C-061-2009

02 de marzo de 2009

Señora

Doris Chen Cheang

Auditora Interna

Junta de Protección Social de San José

Estimada señora.

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, y luego de cumplir con los requerimientos que esta Procuraduría oportunamente le solicitó en Oficio APG-007-2009, de 09 de febrero del 2009, gustosamente damos respuesta a su Oficio AI-62 de 02 de febrero del 2009, a través del cual nos consulta:           

“Consulto en virtud de que  la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas ocasiones ordena a las instituciones del Estado reinstalar a funcionarios cesados sin responsabilidad patronal hasta tanto se resuelva en sentencia el recurso de amparo interpuesto, si es procedente que las instituciones brinden licencias con goce de salario a los funcionarios en la situación antes indicada, debido a que en algunas ocasiones tienen bajo su responsabilidad el control y administración de valores o la toma de decisiones a nivel institucional, lo que conlleva riesgos que eventualmente podrían tener consecuencias en las finanzas públicas.

Lo anterior, aplicando actos discrecionales que establece la Ley General de la Administración Pública.”

Justifica que dicha consulta la realiza en función del asesoramiento que  debe brindar al Órgano Colegiado, según el artículo Número 22, inciso d) de la Ley General de Control Interno, y en cumplimiento del acuerdo de la Junta Directiva JD-723, correspondiente al artículo IV), inciso 21 de la sesión Número 42-2008 celebrada el 09 de diciembre del 2008, donde se aprobó el Programa de Trabajo para el 2009, que en lo conducente señala:

“La Junta Directiva ACUERDA:

Se da por conocido el programa de trabajo de la Auditoría Interna, adjunto al Oficio AI-468 del 14 de noviembre del 2008, suscrito por la Licda. Doris Chen Cheang, el cual se adjunta al acta y forma parte integral de este acuerdo. ACUERDO FIRME. Comuníquese a la Auditoría Interna.”

Una vez expuestos los antecedentes de la consulta, procederemos al análisis correspondiente.

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

De conformidad con el Oficio AL 0172-2008, de 11 de febrero de 2009, la Asesoría Legal de la Institución a su cargo, es del criterio de que en virtud del principio de legalidad, que prescribe que la Administración no puede hacer nada que no le esté expresamente permitido por una norma jurídica, no se puede someter a interpretaciones donde la ley no lo permite; por lo que indica que el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es muy clara al indicar que la suspensión del acto recurrido operará de pleno derecho, y en ningún otro artículo se prevé que se puedan tomar algunas medidas cautelares mientras la Sala resuelve el recurso, sino que se debe cumplir el mandato legal. En tal sentido, sostiene entonces, que el acto recurrido debe ser suspendido, y si se trata de un despido, el funcionario debe ser restituido en su puesto, hasta que el Tribunal del Derecho de la Constitución resuelva lo contrario.

II.- FONDO DEL ASUNTO:

La interrogante planteada se constriñe en determinar si es procedente que las instituciones otorguen licencias con goce de salarios a funcionarios que no obstante que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia les ha ordenado reinstalarlos hasta tanto se resuelva en sentencia el recurso de amparo interpuesto, no es conveniente que ocupen los respectivos cargos, debido a que en algunas ocasiones tienen bajo su responsabilidad el control y administración de valores, o bien, la toma de decisiones a nivel institucional, lo que conllevaría riesgos que eventualmente podrían tener consecuencias en las finanzas públicas.

Sobre el particular, es importante señalar, que en nuestro Régimen de Derecho, los derechos y libertades fundamentales no solo se encuentran tutelados en nuestra Constitución Política, sino que una eventual lesión de sus contenidos sustanciales puede encontrar su reparación o restauración a través de los recursos de amparo o de hábeas corpus, según cada caso  (véase artículos 48 constitucional,  15 y 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135 de 11 de octubre de 1989).  De ahí que, para garantizar el cumplimiento de las resoluciones que provienen de cualquiera de esas vías jurisdiccionales y en concordancia con los artículos 41 y 153 constitucionales[1],  es la propia Ley de la Jurisdicción Constitucional, la encargada de establecer categóricamente las medidas y sanciones a los órganos o servidores públicos que no acatan las órdenes o mandamientos procesales en los términos y condiciones establecidos por el Alto Tribunal del Derecho de la Constitución, para los efectos de mantener o restablecer el  goce del derecho o derechos fundamentales agraviados, sin perjuicio de las otras responsabilidades disciplinarias, civiles o penales que les pudieran caber. Así, el artículo 41 prescribe lo siguiente:

“ARTICULO 41. La interposición del amparo no suspenderá los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados.

Sin embargo, en casos de excepcional gravedad la Sala podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, a solicitud de la Administración de la que dependa el funcionario u órgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este último y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolución del recurso a su favor.

La suspensión operará de pleno derecho, y se notificará sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la vía más expedita posible.

De igual modo, el Presidente o el Magistrado instructor podrán dictar cualquier medida de conservación o seguridad que la prudencia aconseje, para prevenir riesgos materiales o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo conforme con las circunstancias del caso.

La Sala podrá, por resolución fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que se hubieren dictado.”

Como puede observarse,  al momento de interponerse un recurso para amparar derechos fundamentales que se estiman lesionados, el Tribunal Constitucional de manera inmediata y de pleno derecho ordena la suspensión del acto que motiva el presunto agravio,  por lo que una vez notificada la resolución respectiva, la institución demandada o el funcionario correspondiente deberá acatarla sin dilación alguna. No obstante ello, se puede observar de la lectura de dicha norma, que en casos de excepcional gravedad, la Sala podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, a solicitud de la Administración de la que dependa el funcionario u órgano demandado, o aún de oficio, cuando la suspensión cause o amenazare causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado. En ese sentido, la jurisdicción constitucional ha señalado:

“EFECTOS SUSPENSIVOS DEL RECURSO DE AMPARO.- La Constitución Política en su artículo 48 consagra el amparo, como el recurso que tiene toda persona para mantener o restablecer el goce de sus derechos fundamentales, y la Convención de San José de Costa Rica expresa textualmente que ‘toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’ (art. 25.1). El legislador desarrolló esos principios en la Ley de la Jurisdicción Constitucional (artículos 29 y siguientes), de manera que el amparo proceda contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos, y procede, además, contra los actos arbitrarios y las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas. Igualmente, la Constitución Política y la ley, le han conferido a la Sala Constitucional la función de conocer el control de la constitucionalidad por la vía del amparo y ha sido particularmente celosa en la tramitación de los asuntos en que se alega la violación de la garantía del debido proceso, tratándose de trámites de cualquier naturaleza, que tenga como objeto sancionar o disciplinar la conducta y los hechos de las personas. La necesidad de agudizar el examen crítico de tales casos, radica, precisamente, en que se trata de administrar justicia –sea en sede jurisdiccional o administrativa– en los términos que se concibe en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. Se justifica, dentro de la especial función de la Sala, que ante unos hechos denunciados, amparables por sí mismos dada su naturaleza, se exija la tramitación del recurso, para recabar el criterio de las autoridades recurridas, a los efectos de determinar si ha existido o no violación de los derechos fundamentales. El procedimiento para hacerlo, está señalado en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a la que debe sujetar sus actuaciones el Tribunal. Por ello es importante señalar que lo actuado por el Magistrado Instructor, al darle curso al amparo, no ha sido otra cosa que comunicar a las partes involucradas en el recurso, lo que ordena la misma Ley en su artículo 41: ‘La suspensión (del acto impugnado en el amparo) operará de pleno derecho, y se notificará sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la vía más expedita posible’. Se puede coincidir o no con tales efectos; pueden las autoridades recurridas estimar que la conveniencia y oportunidad del acto impugnado, son más importantes que el amparo mismo; pueden, en fin, discrepar subjetivamente de los alcances de esos efectos; pero ante lo dispuesto por la ley, en el desarrollo de principios constitucionales, no queda otro camino que someterse bajo la égida de las normas de rango superior y las legales derivadas, que se juró a Dios y se prometió a la Patria observar y defender cuando se asumió el cargo que se desempeña. Ni el Magistrado Instructor, ni la Sala, suspenden los actos impugnados; no son sus atribuciones, ni regladas ni discrecionales. Es la propia ley la que ha dispuesto esos efectos y ningún juez de la República puede dejar de observarla, cuando su misión es precisamente la de interpretarla y aplicarla en los casos concretos."

(Lo resaltado en negrilla no es de texto original)

(Nº 7190-94 de las 15:24 hrs del 6 de diciembre de 1994).

En esa medida de pensamiento, queda claro que la orden expedida por la Sala Constitucional para suspender los efectos de un acto administrativo que se impugna mediante un recurso de amparo, debe ser acatada en toda su dimensión, mientras se resuelve el fondo del asunto planteado por el recurrente, pues de lo contrario no sólo se infringiría contra la norma legal transcrita, sino contra un mandato jurisdiccional o constitucional que así lo ordena. De ahí que expresamente el artículo 71 de la mencionada legislación  establece lo siguiente:

“ARTICULO 71. Se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o de hábeas corpus, y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado.”

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Ha quedado definido el carácter que tienen las resoluciones dictadas por ese Órgano Constitucional en orden a las medidas o diligencias jurisdiccionales para el correcto dictado de las sentencias, por lo que como se ha observado, la garantía de su cumplimiento deriva incluso del derecho fundamental al acceso a la justicia pronta y cumplida, que estipulan los artículos 41 y 153 de la Constitución Política, y en los principales ordenamientos internacionales como lo son, los artículos 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), etc.

 Por ende, constituye un deber categórico de la institución o el funcionario público correspondiente, para cumplir a cabalidad con lo ordenado por la Sala Constitucional en los procesos a su cargo, pues de lo contrario se expondrían no sólo a la aplicación del mencionado régimen sancionatorio de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino a la del régimen de responsabilidad establecido en el Título Sétimo de la Ley General de la Administración Pública, sin perjuicio de otras responsabilidades de índole civil o penal.

En lo que refiere a la inquietud específica de su consulta, debe respetarse en todos sus términos la orden jurisdiccional de reinstalar en el cargo a un funcionario mientras se dicte la sentencia definitiva del caso. Lo anterior, aún cuando tiene bajo su responsabilidad el control y administración de valores o la toma de decisiones que como usted lo indica, podría eventualmente tener consecuencias en las finanzas públicas.

Ahora bien, es importante enfatizar, en términos generales, que en lo que respecta a la posibilidad de otorgar licencias o permisos a funcionarios públicos, ello deviene, en tesis de principio, de la propia potestad que ostenta la Administración Pública para la prestación efectiva y eficiente del servicio público en pro de la colectividad. Sin embargo tal discrecionalidad no es irrestricta, pues como ya lo hemos indicado en diversas ocasiones, otorgar ese tipo de concesión a servidores o funcionarios públicos para ausentarse de sus labores, debe anteceder de justificación razonable y fundamento jurídico suficiente, a fin de que el acto que se emita en cada caso, sea válido y eficaz, tal y como lo disponen los artículos 128, 129,130 y 131, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública[2]; es decir, cualquier licencia o permiso que otorgue la Administración a sus funcionarios deberá estar conforme con el ordenamiento jurídico, pues de lo contrario se infringiría el principio de legalidad, a que se encuentra obligado todo funcionario o servidor público a cumplir, en virtud de los principios cardinales contenidos en los 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, esta Procuraduría ha señalado atinadamente, que:

“Es importante señalar, en términos generales, que en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de otorgar permisos a servidores o funcionarios públicos para ausentarse de sus labores, deviene de la natural potestad que ejerce la Administración Pública para la consecución de sus fines en pro de la colectividad.  Potestad discrecional que vale enfatizar, se encuentra sujeta al principio de legalidad estipulado en el artículo 11 de la Constitución Política, en virtud del cual, “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. [1] Postulado que se desarrolla en el artículo 11. 1 de la Ley General de la Administración Pública que prescribe que, “ La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”  De ahí que, bajo ese norte, se ha establecido, expresamente, en el artículo 15 Ibid, que “La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable”.  Así, por ejemplo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado en lo conducente, que:

 “…En el caso de actos producto del ejercicio de una potestad discrecional, éstos se componen de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.  La discrecionalidad es esencialmente la libertad de elección que tiene la Administración, de escoger entre una pluralidad de alternativas, todas igualmente justas, según su propia iniciativa, por no estar la solución concreta dentro de la norma. Esta libertad de la Administración no es arbitraria, su existencia tiene su fundamento en la Ley y su ejercicio está delimitado en ésta.”

 (Sentencia Número 19 de las 14:40horas del 2 de abril de 1997)

De manera que, es criterio de este Órgano Asesor, que pese la potestad discrecional que puede poseer la Administración Pública en ciertas actuaciones como la de consulta, su ejercicio debe ser conforme con el ordenamiento jurídico que le rige, como se verá de seguido.”

 (Véase, Dictamen No. C-015-2009, de 28 de enero del 2009)

Generalmente los permisos o licencias con goce de salarios, cuyos contenidos resultan ser razonables y justificables, se encuentran regulados en diversas normativas de la Administración Pública, como por ejemplo las que establece el artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Es decir, si no existe una causa jurídica valedera y justificable que permita a la Administración ejercer su potestad para otorgar  un tipo de permiso o licencia con goce de salario como la que plantea en su consulta, -es decir sin contenido alguno- se estaría ejerciendo una potestad no autorizada jurídicamente, incluso irrazonable desde todo punto de vista, tal y como lo prescribe el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública, cuando prescribe que “La discrecionalidad podrá darse incluso en ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable.”

Asimismo, vale observar, que existen en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de suspender de sus labores con goce de salarios, a aquellos funcionarios que están siendo investigados por diferentes irregularidades que presuntamente hayan incurrido en el ejercicio de sus funciones, -incluso ya mencionadas en el criterio legal que  adjunta a su consulta-; en donde por las características del caso, se requiere la adopción de ciertas medidas cautelares, para asegurar la objetividad de las resoluciones que se dicten al respecto, o bien evitar que con la permanencia del investigado en el puesto se lesionen o amenacen los intereses del Estado. Así, por ejemplo el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece: 

 “ARTICULO 67.- MEDIDAS PRECAUTORIAS

La Contraloría General de la República como órgano rector del sistema de fiscalización que establece esta Ley y según su criterio técnico, que es vinculante, recomendará al órgano o autoridad competente la suspensión temporal de servidores de las entidades sujetas a su fiscalización o su traslado a otro cargo, con goce de salario, para evitar que entorpezcan o dificulten la función fiscalizadora o que su permanencia lesione o amenace los intereses de la Hacienda Pública.”

(Lo resaltado no es del texto original)

En el mismo sentido expuesto, el inciso ch) del artículo 190 del Estatuto de Servicio Civil establece la posibilidad de que en cualquier estado de las diligencias de gestión de despido, el Tribunal del Servicio Civil decrete,  si lo considera pertinente con vista del mérito de los autos y a solicitud del respectivo Ministro, la suspensión provisional del servidor en el ejercicio del cargo, con goce de salarios. (véanse, entre otras, sentencia constitucional No. 927-94, de las 15:30 horas de 15 de febrero, y la No. 2861-94, de las 15:12 horas del 14 de junio, ambas del año 1994)

De manera que, como se ha podido observar hasta aquí, el otorgamiento de licencias y aplicación de suspensiones con goce de salarios, deben estar conformes con el ordenamiento jurídico que les regula, por lo que es criterio de esta Procuraduría que en virtud del artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es posible otorgar un permiso con goce de salarios a aquellos funcionarios que habiendo planteado un recurso de amparo, la Sala Constitucional ha ordenado a la Administración su reinstalación en el puesto que venía ocupando, habida cuenta de la inexistencia de causal razonable y jurídica que así lo permita.

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con todo lo expuesto, este Órgano Consultor de la Administración Pública sostiene de que al tenor del artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y doctrina atinente, no es posible otorgar una licencia o permiso con goce de salarios a aquellos funcionarios que habiendo planteado un recurso de amparo, la Sala Constitucional ha ordenado a la Administración su reinstalación en el puesto que venía ocupando, por no existir sustento jurídico ni razonable  alguno que lo autorice.

De Usted, con toda consideración,

Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv