C-054-2009

20 de febrero, 2009

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez, MBA

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

Estimado señor Auditor:

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-08-0826, del pasado 18 de noviembre del 2008, y que fuera complementado por oficio AI-08-0852, del día 27 del mismo mes y año.

I.                   Planteamiento de la consulta.

Nos solicita que emitamos criterio sobre los siguientes puntos:

“¿Cuál es el Procedimiento que debe seguir la Administración Activa, cuando la Auditoría Interna, le presenta una Relación de Hechos y recomienda la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario en el cual figuran como supuestos responsables el Director Ejecutivo y otros funcionarios a su cargo, a quién le corresponde nombrar al Órgano Director fungiendo así como Órgano Decidor (sic)?

¿De acuerdo a lo anterior, podría la Administración para salvaguardar el debido proceso, nombrar  a otro funcionario en el cargo de Director Ejecutivo a.í. únicamente para instruir el proceso de los otros funcionarios implicados en el informe y permanecer el titular en el puesto?

¿Dado lo anterior, en caso de nombrarse un funcionario público, como Director Ejecutivo a.í. –únicamente y exclusivamente para nombrar el órgano director y fungir como órgano decidor (sic) del proceso?  ¿Será válido el acto administrativo?”

II.                Análisis de la consulta.

Como Ud. mismo nos indica, en el dictamen C-238-2008 del 11 de julio del año próximo pasado, se atendieron una serie de consultas, realizadas por su persona, estrechamente vinculadas con las que ahora nos formula.   Por su evidente relación, retomamos, en primer término, lo que en aquel momento concluimos:

1.-   Los informes que realiza la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público deben dirigirse al superior jerárquico del órgano, el cual, cuando se trata de materia laboral, es el Director Ejecutivo.

2.-   Cuando por mandato legal se establece que el Director Ejecutivo es quien designa el órgano director es porque el Directo Ejecutivo funge como Órgano Decisor del procedimiento.

3.-   Si la Auditoría Interna recomendará la apertura de un procedimiento administrativo contra el Director Ejecutivo, a quien le correspondería nombrar al órgano director es al Consejo de Transporte Público.

4.-   La Auditoría Interna del Consejo de Transportes Público no pueden arrogarse competencias que no le han sido asignadas por la Ley.

5.-   La Auditoría no puede ejercer la potestad sancionadora dentro del Consejo de Transporte Público.”

Con vista en las anteriores precisiones, y las que nos parezcan oportunas, atendemos sus nuevas inquietudes:

Primera pregunta:  Parece necesario recordar lo que prescriben los artículos 37 y 38 de la Ley General de Control Interno (Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002) en punto al modo de proceder frente a un informe de la auditoría interna:

“Artículo 37.—Informes dirigidos al jerarca. Cuando el informe de auditoría esté dirigido al jerarca, este deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de tales recomendaciones, dentro del plazo indicado deberá ordenar las soluciones alternas que motivadamente disponga; todo ello tendrá que comunicarlo debidamente a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente.”

“Artículo 38.—Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República. Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas por la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir de su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca se allane a las razones de inconformidad indicadas.

       La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. El hecho de no ejecutar injustificadamente lo resuelto en firme por el órgano contralor, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428, de 7 de setiembre de 1994.”

Es claro de las anteriores disposiciones, así como de lo que ya se indicaba en la conclusión tercera del dictamen C-238-2008, que la decisión de nombrar a un órgano director de procedimiento administrativo, en el supuesto que interesa a esa Auditoría Interna, es competencia exclusiva del Consejo de Transporte Público.  Lo que podría ocurrir es, por las razones que se indican en las normas citadas, que la resolución que en definitiva se adopte luego termine siendo avalada o modificada por la Contraloría General de la República.  Sin embargo, y de no acudir a esa instancia, lo que cabe es designar al secretario del Consejo para que realice las labores instructivas o bien que designe a un secretario ad hoc para dicha labor, sujetándose a los requisitos que caben para tal decisión  (aplicación del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública y dictámenes C-294-2004 del 15 de octubre del 2004, C-353-2004 de 25 de noviembre del 2004, C-055-2005 de 9 de febrero del 2005, C-167-2005 de 6 de mayo del 2005 y C-194-2008 del 4 de junio del 2008).   No está de más indicarle que el propio Consejo de Transporte Público puede asumir la condición de instructor, aspecto que también se deriva de los anteriores dictámenes.   En este último supuesto confluirían las condiciones de órgano decisor y órgano instructor.

Segunda Pregunta:   Entiende esta Procuraduría que el motivo de preocupación para el Auditor Interno es que, si en las recomendaciones se estima que hay motivo suficiente para iniciar el procedimiento tanto al Director Ejecutivo como a otros funcionarios que estén jerárquicamente subordinados a él, el procedimiento administrativo que deberá ordenar podría verse afectado por ser todos parte del mismo informe de Auditoría.

            La preocupación del Auditor Interno es razonable, y responde a lo que deriva de los principios de transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa (ver, entre otros, dictámenes C-252-2003 del 21 de agosto del 2003, C-014-2005 del 14 de enero del 2005 y C-300-2006 del 25 de julio del 2006), pues resulta lógico considerar que existirá algún conflicto de intereses si el Director Ejecutivo deba analizar conductas u actuaciones que le son imputadas a sus subalternos, cuando también él es objeto de un procedimiento administrativo por los mismos hechos.

Sin embargo, cabe advertir que tales preocupaciones son de resorte exclusivo del Consejo de Transporte Público, órgano que valorando las circunstancias descritas puede asumir la decisión de nombrar un Director Ejecutivo ad. hoc. para que implemente la recomendación atinente a los otros funcionarios relacionados con el informe de auditoría.   Y lo anterior no sería obstáculo para que el Director Ejecutivo titular continúe en su puesto, máxime que tendrá que afrontar igualmente un procedimiento administrativo.

Tercera pregunta:  Entiende esta Procuraduría General que, en el supuesto de un nombramiento de Director Ejecutivo ad. hoc., para los fines descritos en la respuesta a la pregunta anterior, deberá el Consejo observar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad que se prescriben en el artículo 13 de la Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999.   A lo sumo, y dada la necesaria celeridad que debe darse a la recomendación de la Auditoría Interna, podrá prescindirse del concurso de antecedentes que manda la norma, observando que se trata de un encargo puntual y que no generará otras obligaciones que la necesaria decisión del procedimiento administrativo disciplinario.

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Un comentario final en punto al ámbito de las competencias propias de la Auditoría Interna, específicamente en lo que atañe a la relación del plan de trabajo anual con el tema que se somete a consulta ante la Procuraduría General de la República.  Indica Ud., sobre este punto:

“En virtud de lo anterior, con respecto a la relación que existe entre el plan de trabajo es importante recalcar que el mismo esta (sic) elaborado de forma general en el cual se toman en cuenta todas las áreas que se pretende auditar, el mismo es preparado con base en la valoración de riesgo que corresponde contemplando entre otros, la planificación estratégica y el universo auditable procurando además que en dicho plan se incluyan proyectos de fiscalización de las áreas medulares, incluidas las obligaciones legales, reglamentarias, técnicas.”

Por demás, dejamos asentada nuestra aceptación de que las labores de las auditorías internas contemplan un universo de temas y materias, que están bajo su consideración al tenor de la Ley N° 8292.   Lo que hemos venido precisando con nuestros dictámenes es que se refleje el tema consultado con alguna o algunas de las metas anuales a cumplir por el órgano auditor, y que se consignan en el plan de trabajo anual.  En no pocos casos, nuestra inquietud ha sido satisfecha con puntualidad por otras auditorías internas.

III.             Conclusión.

1.         La decisión de nombrar a un órgano director de procedimiento administrativo, en el supuesto que deba investigarse las actuaciones del Director Ejecutivo, es competencia exclusiva del Consejo de Transporte Público.   En tal caso, lo que cabe es designar al secretario del Consejo para que realice las labores instructivas o bien que designe a un secretario ad hoc para dicha labor, sujetándose a los requisitos que caben para tal decisión.    No está de más indicarle que el propio Consejo de Transporte Público puede asumir la condición de instructor.  En este último evento, confluirían las condiciones de órgano decisor y órgano instructor en el órgano colegiado.

2.         Corresponde al Consejo de Transporte Público, valorando las circunstancias contenidas en el informe de auditoría, y en atención a los principios de imparcialidad y transparencia, asumir la decisión de nombrar un Director Ejecutivo ad. hoc. para que implemente la recomendación atinente a los otros funcionarios que dependan jerárquicamente del segundo, ello a los efectos del procedimiento administrativo disciplinario que se recomienda seguir contra los segundos.  Lo anterior no sería obstáculo para que el Director Ejecutivo titular continúe en su puesto, máxime que tendrá que afrontar igualmente un procedimiento administrativo.

3.         Entiende esta Procuraduría General que, en el supuesto de un nombramiento de Director Ejecutivo ad. hoc., para los fines descritos en la respuesta a la pregunta anterior, deberá el Consejo observar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad que se prescriben en el artículo 13 de la Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999.  

Atentamente,

Iván Vincenti Rojas

IVR/mvc