C-056-2009

23 de febrero de 2009

 

Señora

María Teresa Marín Coto

Auditora Interna

Municipalidad de Oreamuno

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio 120-AI-08 del 14 de noviembre del 2008, en el que solicita el criterio de este Órgano Técnico Jurídico sobre los siguientes aspectos:

 

¿Qué derechos tienen aquellos funcionarios municipales, que han sido nombrados en propiedad, sin efectuar ningún concurso? O aquellos que sin ser nombrados en propiedad participaron en un concurso interno y fueron nombrados

 

De igual manera ¿Qué derechos tienen los funcionarios que fueron nombrados sin tener los requisitos que establece el Manual de Puestos, y que hasta los dos años obtienen el título que se necesitaba para ese puesto?

 

Así mismo le consulto sobre el procedimiento a llevar a cabo para recuperar aquellos dineros que las municipalidades han cancelado a los asesores municipales por concepto de prohibición, y aquellos dineros que por error de la administración se les ha pagado de más a los funcionarios por haber reconocido un puntaje mayor al que tenían derecho, por concepto de carrera profesional

 

I.                   DEL INGRESO  A LA CARRERA MUNICIPAL Y LOS MANUALES DE PUESTOS 

 

La Constitución Política en los artículos 191 y 192 establece un régimen de empleo público estatutario que se basa en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señalan los  artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 191: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

 

ARTICULO 92: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

Sobre la idoneidad, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994, señaló lo siguiente:

 

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande” (el resaltado no es del original)

 

Si bien el constituyente optó porque el régimen fuera regulado mediante un solo instrumento normativo, la interpretación dada por a los artículos precedentes han señalado que resulta factible la creación de diversas normas jurídicas que regulen en los diferentes repartos administrativos, la relaciones estatutarias de sus servidores.  Así,  la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, dispuso lo siguiente:

 

"Al respecto está claro que, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política contemplan, en sentido amplio, un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal, basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor eficiencia en la Administración; a la vez que otorgan, en especial el segundo numeral citado, una serie de derechos públicos, pero que sólo fueron enunciados por el constituyente, dejándole al legislador la tarea de normarlos de manera concreta y de especificarlos a través de la ley ordinaria.  Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial" (Resolución N° 2001-00322, de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001)[1]

 

Así, el Código Municipal en el artículo 115 instaura la carrera administrativa municipal señalando que es “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”.

 

En concordancia con el artículo anterior,  de los artículos 116 y 119 del mismo cuerpo normativo se desprende que el Manual de Puestos es un instrumento que permite lograr los objetivos propuestos al instaurar la carrera administrativa municipal, siendo dicho manual un parámetro de ingreso a los puestos dentro de las municipalidades. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 116. “Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades”.

Artículo 119. — Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

 

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

 

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

 

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

 

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

 

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 120 y 121 del Código Municipal establecen la obligación de las corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado el manual descriptivo de puestos de cada ente municipal.  Señalan dichos artículos lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 120.-

 

Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estarán  bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

 

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

 

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.

 

ARTÍCULO 121.-

 

Las municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)

 

Como podemos apreciar, el Código Municipal cuenta con un régimen estatutario, fundamentado en los principios constitucionales de idoneidad comprobada y estabilidad en el puesto, los cuales son fundamentales en la relación de empleo de los servidores municipales.

 

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

 

Artículo 125. — El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.  Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades.  Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.

 

(Así reformado por el aparte h) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre del 2008.)

 

            De la normativa anteriormente transcrita es claro que, el Código Municipal establece los lineamientos bajo las cuales las municipalidades, deben proceder a realizar la elección de sus servidores, siendo así que para obtener la estabilidad laboral el funcionario debe demostrar la idoneidad según los presupuestos señalados en el ordenamiento jurídico.

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, daremos respuesta a las interrogantes planteadas por la Auditora Municipal

 

¿Qué derechos tienen aquellos funcionarios municipales, que han sido nombrados en propiedad, sin efectuar ningún concurso, o aquellos que sin ser nombrados en propiedad participaron en un concurso interno y fueron nombrados? De igual manera ¿Qué derechos tienen los funcionarios que fueron nombrados sin tener los requisitos que establece el Manual de Puestos, y que hasta los dos años obtienen el título que se necesitaba para ese puesto?

 

Como bien se indicó en el apartado anterior, la demostración de la idoneidad, es un requisito o un presupuesto fundamental para el ingreso al régimen de empleo público, siendo así también para el ingreso a la carrera municipal, de manera tal que  el concurso es el medio por excelencia para que el servidor demuestre sus aptitudes y cualidades para ocupar el cargo vacante, pudiendo la Administración de esta manera contar con los mejores candidatos.

 

Ahora bien, es claro que la realización del concurso y la correspondiente demostración de la idoneidad es un requisito fundamental para poder ingresar a la carrera administrativa, por lo que aquellos nombramientos que hayan sido efectuados en contravención con las normas, no pueden generar ningún derecho a favor de los funcionarios municipales.  Sobre el particular, la Sala Constitucional señaló:

 

III.- Sobre el fondo.- El régimen de nombramiento de los servidores y funcionarios públicos, pretende garantizar el derecho que tiene toda persona de tener acceso, en condiciones generales y razonables de igualdad, a las funciones públicas (artículo 23 párrafo 1, inciso c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y de gozar de estabilidad en el empleo. Además, posibilita la escogencia con base en un concurso anterior de quien compruebe ser candidato idóneo para ocupar el cargo en aras de la prestación eficiente del servicio público (artículo 192 de la Constitución Política). Sin embargo dicha tutela constitucional se agota con el derecho de participación igualitaria que tienen los oferentes para integrar la nómina o terna respectiva, ya que, una vez confeccionada ésta, con lo que cuenta el interesado es con una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta:

 

“En lo tocante al tema de los concursos de antecedentes, la tutela constitucional se agota, según lo ha sostenido esta Sala, con el derecho de participación igualitaria que tienen los oferentes para integrar la nómina o terna respectiva -el que se reconoció al promovente en este caso-, ya que, una vez confeccionada ésta, con lo que cuenta el interesado es una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta, de manera que, no corresponde revisar en esta sede la decisión que los órganos tomen sobre el particular, en ejercicio de las facultades discrecionales con que cuentan para ello, pues la inconformidad que se suscite en torno a la decisión comporta un conflicto de mera legalidad y no de raigambre constitucional; en todo caso, revisar tal determinación en esta jurisdicción implica revisar los criterios técnicos empleados por el órgano competente para tomarla, lo cual excede la naturaleza y los fines del amparo.” (Sentencia 6448-94 de las diecisiete horas cincuenta y siete minutos del dos de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro). (El subrayado y la negrita no son del original).

 

Además de lo expuesto, conviene señalar que la Sala ha sostenido, reiteradamente, que la circunstancia que un servidor haya sido nombrado para desempeñar un determinado cargo, no tiene la virtud de crear derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la Administración a nombrarlo en esa plaza. El derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 constitucional. A lo más que tiene derecho el servidor –en esas condiciones– es a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar la plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de ser elegible.

 

IV.- En mérito de lo dicho, no encuentra esta Sala que las autoridades recurridas hayan incurrido en el caso concreto en alguna arbitrariedad que haya limitado o impedido la participación de los recurrentes en igualdad de condiciones dentro del procedimiento de selección que nos ocupa y en consecuencia, el recurso resulta improcedente y así debe declararse. Lo anterior sin perjuicio de lo que en vía administrativa se resuelva como resultado de los recursos presentados por los recurrentes y que se encuentran, actualmente, en trámite (copia a folio 28). “(Sala Constitucional, resolución número 2005-12269 de las nueve horas y treinta y tres minutos del nueve de setiembre del dos mil cinco, el resaltado no es del original)

 

Sobre este mismo aspecto, este Órgano Asesor, al contestar una consulta muy similar a la que ahora se nos hace, manifestó lo siguiente:

 

“1.- ¿Puede hablarse de derechos adquiridos ya consolidados en un nombramiento interino de un funcionario municipal que se pretende convertir en un nombramiento en propiedad, aún cuando el funcionario no cuenta con los requisitos para el puesto de conformidad con el Manual de Puestos vigente al momento del nombramiento en propiedad?

 

De previo a pronunciarnos sobre el tema, debemos distinguir ente los llamados funcionarios “en propiedad” o de carrera y los funcionarios“interinos” o de empleo. “Los primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos, serían el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente (permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en la relación de servicio”.  (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de 2006)

 

Ahora bien, tal y como lo señalamos en el apartado anterior, el ingreso al régimen de empleo público requiere necesariamente de la demostración de la idoneidad para el puesto, además del cumplimiento por parte del candidato, de los requisitos establecidos en el Manual de Puestos de la entidad correspondiente. 

 

A partir de lo expuesto, es claro que no resulta posible que un nombramiento de los denominados “interinos” pueda adquirir la condición de “propiedad” por el sólo transcurso del tiempo, ya que la “propiedad” sólo se adquiere después de haber comprobado la idoneidad para el puesto.  Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

 

“Cabe aclarar que el hecho de que al recurrente se le hubiese nombrado interinamente y por un determinado plazo, para desempeñar el cargo que le interesa, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la administración a nombrarlo en propiedad en esa plaza, toda vez que el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otras similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 Constitucional.” (Resolución número 1998-01763 de las diecisiete horas con cuarenta minutos del once de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en sentido similar es posible ver también las resoluciones número 00042-99 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve, 04261-98 de las dieciocho horas seis minutos del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, entre otras). 

 

La situación se agrava si, además, el funcionario no cuenta con los requisitos mínimos exigidos por el Manual de Puestos para ocupar el cargo, ya que es evidente que en estos supuestos, el funcionario resulta inidóneo para ocupar el cargo.

 

(…)

 

3.-En relaciones estatutarias, ¿podemos legalmente decir que una persona es la idónea para ocupar una plaza en propiedad aún cuando no cuente con los requisitos exigidos en el Manual Descriptivo de puestos?

 

Como se ha señalado a lo largo de esta consulta, constituye un requisito indispensable para considerar que una persona resulta idónea para ocupar un determinado puesto, el que cumpla además, con los requisitos mínimos exigidos por el Manual de Puestos de la respectiva entidad para el puesto que pretende ocupar, al tenor de lo establecido en el artículo 119 inciso a) del Código Municipal.

 

Por lo tanto, no es posible que una persona pueda ocupar un puesto en propiedad sin cumplir con los requisitos exigidos por el Manual Descriptivo de Puestos.

 

4.-¿En cuales casos puede la administración apartarse del principio de legalidad a la hora de realizar un nombramiento?   ¿Prevalece la estabilidad laboral de un funcionario nombrado en forma interina sobre el Principio de legalidad que rige la administración pública?

 

El Principio de Legalidad se encuentra recogido en el artículo 11 de la Constitución Política, el cual señala que:

 

“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. “

 

Sobre este principio, el  Tribunal Constitucional ha señalado que:

 

"En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.” (Sala Constitucional, resolución número  2001-11944 de las quince horas con cuarenta y nueve minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno.”

 

“El artículo once de la Constitución Política consagra el principio de legalidad. Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración". En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación. Así las cosas, si la Gerencia General del Consejo Nacional de Producción determinó que el acto por el cual se efectuó el nombramiento de los funcionarios estaba viciado, lo correcto era ordenar -como lo hizo-, la apertura de procedimientos administrativos con el fin de averiguar la verdad real de los hechos.” (Sala Constitucional, resolución número 1998-897 de las diecisiete horas con quince minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho.)

 

Bajo esta línea de pensamiento, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (GARCÍA DE ENTERRÍA,  Eduardo  Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980).  Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior,   el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones  que afecten las libertades fundamentales de la persona.  El principio de legalidad constituye  un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él,  el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

 

Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que  cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica,  el principio de legalidad es una garantía para el administrado,  ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien,  sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al  ejercicio  razonable y donde   exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos,  ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

 

Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él,  aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. “(Dictamen C-111-2006 del 15 de marzo del 2006)

 

A partir de los antecedentes expuestos, es claro que el principio de legalidad constituye un límite para la actuación de la administración, por lo que no sería posible considerar que puedan existir supuestos en los cuales sea posible “desaplicar” éste principio.

 

En razón de lo expuesto, debemos indicar que no es posible para la Corporación Municipal en ningún supuesto realizar nombramientos de funcionarios en violación del principio de legalidad. 

 

Tampoco es posible considerar que el derecho a la estabilidad laboral de un funcionario pueda ser considerado como una excepción a la aplicación del principio de legalidad.  Como lo indica el Tribunal Constitucional en las resoluciones citadas líneas atrás, en casos en donde la administración ha notado que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor, sea por ejemplo, porque este no reúne los requisitos exigidos para el puesto, está en la obligación de tomar las acciones necesarias para revertir ese acto, claro está respetando siempre el principio de debido proceso.

 

En estos supuestos, y cuando exista un acto declarativo de derechos,  lo procedente sería la apertura de un procedimiento  administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, con el fin de determinar si el acto de nombramiento realizado adolecía de algún vicio que afectara la nulidad del acto de nombramiento.[2]  (Pronunciamiento C-499-2006 del 20 de diciembre del 2006)

 

Por otra parte, tampoco se considera ajustado a derecho el nombramiento efectuado a un servidor interino mediante concurso interno.  Sobre este aspecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor es profusa, por lo que nos permitiremos transcribir el pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 2008, en el que se indicó:

 

 “B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

 

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

 

 

"CAPÍTULO II

 

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

 

ARTÍCULO 119.-

 

Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

 

a)         Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b)         Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

 

c)         Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

 

d)         Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

 

e)         Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

 

f)          Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

     

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

 

"ARTÍCULO 125.-

 

El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil."

 

(El destacado no es del original)

       

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

   

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

 

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

       

Además, en el voto nº 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

 

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

       

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto nº 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

 

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos.

       

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

       

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

 

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

 

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

   

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

   

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.

   

A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."  (El destacado es nuestro)

   

Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:

 

"a        Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

 

b          Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.

 

C         Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.

 

Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría." (Los resaltados no son del original)

   

En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.

   

En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:

 

"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..."

Así las cosas, el recurso debe desestimarse."

(El destacado no es del original)

   

Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:

 

"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

 

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

 

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

   

Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."

   

En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”

 

Siendo que no existe motivo para variar el criterio externado en el dictamen transcrito, por lo que se debe reiterar la conclusión expuesta en el sentido de que no es posible otorgar una plaza en propiedad a los funcionarios interinos que participen en un concurso interno en el que no se haya demostrado la idoneidad.

 

Así mismo le consulto sobre el procedimiento a llevar a cabo para recuperar aquellos dineros que las municipalidades han cancelado a los asesores municipales por concepto de prohibición, y aquellos dineros que por error de la administración se les ha pagado de más a los funcionarios por haber reconocido un puntaje mayor al que tenían derecho, por concepto de carrera profesional

 

Según se desprende de la consulta efectuada, se nos consulta por el procedimiento para recuperar los dineros que por concepto de prohibición o carrera profesional, se hayan pagado a los funcionarios.  Bajo este concepto, entendemos que estamos en presencia de actos declaratorios de derechos, en los cuales la administración municipal ha emitido un acto reconociéndole un derecho a un funcionario para recibir un determinado plus salarial, y posteriormente, descubre que el acto que le otorgó beneficios resulta ilegal, sea porque no tenía los requisitos para el otorgamiento del beneficio o porque no había norma legal que autorizara tal beneficio a ese grupo de trabajadores.

 

Aclarado el punto anterior, debemos señalar que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

 

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

 

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

 

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

            Para el caso que nos ocupa, cuando la administración otorga un sobresueldo incumpliendo con lo señalado por el ordenamiento jurídico, ese acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, debiendo la administración acudir al procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado:  

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública.

 

Sobre la anulación de los actos declarativos de derechos generados por regímenes de prohibición, la Sala Constitucional ha señalado, en relación con un proceso relacionado con una corporación municipal, lo siguiente:

 

 

III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “(...) a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte (...) el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ”. A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República -acto preparatorio del acto anulatorio final-. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “(...) Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante -del que no puede apartarse el órgano o ente consultante-, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante y, sobre todo, que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

 

IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

 

V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva -autora del acto que se pretende anular o revisar-, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

 

VI.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).

 

VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad - aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.

 

VIII.- SOBRE LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO EN EL CASO CONCRETO. Sobre el particular, se encuentra, debidamente, acreditado que el Departamento de Recursos Humanos de la Corporación Municipal de Palmares, por oficio No. RH- 137-2007 de fecha 31 de julio del 2007 y, atención al oficio No. DE-0673-07 suscrito por el Alcalde recurrido, dispuso suprimir el recargo del 25% sobre el salario otorgado al recurrente Sánchez Venegas por concepto de prohibición mediante oficio DE-1275-06 de 15 de diciembre de 2006. Acto último que declara derechos a su favor y, por consiguiente, para ser anulado o revisado debe la Administración Pública recurrida observar los requisitos formales y sustanciales establecidos en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. Esto es, recabar el dictamen de la Procuraduría General de la República para determinar si el otorgamiento del citado plus salarial es absolutamente nulo de forma evidente y manifiesta e incoar un procedimiento administrativo ordinario. De esta forma, tal y como se desprende de los hechos que constan en autos, la anulación del acto favorable otorgado al interesado, a contrapelo del referido procedimiento, quebranta el numeral 34 de la Constitución Política. Asimismo, al no haberse cumplido los recaudos formales y sustanciales del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Sala observa que, también, se quebrantó el derecho al debido proceso. “(resolución número 2007-15216 de las once horas y cincuenta y ocho minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete)

 

Como se desprende de la extensa cita, en aquellos casos en que el sobresueldo o plus salarial haya sido otorgado a través de un acto administrativo nulo,  resulta indispensable que la Administración declare la nulidad del acto de otorgamiento de previo a que suprima el pago del beneficio salarial, de conformidad con los procedimientos señalados líneas atrás. 

 

Declarada la nulidad,  se deberá proceder al cobro de los eventuales dineros adeudados por concepto de prohibición o carrera profesional.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.         Los nombramientos de los funcionarios municipales deben respetar los requisitos legalmente exigidos, toda vez que la reunión de los requisitos es el elemento indispensable para la validez del nombramiento y para el ejercicio del derecho de acceso al los cargos públicos.

 

2.         La Administración Pública está imposibilitada para nombrar a un servidor en propiedad si este no reúne las condiciones o requisitos establecidos para el puesto.

 

3.         El acto de otorgamiento de un plus salarial que ha sido dictado contraviniendo el ordenamiento jurídico, es un acto nulo. Siendo así que, cuando existe un acto declarativo de derechos,  lo que procede es la apertura de un procedimiento  administrativo de conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, cuando la nulidad es absoluta, evidente  y manifiesta.

 

4.         Si la nulidad no resulta ser evidente ni manifiesta, se tendrá que acudir al proceso de lesividad para que en vía jurisdiccional el juez respectivo declare la nulidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/gaga