecha de los casos en que exista una resolución jurisdiccional que en sede judicial haya decidido la suspensión del acto administrativo de despido.

 

4.                   Por medio de un concurso interno no es posible que un funcionario interino acceda a una plaza en propiedad, toda vez que no se ha demostrado aún la idoneidad en el puesto,  afirmación que resulta acorde con la posición jurisprudencial sostenida por este Órgano Técnico Consultivo sobre este tema.

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

            GRF/gcga