C-055-2009

20 de febrero de 2009                                                      

 

Licenciada

Adriana Lizano Villareal

Auditora Interna

Municipalidad de San Mateo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AI/MSM-01/01-08 del 5 de enero de 2008, recibido el 6 de enero de 2009, mediante el cual se nos plantea la siguiente consulta: “¿Puede un familiar hasta de tercer grado por consanguinidad o afinidad de un alcalde suplente, ser contratado por una Municipalidad, ya sea, por servicios profesionales o como empleado?”.

 

La señora auditora indica que la consulta resulta pertinente en función de un estudio de auditoría que se encuentra actualmente en proceso de elaboración. Asimismo, señala que no ha encontrado precedentes respecto del punto cuestionado. Del mismo modo, acota que la Municipalidad carece de asesoría legal interna, por lo que ha debido consultar directamente a la Procuraduría General.

 

Ahora bien, es notorio que la consulta que se somete a dictamen de este Órgano Superior Consultivo, comprende realmente dos temas que, si bien se encuentran conexos, revisten diversa naturaleza.

Primero, se requiere que esta Procuraduría General determine si resulta legítimo contratar – por la vía de la contratación administrativa – a un familiar de un alcalde suplente. Lo anterior para que preste servicio a la misma Municipalidad.

 

La siguiente interrogante versa sobre la potestad legal de nombrar a un familiar de un alcalde suplente en un puesto de la misma Municipalidad.

 

Ahora bien, a efecto de contestar la consulta formulada, procederemos en primer lugar, a examinar la admisibilidad de la primera interrogante. De seguido, determinaremos si resulta posible legítimamente nombrar en un puesto municipal a un familiar de uno de los alcaldes suplentes. Esto dentro de la misma Municipalidad.

 

1.                  ES IMPROCEDENTE QUE ESTA PROCURADURÍA GENERAL SE PRONUNCIE SOBRE LAS PROHIBICIONES PARA CONTRATAR.

 

Es indudable que el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República – así reformado por la Ley N° 8292 de 4 de setiembre de 2002 – ha admitido la posibilidad de que los auditores internos puedan consultar directamente, con dispensa incluso de la obligación común de aportar la opinión de la asesoría legal institucional. La norma en comentario actualmente prescribe:

 

“ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

                Sin embargo, debemos indicar que casi simultáneamente a la promulgación de la reforma legal, este Órgano Superior Consultivo ha acotado que la facultad concedida a los auditores internos debe interpretarse en el sentido de que, la consulta a formular debe tratar de materias sobre las cuales este Órgano Superior Consultivo pueda válidamente ejercer la función consultiva. De este modo, es menester comprender que a efecto de determinar la admisibilidad de la consulta, ésta no puede tener objeto asuntos sobre los cuales otros órganos o entes disfruten de una competencia exclusiva y prevalente. Al respecto, citamos lo dictaminado en el oficio OJ-148-2002 del 18 de octubre de 2002:

 

“Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.” (En un sentido idéntico: C-016-2006, C-299-2006 y C-380-2008)

 

                Específicamente, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en remarcar que la materia relativa a la vigilancia de la Hacienda Pública, lo mismo que las regulaciones referentes a la contratación administrativa, pertenecen de suyo al ámbito de la Contraloría General de la República, que ejerce sobre ellas una competencia exclusiva y prevalente. Razón suficiente para afirmar que en dichas temáticas, la Procuraduría General debe abstenerse de ejercer su función  consultiva. En este sentido, citamos el dictamen C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública (…)” (En sentido similar: C-016-2006, C-409-2007 y C-380-2008)

 

            Particularmente, debe advertirse que la jurisprudencia de este Órgano Superior Consultivo ha insistido específicamente en que el régimen de prohibiciones en materia de contratación administrativa, pertenece al ámbito exclusivo y prevalente de la Contraloría General. Al respecto, pueden tenerse por referencia los dictámenes C-409-2007, C-285-2007 y OJ-006-2007.

 

            Como se ha indicado anteriormente, la primera interrogante que se somete a examen de este Órgano Superior Consultivo se refiere a si resulta legítimo contratar – por la vía de la contratación administrativa – a una persona ligada por un vínculo de parentesco con un alcalde suplente. Particularmente, se ha señalado que se trataría de una persona ligada por un vínculo de hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad.

 

            Ahora bien, es obvio pues, que la consulta pretende que este Órgano Superior Consultivo determine si en el supuesto planteado opera alguna de las prohibiciones para contratar, previstas en el régimen legal establecido en los numerales 22 y 22 bis de la Ley de la Contratación Administrativa. En razón de lo anterior, es necesario concluir que no resulta procedente que la Procuraduría General emita un dictamen sobre el punto, pues se trata de una materia que reside competencialmente en el ámbito de la Contraloría General de la República.

 

No obstante lo anterior, y con el propósito de colaborar con la señora Auditora, nos permitimos facilitarle algunos criterios relevantes elaborados por la Contraloría General, y que podrían ser aplicables para su consulta.

 

En este orden de ideas, es oportuno citar el oficio N.° 6346-2005 de 2 de junio de 2005. En este criterio, la Contraloría General ha apuntado que el régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, constituye una excepción justificada a la libertad de empresa. Limitación que se fundamenta en la necesidad de garantizar un interés público superior, consistente en la obligación de asegurar la transparencia en las contrataciones administrativas.

 

En consecuencia con lo anterior, la Contraloría General ha establecido que, por tratarse de una materia de reserva legal, la aplicación de  las prohibiciones debe circunscribirse a lo previsto en la Ley. Transcribimos en lo conducente el oficio N.° 6346:

 

“1) Del régimen de prohibiciones en general. 

 

El reconocimiento constitucional que en nuestro país tiene la libertad para contratar y el ejercicio de la libertad de empresa solo pueden ser restringidos en los supuestos que el propio artículo 28 constitucional prevé, es decir, en el tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público o los derechos iguales o superiores de terceros[1]. En el caso del régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, se limita la participación en aras de garantizar un interés público mayor, que es la transparencia en las contrataciones públicas, de tal forma que se eviten situaciones de conflicto en las que puedan comprometerse los intereses de la propia Administración. Sobre el régimen de prohibiciones ha indicado la Sala Constitucional que:

 

“De acuerdo con esta disposición constitucional, el legislador no podrá regular mediante ley aquellas actividades privadas que no se encuentren en los supuestos de excepción especialmente señalados. En el Derecho Constitucional costarricense el concepto de orden público  alude a interés general o colectivo, en este sentido podrá ser regulado por el legislador aquellas actividades privadas externas (que trascienden el sujeto que las realiza)si así lo aconseja el bien común. El recurrente en el asunto base pretende participar en un concurso para la obtención de una placa de taxi y para la Sala resulta evidente que el interés general busca que la asignación de ese servicio público se haga de una manera objetiva y desprovista de influencias que puedan comprometer el trato igualitario que el Estado debe dar a todos los oferentes.

(...)

La Constitución también señala la posibilidad legislativa de regular la acción privada externa que pueda dañar a terceros y en el caso que nos ocupa la protección de los terceros (igualdad de oportunidad y trato) para todos los oferentes justifica que el legislador intervenga excluyendo a aquellos participantes en el proceso que por su condición personal –relación de parentesco con personas de influencia dentro del ámbito administrativo nacional- puedan alterar o comprometer esa igualdad.  En este sentido debe recordarse que el contrato administrativo es “intuitu personae” y que las características concretas del oferente son de vital importancia para adjudicar el contrato.  No quiere decir lo expuesto que la norma parta de que la simple condición de familiar de miembro de un funcionario público con influencia dentro del ámbito administrativo nacional, asegura la intervención de éste en el proceso; sin embargo, ello es una medida preventiva que tiende a evitar eventuales conflictos de intereses con los participantes en los concursos que no tienen esos vínculos familiares y Costa Rica se comprometió a nivel convencional a dictar este tipo de medidas precautorias. La legislación ha previsto la nulidad de los contratos que han sido obtenidos en transgresión a estas normas, sin embargo, la Sala estima que son las medidas precautorias como la recogida en el numeral 22 de la Ley de la Contratación Administrativa las que garantizan los principios del servicio público.” [2]

 

Estas limitaciones, son entonces materia de reserva legal, por lo que a pesar de su finalidad, su aplicación debe circunscribirse a lo dispuesto en la normativa respectiva. De esa forma, se ha establecido un régimen de prohibiciones en atención al orden público, el cual se encuentra regulado en el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa.”

 

Aunado a lo anterior, la Contraloría General ha indicado que de acuerdo con el artículo 22 bis, la prohibición para contratar se extiende a los familiares de funcionarios que se encuentren en posición de tomar decisiones o de tener algún tipo de injerencia sobre la contratación. Es de mérito subrayar que el concepto de injerencia ha sido interpretado por el Contralor, de modo que  comprende toda posibilidad de realizar cualquier tipo de intromisión en la contratación. Transcribimos en lo pertinente, el oficio N° 4781-2005 de 29 de abril de 2005:

 

“En relación con el caso en consulta, nótese que eventualmente el régimen de prohibición le sería aplicable a su persona por virtud de lo dispuesto en el inciso h) del artículo 22 bis, en relación con el inciso d) del mismo numeral.

 

Es decir, si dentro de la Administración su esposa se encontrara en posición de ejercer poder de decisión o de tener algún tipo de injerencia en cualquier etapa del procedimiento de que se trate –incluyendo la fiscalización posterior o la etapa de ejecución–, le estaría trasladando una circunstancia que configura la prohibición para participar en el proceso de adquisición de bienes, en razón de su condición de cónyuge.

 

Ahora bien, teniendo a la vista los elementos que se aportan en su consulta, debe advertirse que el hecho de que esta funcionaria no sea la encargada del proceso de compras, ni tampoco sea la directora del laboratorio, no necesariamente determina que carezca en forma absoluta de la posibilidad de tener alguna injerencia en las decisiones que se toman en esta materia. Sobre este tema,  ha señalado esta Contraloría:

 

 

“(...) en cuanto a  la injerencia o poder de decisión, tenemos que se trata de un supuesto  ya existente en la anterior legislación, por lo que,  los comentarios hechos por esta Oficina,  a propósito de lo regulado por el  artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República y 254 del Reglamento de la Contratación Administrativa,   mantienen vigencia, pese a su posterior derogatoria.

 

Sobre el particular,  se ha sostenido que:

 

 “Esta prohibición, se aplica en nuestro criterio, tanto si existe sólo injerencia o sólo poder de decisión o ambos, aunque un concepto no involucre necesariamente al otro, pues siempre que exista poder de decisión habrá también injerencia, pero la injerencia no siempre lleva aparejada dicho poder, máxime si pensamos en los medios “informales” (muchas veces más comunes que los “formales”), a través de los cuales la injerencia podría manifestarse. Y decimos que estos conceptos pueden aplicarse con independencia, debido a que ello se desprende de la propia redacción de la norma. / ¿Pero, qué es y cómo debemos entender y aplicar la injerencia?. En nuestro medio este término es comúnmente utilizado para aludir a una intromisión o participación, pero resulta sorprendente como ciertos textos o definiciones ni siquiera lo contemplan. Doctrinalmente, la injerencia se reserva para las  ...introducciones ilegales o indebidas en lo ajeno ..., abarcando desde las intromisiones inmediatas de la vecindad, pasando por la política interna, con los factores de poder, hasta el desconcierto internacional por invasiones e intervenciones armadas o no. (Ver al respecto, CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L., Tomo IV, 1981, págs. 414-415). / Según lo transcrito, vemos como esta singular acepción del término parece cubrir tantas situaciones como intromisiones existan. Debido a esta situación, consideramos necesario revisar las actas legislativas de la Ley No. 5901, por la cual se introdujera a la Ley No. 1279 (texto original de la Ley de Administración Financiera de la República) una modificación importante en materia de prohibiciones, amén de otros aspectos que también fueron considerados. / En aquella oportunidad y en cuanto a la modificación del régimen de prohibiciones para contratar con el Estado, se exponían diversas opiniones en apoyo a distintas mociones. Así, durante el trámite en Primer Debate del Proyecto de Ley, se mencionó que: ...Esta radicalización de la prohibición me parece que es muy conveniente, que es un principio que contribuirá a fortalecer el saneamiento de la administración pública.= Considero que quienes estamos en posiciones importantes, donde se toman importantes decisiones para la marcha del país, debe cubrirnos una prohibición fuerte, radical para que no se comercie con la influencia, para que no se corran riesgos de ninguna clase, de que se introduzcan corruptores dentro de la administración, a base de influencia de las personas por= (sic) la posición destacada que ocupan (...) Dice en la parte correspondiente: A las personas jurídicas en que los funcionarios y parientes indicados sean, o lo hayan sido durante los seis meses anteriores en forma separada o conjunta, dueños de no menos del 25% del capital, o socios colectivos o comanditarios, o gerentes, directores, = administradores o representantes legales. En el caso que usted plantea, no cabe la menor duda de que quedaría cubierto. Ahora, hay otro tipo de funcionarios que sin ser miembros de los Supremos Poderes, también van a quedar afectados por esa prohibición mediante lista que levantará la Contraloría General de la República, y que no es necesario incluirla en la ley porque sería muy larga, como puede presentarse en esos casos, le voy a decir por ejemplo, los proveedores de las instituciones, los familiares de esos proveedores; posiblemente los auditores, en  = fin, la gente que tenga relación con la decisión de un contrato administrativo ha de tomar. No parece conveniente, y en eso comparto la tesis que tiene el proyecto, que haya funcionarios= que tengan la posibilidad de ser juez y parte. Juez a la hora = de definir un asunto, y parte aunque sea a través de parientes cercanos; (...) DIPUTADO ALTMANN ORTIZ: Muchas gracias, Diputado Losilla Gamboa. Estoy de acuerdo en que no debe= participar el funcionario público como juez y parte cuando hay familia interesada en algún negociado, en eso sería inmoral desde todo punto de vista (...) DIPUTADO LOSILLA GAMBOA: Podríamos buscarle tal vez una redacción más clara, pero la intención del proyecto es prohibir la venta de influencias. Esto existe en la legislación de muchos países y yo lo considero muy sano, evita la corrupción, evita que funcionarios prevaleciéndose de su alta investidura, que (sic) gestionan en favor de parientes, amigos o compañías= determinadas. Eso es sano, creo que esos principios debemos fortalecerlos, debemos darle más vivencia, mantener su vigencia en forma clara y definida para que nuestra administración marche bien. (...) El artículo que se ha propuesto es muy claro y cierra los portillos a las negociaciones en que los funcionarios puedan aprovechar la influencia de sus cargos, o el conocimiento que por razón de los cargos tengan de los = asuntos públicos, en beneficio propio o de sus parientes. No va a servir para tapar no va a servir para parar los negocios fabulosos que se hacen al amparo del Poder que se siguen haciendo todos los días, pero por lo menos va a servir como un ejemplo o como una guía. .... (Cabe aclarar que los extractos anteriores corresponden a distintas sesiones legislativas, ver folios 932, 938, 939, 944 y 1278. Los destacados no son parte del texto original). [...] Lamentablemente y aún cuando la norma distingue la injerencia de la decisión, no encontramos una referencia directa a este concepto, sino que vemos que toda la situación de influencias y privilegios, fue tratada como un solo problema, por lo que en una misma intervención no era extraño que se mezclaran distintos supuestos de los que hoy configuran el artículo 107, de la Ley de la Administración Financiera de la República. / No obstante lo anterior, a la luz de los objetivos buscados por los legisladores, podemos tratar de precisar los alcances del inciso d) del ya citado artículo 107. Así tenemos que la injerencia que pretende evitar la prohibición es aquella posibilidad de que funcionarios públicos puedan influenciar en su beneficio propio o de un tercero (mediante su participación directa o indirecta) la decisión de un procedimiento de contratación administrativa, para con ello obtener algún beneficio indebido. La prohibición cobra sentido ante la mera posibilidad, pues si la intromisión llegara a concretarse  nos enfretaríamos a un supuesto de nulidad absoluta y a una eventual acción penal. [...]” (ver oficio No. 3810 del 1 de abril de 1996).

 

De lo expuesto se desprende que la injerencia no es un concepto jurídico o siquiera técnico,  sino propio del lenguaje común, cuya interpretación debe entonces adaptarse al tema de las prohibiciones en materia de contratación administrativa,  en una forma prudente, al ser de orden restrictivo.  En este sentido, consideramos que la Ley prohíbe la participación de aquellos  funcionarios públicos que, por la naturaleza de sus funciones o la jerarquía de su puesto, puedan tener algún grado de influencia sobre el desarrollo del procedimiento o la conclusión de éste y así evitar la obtención de ventajas indebidas.” (Oficio Nº DGCA-1395-97 del 27 de octubre de 1997)

 

Tales consideraciones siguen manteniendo su vigencia de frente a la disposición que hemos venido comentando, en orden a definir si en una determinada situación se encuentran presentes los elementos que puedan dar lugar al ejercicio de un indebido poder de decisión o injerencia en un asunto en el que exista para el funcionario un interés directo o de sus familiares cercanos.” (En un sentido similar el oficio N° 5235-2005 de 9 de mayo de 2005)

 

                Esperamos que los criterios transcritos y glosados sean útiles para las funciones de la Auditoría Interna de la Municipalidad de San Mateo, empero, es oportuno reiterar que lo expuesto de ningún modo equivale a un criterio jurídico vinculante de la Procuraduría General de la República, pues una vez más, señalamos que en la materia, la Contraloría General de la República, disfruta de una competencia prevalente y excluyente.

 

II.        EN PRINCIPIO, LOS FAMILIARES DE UN ALCALDE SUPLENTE NO SE ENCUENTRAN SUJETOS A LOS IMPEDIMENTOS DE INELEGIBILIDAD, PREVISTOS EN EL NUMERAL 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.

 

La segunda interrogante formulada por la Auditora Interna de la Municipalidad de San Mateo, tiene por propósito que este Órgano Superior Consultivo establezca, con fundamento en el numeral 127 del Código Municipal, si existe algún impedimento para que un familiar de un alcalde suplente sea nombrado en un puesto dentro de la misma Municipalidad. En su consulta, la Auditora Interna acota que en el supuesto abstracto que se nos plantea, el familiar se encontraría vinculado con un alcalde suplente, por una relación de parentesco que alcanza el tercer grado por consanguinidad o afinidad.

 

Se impone, pues, determinar si a la luz del numeral 127 del Código Municipal, existe algún impedimento para que los parientes de un alcalde suplente, sean nombrados en la misma municipalidad. Reza la norma de cita:

“Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad”

No cabe duda de que la regulación en comentario, establece una limitación al acceso a los puestos públicos.

Efectivamente, la norma de cita impide que los parientes  de los concejales, del auditor, de los directores, de los jefes de personal y del Alcalde sean nombrados como empleados municipales en la misma Corporación Local. La norma precisa que el ámbito de los parientes afectados por la prohibición, comprende al cónyuge y a todo pariente ligado por un vínculo en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.

Asimismo, la norma puntualiza que este mismo impedimento alcanza a los parientes de todos aquellos funcionarios “encargados de escoger candidatos para los puestos municipales”.

 

El Tribunal Constitucional ha indicado que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal resulta legítima. Esto en el tanto constituye una medida razonable que pretende evitar el nepotismo en la función pública. Es decir, que la prescripción busca apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana.

 

Ese mismo Tribunal ha subrayado también que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal, resulta conforme con el Derecho fundamental de Igualdad en el acceso a los puestos públicos, pues, este tipo de restricciones pretende eliminar cualquier tipo de ventaja indebida, que obste el efectivo disfrute del derecho de todos los ciudadanos a concursar en pie de igualdad para un puesto público.

 

En definitiva, en opinión de la Magistratura constitucional, el artículo 127 del Código Municipal pretende en alguna medida, suprimir los favoritismos que impidan el establecimiento de buenas prácticas en materia de reclutamiento de personal. Prácticas que deberían conducir, conforme el estándar constitucional del artículo 192 del texto fundamental,  a elegir a los candidatos con base en criterios de idoneidad.

 

Por su gran interés transcribimos parcialmente el considerando IV de la sentencia N° 1920-2000 de las 15:27 horas del 27 de marzo de 2000:

“IV.- DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco resulta no sólo pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

" [...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

" [...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos." (En un sentido similar, se puede ver la sentencia N.° 1918-2000 de las 15:21 del 1 de marzo de 2000)

Valga indicar que en ya en otras ocasiones, la Sala Constitucional ha sostenido que este tipo de limitaciones al acceso a los puestos públicos resulta razonable. Sobre el punto, pueden citarse las sentencias Nos. 8192-2000 de las 15:04 del 13 de setiembre de 2000, 4287-1995 de las 15:15 del 3 de agosto de 1995, y 6578-1995 de las 18:30 del 28 de noviembre de 1995.

 

Sin embargo, es necesario precisar que por tratarse de una limitación que pesa sobre un derecho fundamental – sea el libre acceso al empleo público-, ésta debe tener su origen y fundamento en una norma necesariamente de rango legal.

 

Es decir que en la materia rige un principio de reserva de Ley, en virtud del cual corresponde a la Ley, establecer las causales de inelegibilidad e incompatibilidad que pudiesen impedir que una persona sea nombrada legítimamente en un puesto público. Este ha sido el criterio sostenido por este Órgano Superior Consultivo, en su dictamen C-061-2001:

“2-. Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales. (En el mismo sentido, ver: C-183-2007 y OJ-088-2002)”

                Conforme este principio de reserva de Ley, debe entenderse que en materia de inelegibilidades e incompatibilidades, está vedada la interpretación extensiva de la norma. Se violaría el principio de reserva de Ley, si por la vía de la interpretación, se ampliaran las hipótesis de hecho, contempladas en la Ley como supuestos de inelegibilidad o incompatibilidad. Además, dicha aplicación de la Ley,  sería contraria al principio pro libertad, pues debe entenderse que fuera de las causas determinadas por la Ley, los ciudadanos gozan plenamente de la libertad para concursar en pie de igualdad para ser nombrados en un puesto público.

 

A manera de corolario, debe adoptarse, pues, la tesis de que las causas de inelegibilidad  previstas en el artículo 127 del Código Municipal, solamente alcanzan a las personas que se encuentren dentro de los supuestos establecidos expresamente en dicha norma legal.

 

            Ahora bien, salta a la vista que el artículo 127 en comentario, no establece expresamente que una persona vinculada por un lazo de parentesco con el alcalde suplente, se encuentre necesariamente dentro de un supuesto de inelegibilidad.

 

            Es necesario subrayar que la norma sí establece positivamente que las personas vinculadas por parentesco con el alcalde, no pueden ser nombrados como empleados de su misma municipalidad. Este impedimento alcanza a su cónyuge y a todo pariente, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.

 

            Sin embargo, existen fuertes razones de peso para sostener válidamente que el término de “alcalde” establecido en el numeral 127 no abarca a los alcaldes suplentes.

            En primer lugar, es claro que la norma utiliza el término en modo singular. Ergo, la prohibición no comprende a los parientes de los “alcaldes”, o “del alcalde y de sus suplentes”, por lo que resulta claro que la intencionalidad de la norma reside en circunscribir el impedimento a la parentela del alcalde titular, y no  resulta extensiva  a la de sus colegas suplentes.

 

            Segundo, en principio, el impedimento que se impone a los familiares del alcalde tiene su razón de ser en el poder legal que este funcionario tiene en relación con el nombramiento del personal. En este sentido, es oportuno observar que el numeral 124 del mismo Código Municipal, establece que es competencia del Alcalde el nombramiento del personal municipal. En consecuencia, el impedimento previsto en el artículo 127 constituye una limitación también al poder del alcalde. Limitación que pretende prevenir la perversión del poder de nombramiento.

 

            Finalmente, conviene advertir que ya nuestra jurisprudencia administrativa ha determinado que conforme el artículo 14 del Código Municipal de 1998 – antes de su reforma de Ley N° 8611 de 22 de noviembre de 2007 -, los alcaldes suplentes, no cumplen otra función más que la de suplir al alcalde propietario durante sus ausencias temporales o definitivas. Esta es una de las diferencias sustanciales que distingue a los actuales alcaldes suplentes de la figura de los vicealcaldes, creados por la Ley N° 8611, y que empezarán a regir a partir de 2010. (Ver C-358-2008 del 6 de octubre de 2008)  ( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 14 del Código Municipal antes de su reforma. Para observar texto de dicho artículo ver versión original en página web.)

 

Asimismo, se ha indicado que el Ordenamiento Jurídico no habilita a los alcaldes suplentes para realizar ninguna otra labor dentro de las funciones de la Municipalidad o ejercer conjuntamente con el alcalde titular. Finalmente, se ha precisado que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes de la municipalidad. Al respecto, transcribimos en lo más relevante el dictamen C-358-2008 de 6 de octubre de 2008:

 

“Al establecerse que el alcalde suplente dentro de las corporaciones municipales no tiene otra función adicional mas que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga una ausencia temporal o definitiva, se determina que no puede realizar ninguna otra labor en dicha calidad así como tampoco es viable el ejercicio de funciones conjuntas entre estos dos funcionarios, por cuanto de ser así devendría en una contravención del ordenamiento jurídico por estar ejerciendo funciones que no le han sido asignadas por una norma específica.

 

Es otras palabras, el alcalde suplente entrará en funciones sólo cuando se de el supuesto determinado por la ley, cual es la vacante temporal o definitiva del alcalde propietario, siendo éste quien determine cual de los dos suplentes ocupará su cargo por el plazo que sea necesario ante su ausencia y ejerciendo las mismas funciones.” (En el mismo sentido, dictámenes  C-178-2002 del 8 de julio de 2002, C-079-2006 del 28 de febrero de 2006 y OJ-020-2008 del 28 de abril de 2008)

 

            Es decir que, salvo en aquellas ocasiones en que alguno de los alcaldes suplentes sustituya al titular, éstos carecen de facultades que le otorguen poder legal alguno sobre el nombramiento del personal municipal. Esto a diferencia del alcalde titular.

            Así las cosas, es forzoso concluir que el impedimento previsto en el numeral 127 del Código Municipal, no opera en relación con la parentela de los alcaldes suplentes, salvo en aquellas ocasiones en que alguno de ellos efectivamente supla la ausencia del titular ejecutivo.

            Sin embargo, cabe hacer un apuntamiento de la mayor importancia.

 

            Si bien en el presente dictamen se ha establecido que el numeral 127 del Código Municipal no comprende a la parentela de los alcaldes suplentes, debe entenderse que sin embargo, estos funcionarios se encuentran efectivamente impedidos para influir indebidamente sobre el proceso de reclutamiento y nombramiento del personal municipal. Esto con el propósito de obtener un beneficio o ventaja para sus familiares.

 

             Tal y como en otras ocasiones lo ha indicado este Órgano Superior Consultivo, los principios constitucionales que informan la función pública - imparcialidad y objetividad, transparencia, eficiencia y eficacia – exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público, y esto en preeminencia sobre los intereses privados. Razón por la cual,  no es admisible que un alcalde suplente, aprovechándose de su posición, influya o intente influir para que se nombre a un pariente suyo en un puesto municipal. Lo anterior, constituiría una violación del deber de probidad  -Artículo 4 del Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -. Igualmente dicha conducta eventualmente podría constituir un tráfico de influencias, lo cual no está permitido en nuestro Ordenamiento, y que podría derivar en una tipificación de los delitos establecidos en los numerales 48 y 52 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Al respecto, es oportuno transcribir C-297-2007 del 27 de agosto de 2007:

“En el caso del tráfico de influencias una persona, en forma directa o indirectamente, influye sobre un servidor público, prevaleciéndose de su cargo o de cualquier otra situación personal o jerárquica, para obtener un beneficio económico o una ventaja indebida a su favor o de un tercero. Esa actuación, de darse, afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, con lo que se lesionan los principios de imparcialidad y objetividad, transparencia, eficiencia y eficacia, pues se dejan de lado los intereses públicos y se le da preeminencia a los intereses privados. En este casos, la influencia indebida no tiene como norte los intereses públicos, sino los privados; no está autorizada por el ordenamiento jurídico, todo lo contrario, asume un ropaje de legalidad, cuando, en el fondo, subyace una actuación arbitraria, la que lesiona el principio de la interdicción de la arbitrariedad. Responde a intereses subjetivos, y no a criterios técnicos y objetivos. Por último, busca una ventaja que, en condiciones normales de funcionamiento de la Administración Pública, es muy probable que no se hubiera obtenido. En síntesis, es una actuación de una persona tendiente a favorecer a otros o a sí misma, aprovechándose de las condiciones particulares en que se encuentra, lo que le permite influir sobre un funcionario público para obtener la ventaja o beneficio económico indebido. Se trata de una influencia suficiente sobre ciertos funcionarios públicos que adoptan importantes decisiones. RAMÍREZ ALTAMIRANO nos recuerda que el tráfico de influencias en Costa Rica es una figura bastante ambigua, pues se califican así conductas muy diversas, entre ellas: el clientelismo políticos y los “favores” hacia amigos y parientes (nepotismo), todo lo cual perjudica el ejercicio del poder y la “(…) obligada imparcialidad que debe caracterizar la función pública”. Por último, agrega esta autora, que “(…) tanto el tráfico de influencias como el ofrecimiento y aceptación de dádivas fueron considerados por los costarricenses como forma importantes de corrupción pública”. (Vid. RAMÍREZ ALTAMIRANO, Marina. “Ética parlamentaria en Costa Rica”. Revista Parlamentaria, volumen 7, n.° 3, 1999, págs. 235 y 236).

Ahora bien, con la Ley 8422 lo que se hace es penalizar el tráfico de influencias de una manera más amplía (1); ergo, lo anterior no significa que este tipo de conductas hayan estado autorizadas por el ordenamiento jurídico en el pasado, pues son contrarias a principios fundamentales que regentan la función pública (imparcialidad, objetividad, probidad, eficiencia, eficacia, etc.). Prueba de lo que venimos afirmando es la posición asumida por la Contraloría General de la República, en el sentido de que el tráfico de influencias está tipificado por el artículo 24 de la Ley de Contratación Administrativa, de la siguiente forma: “a las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratación administrativa, en favor de terceros”.  “En el caso de los miembros de Juntas o Consejos Directivos es claro, están comprendidos en el régimen de prohibiciones, en el tanto ese tipo de funcionarios de ordinario adjudican licitaciones, o bien, podrían tener algún tipo de injerencia en los procedimientos llevados a cabo.  (vid. Artículo 22, inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa)”.   (Véase la resolución n.° R-DAGJ-319-99 del 15 de noviembre de 1999).”

 

III.      CONCLUSIONES.

                Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye:

 

Que por tratarse de una materia sobre la cual, la Contraloría General disfruta de una competencia exclusiva y prevalente, este Órgano Superior Consultivo se encuentra impedido de ejercer la función consultiva en relación con la primera interrogante planteada, a saber: si resulta legítimo contratar – por la vía de la contratación administrativa – a una persona ligada por un vínculo de parentesco con un alcalde suplente.

 

Que el artículo 127 del Código Municipal constituye una medida razonable que pretende evitar el nepotismo en la función pública. Es decir, que la prescripción busca apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana. La norma pretende en alguna medida, suprimir los favoritismos que impidan el establecimiento de buenas prácticas en materia de reclutamiento de personal. Prácticas que deberían conducir, conforme el estándar constitucional del artículo 192 del texto fundamental,  a elegir a los candidatos con base en criterios de idoneidad.

 

Conforme los principios de reserva de Ley y pro Libertad, el numeral 127 del Código Municipal debe interpretarse restrictivamente.

 

En consecuencia con lo anterior, es forzoso concluir que el impedimento previsto en el numeral 127 del Código Municipal, no opera en relación con la parentela de los alcaldes suplentes, salvo en aquellas ocasiones en que alguno de ellos efectivamente supla la ausencia del alcalde titular.

Sin embargo, los alcaldes suplentes se encuentran efectivamente impedidos para influir indebidamente sobre el proceso de reclutamiento y nombramiento del personal municipal. Esto con el propósito de obtener un beneficio o ventaja para sus familiares. Esto en virtud de los principios constitucionales que rigen la función pública - imparcialidad y objetividad, transparencia, eficiencia y eficacia –, y el deber de probidad.

 

Atentamente,

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

 

JOA