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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 058 del 23/02/2009
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 058
 
  Dictamen : 058 del 23/02/2009   
( RECONSIDERA PARCIALMENTE )  

C-058-2009


23 de febrero de 2009


 


Doctora


Viviana Martín


Ministra de Justicia


Ministerio de Justicia


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio DVJ-0637-2008 del 25 de septiembre del 2008, suscrito por el señor Fernando Ferraro Castro, Ministro de Justicia a. i., en el cual requiere de nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:


 


“-El personal de que seguridad se encuentra bajo el régimen de disponibilidad laboral, y que se desempeñan en horarios de 7x7, 5x2, 3x2 y 2x3, ¿Puede ser llamado a prestar servicio luego de su jornada laboral para realizar actividades preventivas en su Centro Penitenciario, esto dentro de su semana de trabajo?


 


-De acuerdo a lo anterior, y al ampararse esta figura dentro del régimen estatutario policial y no bajo el régimen de servicio civil ¿tendría derecho el personal de seguridad al pago de horas extras, adicionalmente al pago del sobresueldo por concepto de disponibilidad?


 


-En caso del personal de seguridad que no recibe el sobresueldo por concepto de disponibilidad, y que luego de su jornada laboral es llamado a efectuar labores preventivas o de emergencia, ¿Debe cancelársele el rubro por concepto de horas extras?


 


-De conformidad con la Ley General de Policía, se establece en el artículo 90 que una vez que el funcionario se incorpora al Estatuto Policial, tiene derecho a sobresueldo fijo y permanente de un 25% sobre el salario base por concepto de disponibilidad laboral sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el Superior Jerárquico.  De acuerdo a lo expuesto, ¿Puede eventualmente un funcionario renunciar a ese derecho?”


 


Junto con dicho oficio se adjuntan dos criterios jurídicos: uno suscrito por la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia y otro de la Asociación Nacional de Empleados Públicos. 


 


La Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, mediante pronunciamiento DJ 08-2974 del 18 de septiembre del 2008, señala lo siguiente:


 


“… los miembros de la Policía Penitenciaria a quienes se les reconozca un 25% sobre el salario base por concepto de disponibilidad laboral o de servicio sin sujeción a horario”, están sujetos a prestar servicios a cualesquiera horas durante los 365 días del año, independientemente se encuentren o no en descanso, sea durante la semana que les corresponde estar fuera del Centro o durante la semana en que se encuentran recluidos en el mismo.  Y ello precisamente, en razón de su sujeción al régimen de disponibilidad.  En otras palabras, en cuanto al punto de la no compensación por los trabajos realizados durante las horas de descanso, sobre todo durante la semana en que permanecen recluidos dentro del Centro Penitenciario, no llevan razón los servidores policiales, por cuanto precisamente, el rubro de la disponibilidad los compensa.   Claro está, el reclamo podría ser de recibo – y a título de horas extra, como ya se expuso- en aquellos casos de los servidores que no reciben suma alguna por concepto de disponibilidad siempre y cuando puedan acreditar fehacientemente que prestan servicios durante sus periodos de descanso y posteriormente éste no les es compensado de manera alguna


           


En relación con el criterio jurídico remitido por parte de la Asociación de Empleados Públicos ANEP, en razón de provenir de un particular, no será considerado a efectos del análisis de la presente consulta, sin perjuicio de que al analizar los casos concretos, el Ministerio de Justicia decida lo que corresponda en relación con el criterio remitido.


 


I.                   Sobre la figura de la disponibilidad y el pago de las horas extraordinarias.


 


La disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente.  Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.”  (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)


 


En nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad, en atención a las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado.  Por ello, al analizar los alcances de la disponibilidad, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.


 


Bajo esta línea de pensamiento y en lo que respecta al sistema de disponibilidad creado para los cuerpos policiales cubiertos por la Ley General de Policía, los artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) crean un sistema de disponibilidad que resulta inherente al puesto de policía, y que por lo tanto, forma parte de las obligaciones del policía.  Disponen las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 76.- DEBERES.


 


Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas: (…)


c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones.


 


ARTÍCULO 90.- INCENTIVOS SALARIALES.


Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:..


 


d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.”


 


Para una mayor comprensión de los alcances de estos artículos, nos hemos avocado a la tarea de revisar los antecedentes legislativos de este instrumento normativo. 


 


En primer lugar, debemos señalar que el texto del inciso d) transcrito líneas atrás, fue aprobado por el legislador tal y como le fue presentado en el proyecto de ley.  El tema tampoco fue de profundo análisis durante el debate legislativo, no obstante, de las explicaciones dadas por el señor Rodolfo Quirós, invitado de la Comisión Legislativa que tramitó el expediente de ley, es posible concluir que la intención del legislador fue crear un sistema diferente para regular la forma en que los trabajadores policiales se desempeñarían fuera de sus jornadas ordinarias.  Al respecto, señaló el señor Quirós que:


 


“Después viene otro asunto que parece totalmente ilógico.  Es en relación con los horarios de las personas que trabajan en la Fuerza Pública.  Dice:  “En condiciones normales las jornadas laborales no podrán exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales de jornadas diurnas o seis horas diarias y treinta y seis horas semanales en jornadas nocturnas.  Las jornadas que superen los límites señalados deberán pagarse con horas extras, en las condiciones de excepción a que se refiere el artículo 87 de este estatuto estarán sujetos a la continúa (sic) disponibilidad para el servicio.


 


Nosotros sugerimos: Se ajustarán a los horarios que reglamentariamente se definan, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y la movilización[1].  Las razones son lógicas, no puede un Guardia Civil estar en una operación y cuando se le cumplen las ocho horas, bueno decir, “se me cumplieron las ocho horas, me voy para la casa, me pagan horas extra o me voy”, eso no es posible en un estatuto de la Fuerza Pública, no tiene razón ni lógica.  Nos paree que eso es puramente reglamentario y menos decirlo por ley.


 


Las razones nuestras dicen:  Es imposible en un servicio policial manejar el concepto de normalidad, cualquier servicio cambia de normalidad a emergencia en segundo.  Eso todos lo sabemos.  No puede esperarse declaratorias de excepción para movilización policial.  Es inoperante el concepto tradicional, las labores civiles del pago del tiempo extraordinario amén de los enormes costos económicos imposibles de predecir dentro de la mecánica presupuestal que define el Ministerio de Hacienda.


La disponibilidad para el servicio en cualquier circunstancia se paga en forma diferente tal como este estatuto lo prevé en el artículo 105 (se refiere al artículo 90 actual).  Hay unas condiciones especiales de sobresueldo, para pagar precisamente esa disponibilidad y no puede irse nunca a fijarla en horas normales y en horas extraordinarias ya sean diarias o semanales.”  (Acta número 49 de la sesión ordinaria de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de las trece horas con treinta minutos del 28 de septiembre de 1993, Pág. 329 del Expediente Legislativo 11.705 Ley General de Policía.)


 


De las consideraciones transcritas, podemos concluir que los artículos 76 inciso c) y  90 inciso d) en comentario, establecen un sistema diferente y excepcional de disponibilidad que resulta inherente al puesto de policía, creando a sus vez, un sistema de remuneración de ese tiempo extraordinario que deba laborar el personal de los cuerpos policiales.


 


En efecto, nótese que el artículo 76 inciso c) enumera dentro de los deberes del funcionario policial, la disponibilidad en el puesto, siendo que constituye una condición inherente al puesto el que se obligue al funcionario policial a estar expectante para atender el llamado.  Al respecto, debemos indicar que reiteradamente el Tribunal Constitucional ha señalado que la disponibilidad resulta inherente al puesto, al señalar:


 


“El recurrente, por su condición de oficial de seguridad penitenciaria en el Centro de Atención Institucional La Reforma, forma parte de una categoría de trabajadores que se encuentran en situación excepcional, según lo dispone la Ley General de Policía y el artículo 143 del Código de Trabajo. Dadas las funciones que deben cumplir son servidores que califican dentro del régimen de excepción que contemplan los artículos 58 y 59 de la Constitución Política. Además este Tribunal ha reconocido que obligaciones como la disponibilidad, inherente al cargo de los miembros de la policía, habida cuenta de las posibles emergencias que se puedan presentar, no lesiona derecho fundamental alguno de aquellos, señalando que debido al régimen de disponibilidad a que dichos funcionarios se ven sujetos y en razón del fin público que cumplen, la distribución que la Administración haga de su jornada de trabajo en razón de la oportunidad y conveniencia que se tenga para hacer cumplir el fin público que su función persigue, no es violatoria de sus derechos fundamentales.” (Sala Constitucional, resolución número 2007-1877 de las diecisiete horas y treinta minutos del trece de febrero del dos mil siete.  El resaltado no es del original)


 


En sentido similar, la Sala Constitucional ha señalado que las obligaciones derivadas de la disponibilidad son inherentes a los cargos policiales, y que no resultan violatorios de ningún derecho fundamental.  Al respecto se ha indicado:


 


“II.- También ha señalado esta Sala, que las obligaciones inherentes al cargo que como Guardia Civil deba desempeñar el recurrente o los otros miembros de la fuerza pública, como lo es la disponibilidad, con arreglo a los distintos roles de servicio que previamente establece el superior en cada Comandancia, habida cuenta de las posibles emergencias que se puedan presentar, no lesiona derecho fundamental alguno de aquél, o de aquellos, ni mucho menos constituye una restricción o privación de libertad personal. “. (Sala Constitucional, resolución número 2005-17126 de las dieciséis horas diecinueve minutos del catorce de diciembre del dos mil cinco[2]).


 


Por otra parte, el artículo 90 inciso d) establece una especial remuneración para esa disponibilidad, remuneración que constituye una forma especial de regulación de la jornada especial de estos funcionarios, en razón del “fin público que cumplen” según lo indicado por la Sala Constitucional.


 


En este sentido, debemos recordar que la posibilidad de establecer regímenes diversos al ordinario para regular las jornadas de trabajo, es una competencia que el constituyente delegó en el legislador ordinario, según lo expresado por el artículo 58 de la Constitución Política. 


 


En efecto, el artículo 58 Constitucional establece una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales.  No obstante, el mismo artículo constitucional permite que, en casos de excepción, se establezca una regulación diferente por parte del legislador.  Señala el artículo en mención lo siguiente:


 


“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.  El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.  Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”


 


  Esta disposición fue desarrollada por el artículo 143 del Código de Trabajo, que señala:


 


“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.


 


Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de hora y media.”


 


Para el caso de los policías, como lo vimos el artículo 76 inciso c) dispone que los funcionarios policiales deben sujetarse a la jornada de trabajo establecida reglamentariamente, pero adicionalmente, señala que el policía está obligado a cumplir con las obligaciones derivadas de la disponibilidad en el servicio.


 


A nivel reglamentario, el artículo 27 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, decreto 26061 del 15 de mayo de 1997, desarrolla el precepto legal, disponiendo lo siguiente:


 


Artículo 27.—Jornada laboral.


 


 Los miembros de la Policía Penitenciaria, por la índole de las labores que ejecutan y por la programación de su trabajo, no estarán sometidos a las limitaciones de la jornada ordinaria y prestarán sus servicios de acuerdo con las necesidades del Centro Penitenciario respectivo. Tendrán derecho a un descanso proporcional a los días efectivamente laborados.


 


En nuestro criterio, resulta innegable que las labores de policía administrativa se encuentran contenidas en los presupuestos de excepción a la jornada ordinaria de trabajo tal y como lo establecen los artículos transcritos anteriormente, no sólo por el hecho de que el orden público debe ser resguardado las veinticuatro horas del día los trescientos sesenta y cinco días del año, sino además, porque los bienes jurídicos que se pretenden proteger con dicha actividad son de primerísimo orden.


 


En este sentido, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Procuraduría General de la República, han sido contestes en afirmar que los cuerpos policiales no se encuentran sujetos a las limitaciones de la jornada ordinaria.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado en cuanto a los cuerpos policiales de los Ministerios de Justicia y Gracia y de Seguridad Pública, lo siguiente:


 


III.- Sobre el fondo .- Alegatos similares a los que plantea el recurrente, fueron analizados por esta Sala en la sentencia número 2007-001877 de las diecisiete horas y treinta minutos del trece de febrero del dos mil siete, la cual en lo conducente dispuso:


 


“…


 


(…) En el caso concreto, la queja del accionante va dirigida a la forma en que la Administración ha regulado la jornada laboral que debe cumplir como agente de seguridad y vigilancia del Centro de Atención Institucional Cocorí de Cartago, ya que considera que excede la jornada laboral máxima, y no le permite disfrutar de un período de descanso efectivo. En cuanto al reclamo de que no disfruta de un período de descanso efectivo, tanto del escrito de interposición del presente recurso, como del informe rendido bajo juramento, es posible concluir que la Administración accionada si respeta los períodos de descanso que tiene el amparado así como los demás agentes de seguridad, lo que no se demuestra en el caso concreto. Adicionalmente, la Sala ha reconocido que los funcionarios penitenciarios están sometidos a un régimen de excepción y excluidos de la jornada máxima que establece el artículo 58 de la Constitución Política, el cual en lo que interesa, establece, que:


 


 "La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley".


 


El recurrente, por su condición de oficial de seguridad penitenciaria en el Centro de Atención Institucional La Reforma, forma parte de una categoría de trabajadores que se encuentran en situación excepcional, según lo dispone la Ley General de Policía y el artículo 143 del Código de Trabajo. Dadas las funciones que deben cumplir son servidores que califican dentro del régimen de excepción que contemplan los artículos 58 y 59 de la Constitución Política. Además este Tribunal ha reconocido que obligaciones como la disponibilidad, inherente al cargo de los miembros de la policía, habida cuenta de las posibles emergencias que se puedan presentar, no lesiona derecho fundamental alguno de aquellos, señalando que debido al régimen de disponibilidad a que dichos funcionarios se ven sujetos y en razón del fin público que cumplen, la distribución que la Administración haga de su jornada de trabajo en razón de la oportunidad y conveniencia que se tenga para hacer cumplir el fin público que su función persigue, no es violatoria de sus derechos fundamentales. Ello en el tanto que exista respeto a las garantías sociales a las que tienen derecho en su condición de funcionarios públicos, y que la medida que se tome no sea discriminatoria sino generalizada.


 


IV.- Entre las obligaciones específicas de los miembros de las fuerzas de policía, dentro de los que se cuentan los policías penitenciarios, está ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones (artículo 70 de la Ley General de Policía). En el caso del recurrente, la jornada laboral se regula en el artículo 27 del Reglamento General de Policía Penitenciaria. En cuanto al extremo que interesa en este amparo, es decir el respeto del período de descanso del amparado, la circular número 006-2001 del Director de la Policía Penitenciaria relativa a los períodos de descanso en la semana de trabajo, cuya copia consta a folio 23 del expediente, dispone:


 


"1.- En la semana de trabajo las jornadas serán de ocho horas de labores por ocho horas de descanso.


 


 2.- Durante el período de descanso el Agente de Seguridad no podrá salir del centro salvo que medie el permiso del superior por circunstancias especiales.


 


3.- En el período de descanso el funcionario deberá permanecer atento y en disposición para laborar ante eventualidades urgentes y apremiantes que no sean cubiertas por los funcionarios sujetos a contratos de disponibilidad con la institución.


4.- La eventual prestación del servicio durante el período de descanso se hará sin que ésta produzca agotamiento o deterioro físico o mental del funcionario, por el exceso de trabajo."


 


V.- Si lo que el recurrente pretende es que la Administración cambie su jornada en razón de que entiende vulnerados sus derechos, esa disconformidad no es amparable ya que no viola, directamente, sus derechos fundamentales, lo cual deberá plantear directamente ante la autoridad recurrida si a bien lo tiene, cosa que no consta que haya hecho hasta la fecha, o en su defecto, debe ser planteado en la vía laboral correspondiente.".


 


III.- El caso del recurrente se ajusta a lo considerado por este Tribunal en la sentencia parcialmente trascrita, de manera que no habiendo variado el criterio vertido por la Sala, procede desestimar el recurso, atendiendo a que no se tuvo por demostrado que se esté lesionando el derecho al descanso del amparado así como tampoco que haya laborado jornadas extraordinarias sin que le fueran reconocidas.  (Sala Constitucional, resolución número 2007-8183 de las diecisiete horas y cuarenta y nueve minutos del doce de junio del dos mil siete, lo resaltado no es del original[3]).


En esta misma línea de pensamiento, la Procuraduría General de la República ha indicado que:


 


En otro sentido, es importante recalcar que los funcionarios de la fuerza pública, como ya lo dijimos anteriormente, no están sujetos a la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, o seis durante la noche y treinta y seis horas a la semana (art. 136 del Código de Trabajo), pues, al encajar en los parámetros establecidos por el artículo 143 enunciado, y 58 constitucional, no están sujetos al límite máximo de horas de labor.


 


"Sin embargo, es innegable que existe un derecho a la limitación de la jornada de trabajo, que emana de la propia Constitución Política (artículos 56, 58 y 59), cuya aplicación es imperativa para todos los trabajadores, en virtud, fundamentalmente, de su derecho, también constitucional, a la igualdad de trato (art. 33 y 68). De manera entonces que, para resolver este asunto, resulta importante establecer el límite legal máximo de tiempo que ha de reputarse como la jornada laboral ordinaria del servidor de las fuerzas de policía; siendo necesario, para ese efecto, recurrir al régimen jurídico que regula la relación laboral de los efectivos de la Guardia Civil con el Estado-patrono". "(...). IV. En concordancia con lo que viene expuesto y teniendo presente que existe, al efecto, reserva legal expresa, la norma aplicable a la especie, en cuanto al límite de la jornada laboral de los guardias civiles, es el párrafo final del artículo 143 del Código de Trabajo; cuya primera parte sirve de base, incluso, a la jurisprudencia constitucional citada en el Considerando segundo".


 


"Según se dispone en dicho texto legislativo ...estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso de una hora y media". (Sentencia No. 229 de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). (OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999[4].)


 


Bajo esta inteligencia, la modalidad de disponibilidad creada por los artículos 76 inciso c y el inciso d) del artículo 90 de la Ley General de la Policía, constituye un sistema de excepción para regular las jornadas extraordinarias de los cuerpos policiales, y por lo tanto, dicho sistema resulta incompatible con el contemplado en el artículo 139 del Código de Trabajo, y que regula el pago de la jornada extraordinaria al común de los trabajadores.


 


La posición anterior ha sido sostenida con anterioridad por este Órgano Asesor.  Así, en la Opinión Jurídica OJ-071-99 del 10 de junio de 1999, al analizar el tema del derecho al descanso de los trabajadores policiales del Ministerio de Seguridad Pública, se señaló que la jornada extraordinaria no era procedente en el caso de los miembros de los cuerpos policiales, en virtud del pago del rubro por disponibilidad.  En ese mismo sentido, en el dictamen C-287-2001 del 16 de octubre del 2001, señalamos que:


 


“Así las cosas, con fundamento en los criterios jurisprudenciales antes citados, puede afirmarse que en aquellos casos en los cuales se recibe pago por el plus salarial por disponibilidad, el trabajo excepcional y de urgencia que se realice fuera de la jornada ordinaria de doce horas, queda debidamente remunerado con el citado sobresueldo, rubro que en nuestro ordenamiento jurídico tiene sustento legal (Ley Nº 7410-Ley General de Policía) y reglamentario (Decreto Ejecutivo Nº 26393-MP-Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad a los funcionarios del Poder Ejecutivo), y se define como " … aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer expectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público". (Artículo 1º del citado decreto). / En el supuesto de servidores que no están cubiertos por dicho rubro, sea, "disponibilidad", corresponde el pago de horas extra solo si son llamados a prestar servicios por encima de la jornada ordinaria, o cuando sus servicios son requeridos en el lapso de descanso.


           


            De lo expuesto anteriormente, podemos concluir que aquellos funcionarios que reciban el pago por disponibilidad al tenor de lo establecido en el artículo 90 de la Ley General de Policía, no podrán recibir remuneración alguna por concepto de horas extraordinarias en caso de ser laboradas, toda vez que ambos rubros resultan incompatibles.


 


            Ahora bien, se nos señala en la consulta que puede existir un grupo de funcionarios de la policía penitenciara que no se encuentran sujetos al régimen de disponibilidad.  En cuanto a este grupo de trabajadores, debemos insistir en que, al constituir la disponibilidad un aspecto inherente al cargo de policía, en principio no deberían existir funcionarios que no estén cubiertos por el régimen de disponibilidad, pues el artículo 76 inciso c de la Ley General de Policía resulta de aplicación a todos los funcionarios policiales, siendo que el pago derivado de dicha condición también deviene en una obligación para la Administración.  Sobre este punto volveremos en el apartado siguiente.


 


En todo caso, en aquellos supuestos en que el policía penitenciario no reciba el sobresueldo por disponibilidad, es claro que debe ser remunerado con horas extraordinarias en caso de ser obligado a trabajar fuera de las 12 horas que constituye su jornada.  Sobre este punto, ya la Procuraduría General de la República se había pronunciado, señalado, en lo que nos interesa, lo siguiente:


 


“Sin embargo, la propia norma en su párrafo final establece un límite a las excepciones que la misma contempla, al disponer que las personas exceptuadas de la limitación de la jornada, "no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". Con fundamento en dicha disposición, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estimó procedente el pago de horas extra a los servidores de la Fuerza Pública, excluidos de la jornada de trabajo, cuando se supere la jornada ordinaria para dichos servidores, la cual es de setenta y dos horas, según lo determinó dicho Tribunal, como resultado de multiplicar el límite de doce horas por seis que es el máximo de días de trabajo por semana. En esa ocasión, el citado Tribunal laboral dispuso lo siguiente:


 


"Es decir que, las doce horas diarias, deben multiplicarse por ese número de días, lo que da un total de setenta y dos horas, que corresponde a la jornada ordinaria semanal, a la que están sujetos los miembros de la fuerza pública. El tiempo que exceda ese límite será trabajo extraordinario y deberá ser remunerado como tal, al tenor de lo previsto en la disposición 58 de la Carta Política. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 299, de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996).


 


Con anterioridad al citado fallo, esa misma Sala, ante un asunto en el cual se discutió la procedencia del pago de horas extras a un grupo de servidores, igualmente excluidos de la limitación de la jornada, y que, como en el caso de la consulta, las labores las ejecutaban mediante el sistema de turnos rotativos, consideró lo siguiente:


 


"En armonía con lo anterior, no es posible sostener que los agentes del Organismo de Investigación Judicial deban considerarse sometidos a la jornada ordinaria de trabajo ni a la suspensión de la labor en días feriados, de donde resulta que, dentro del desarrollo normal de la relación tengan derecho a remuneración extraordinaria alguna, sin perjuicio de que las horas y días de descanso de que los demás disfrutan le deban ser compensados, tal y como lo dispuso la Corte Plena … salvo aquellos casos como el presente, en que concluida la relación exista desequilibrio en el particular, porque en tal supuesto ya no es posible aquella forma de compensación, de tal suerte que no queda otra alternativa que disponer, por vía de excepcional, que se haga la compensación en dinero. En razón de que en el caso en examen si bien quedó acreditado que en el Organismo de Investigación Judicial existe un sistema compensatorio, no se tiene claridad de si al finalizar los contratos de trabajo los actores hubieran sido compensados en forma plena, según lo acordado, el tiempo que de acuerdo con la jornada existente debieron haber trabajado en horas y días de descanso, lo procedente es, en criterio de la mayoría, acoger el respectivo reclamo y condenar a la parte demandada a pagar las horas extra …". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 174-91 de 15:00 hrs. del 25 de septiembre de 1991).


 


Puede observarse, a partir de lo transcrito, el reconocimiento de horas extra en casos de servidores excluidos de la limitación de la jornada. En igual dirección, es importante citar lo que sobre ese mismo tema expuso el voto salvado del citado fallo, que en lo que interesa dice:


 


"En razón de ese principio de reserva de ley, complementado con el de legalidad, el numeral 143 del Código Laboral, viene a desarrollar los casos a considerar de los diferentes grupos de trabajadores que, por diversas razones, están excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, … Desde luego, debe existir también un límite al cual deben sujetarse esos individuos, en la prestación diaria de sus servicios, y el mismo es dado por el aludido artículo, en su párrafo 2º, al disponer que, las personas enumeradas en el párrafo 1º, "no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". (… ). Por esa razón la propia Corte Plena, como superior jerárquico administrativo del Poder Judicial, desde la sesión número 18 del 9 de abril de 1979, dispuso sustituir el pago, en efectivo de las remuneraciones extraordinarias de los servidores del Organismo, cuando deben laborar días feriados u horas extra, por los denominados turnos de compensación por tiempo, que posibilitan a esos trabajadores, el descanso a que tienen indudable derecho. Y no podía, en un Estado de Derecho, ser menos que así. Sabemos que el trabajo no es una mercancía, y que tiene una especial protección constitucional, en sus aspectos esenciales, entre ellos el de las horas extra."


 


(Ibid.).


 


Queda así claramente establecido, que aunque se esté excluido de la limitación de la jornada ordinaria, existe también un límite al cual deben sujetarse estos servidores en la prestación diaria de sus servicios, y que consiste, reiteramos, en la no-obligación de permanecer más de doce horas diarias en su trabajo. El tiempo que supere ese límite constituye entonces jornada extraordinaria.


 


En el caso particular de los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, por la naturaleza misma de las funciones que deben cumplir, se encuentran indudablemente excluidos de los límites de la jornada de trabajo (art. 143 del Código de Trabajo). Por ello, y en atención a las necesidades y a la organización del servicio en los centros penitenciarios, en donde es necesario la prestación del servicio todos los días y a toda hora, el horario rotativo o roles de servicio ha sido la distribución de jornada que mejor se adapta a esas condiciones, en la medida que se garantiza al trabajador sus derechos y al ciudadano el cumplimiento oportuno del servicio.


 


Consecuentemente, el punto de las horas extra a los agentes de seguridad del Sistema Penitenciario Nacional, debe considerarse necesariamente dentro de la modalidad de los turnos rotativos, en cuyo caso, tal y como se expuso en líneas precedentes, únicamente el trabajo que supere el límite de doce horas diarias debe estimarse como jornada extraordinaria. La permanencia del servidor en el centro de trabajo mientras cumple con sus horas de descanso, no resulta tiempo extraordinario, ya que el sistema de turnos permite un descanso más prolongado, desde luego remunerado, del servidor cuando éste se retira por siete días consecutivos, fuera del centro de labores.”  (C-287-2001 del 16 de octubre del 2001)


 


  II.              Sobre la posibilidad de renunciar al régimen de disponibilidad.


 


Se nos consulta sobre la posibilidad de que un servidor penitenciario pueda renunciar a la disponibilidad establecida en la Ley General de Policía. 


 


Para responder a la consulta formulada, debemos analizar si la disponibilidad tiene una naturaleza contractual o si, por el contrario, viene establecida como una condición inherente a la función policial.  En nuestro criterio, como lo señalamos en el apartado anterior, la disponibilidad es una condición inherente al cargo funcionario policial, y por lo tanto, no puede ser renunciada por los trabajadores.


 


A efectos de una mejor comprensión, volveremos a transcribir los artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) de la  Ley General de Policía, que disponen:


 


ARTÍCULO 76.- DEBERES.


 


Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas: (…)


 


c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones.


 


ARTÍCULO 90.- INCENTIVOS SALARIALES.


 


Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:..


 


d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.”


 


Por su parte, el Reglamento General de la Policía Penitenciaria señala, en el artículo 139 lo siguiente:


 


Artículo 139.-Incentivo por concepto de antigüedad y disponibilidad.  


 


En forma automática se seguirá aplicando el incentivo por concepto de antigüedad.


 


Se cancelará el rubro correspondiente a disponibilidad, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley General de Policía, a aquéllos puestos en que se requiera de su constante y permanente servicio, según lo determine vía resolución la Dirección de la Policía Penitenciaria.


 


El tema bajo análisis ha sido tratado en varias oportunidades por esta Procuraduría General de la República, por lo que procederemos a transcribir los dictámenes correspondientes.  Así, mediante pronunciamiento número C-144-98 del 23 de julio de 1998, se consideró que la disponibilidad tenía naturaleza contractual, en razón de que, a partir de un criterio externado por la Sala Constitucional para la disponibilidad de los médicos, se advirtió que la disponibilidad podría ser renunciada.  En este criterio, se aplicaron supletoriamente las normas relativas a la disponibilidad por parte del Régimen de Servicio Civil, señalándose que era necesaria la suscripción de un contrato con el servidor para hacer efectivo el beneficio.  En lo que interesa, el dictamen señaló:


 


“I.- CONCEPTO DE LA DISPONIBILIDAD LABORAL:


 


En el ámbito del trabajo público costarricense, se ha creado la figura de la disponibilidad para solventar situaciones apremiantes, u otros eventos de carácter excepcional que puedan suscitarse fuera de la jornada laboral, sobre todo en aquellas instituciones que por el tipo de servicio prestado así lo requiere, tal y como lo ha subrayado este Órgano Consultor en el Dictamen No. C-171-92 de 27 de octubre de 1992, al indicar que:


 


“El régimen de disponibilidad, es un ordenamiento jurídico particular que crea una condición especial en el sujeto que es admitido a él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente en jornadas fuera de la ordinaria (extraordinarias) un evento o emergencia que requiere de su participación." En ese sentido, la Administración debe convenir con el servidor mediante una actuación formal, a fin de permanecer, durante todo el tiempo, expectante y presto, para de esa forma, cumplir a cabalidad con la obligación señalada arriba. Así se ha pronunciado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando por el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y uno, en lo conducente dijo: "...Por lo que no lleva razón la Caja Costarricense del Seguro Social, al señalar, en su informe, que la disponibilidad es irrenunciable, pues en tratándose de aquellos casos donde el trabajador se haya comprometido a realizar ciertas labores - como sería el caso de la disponibilidad- puede renunciar a ellas cuando las mismas sean incompatible con su horario de trabajo normal o discriminatorias por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida. Amén de una remuneración acorde con el sacrificio que la disponibilidad lleva consigo.SEGUND0: No es que la Sala quiera establecer por jurisprudencia que el trabajo de disponibilidad laboral no puede ser realizado por ningún profesional en medicina, todo lo contrario, podría estar disponible cuando no sea incompatible con los supuestos que se indicaron en el considerando primero. El Estado siguiendo un constitucionalismo social debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres - en este caso (...) - a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa de las horas posibles de trabajo, promoviendo así la libertad y el derecho al trabajo, suprimiendo no sólo la explotación y discriminación, sino las trabas que hacen inaccesible que otros profesionales puedan, dedicar su tiempo libre a esa disponibilidad." Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que entratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono.


 


II.- ANALISIS DE LA CONSULTA A LA LUZ DE LA NORMATIVA QUE REGULA LA DISPONIBILIDAD EN EL MINISTERIO DE JUSTICIA, Y LA RELACION CON OTRAS DISPOSICIONES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PUBLICO.


 


Respecto del tema consultado, las disposiciones atinentes dicen:


 


Artículo 74 de la Ley General de Policía (1) (...)


 


d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico." (Lo resaltado no es del original)


 


Artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria. (2) " (...)


Se cancelará el rubro correspondiente a disponibilidad, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley General de Policía, a aquéllos puestos en que se requiera de su constante y permanente servicio, según lo determine vía resolución la Dirección de la Policía Penitenciaria."


 


De una relación de ambas normas, en concordancia con la definición apuntada en el anterior acápite, tenemos en primer lugar que, para proceder a la imposición del sistema de la disponibilidad en la policía penitenciaria, es necesario previamente, partir de un estudio de los cargos que puedan servir al cumplimiento de las necesidades requeridas del servicio, emitiéndose al final, la correspondiente resolución por parte de la Dirección General, con ocasión de las funciones que le establece el artículo 14 del citado Reglamento, señalándose en aquel acto , los puestos que pueden estar sometidos al régimen de cita.


Una vez cumplida con la anterior etapa resolutiva, se procedería posteriormente a la suscripción de un contrato formal entre el servidor y la Administración; circunstancia ésta, que como lo hemos observado de las disposiciones jurídicas que se transcriben supra, y de una lectura integral del resto del articulado, no se determina a cuál jerarca de la entidad estatal tocaría firmar dicho documento, de ahí la razón para consultar sobre ese aspecto.


 


De manera que, ante tal situación, hay que recurrir obligatoriamente al entero ordenamiento estatutario que rige las relaciones entre el trabajador y la Administración Pública, de conformidad con los principios del artículo 191 de la Carta Magna, y lo que al respecto ha reiteradamente señalado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, (3) e igualmente lo ordena el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública. (4)


 


En ese tanto, es menester entonces, tomar en consideración para la respuesta del tema consultado, la normativa que autoriza al jerarca institucional a nombrar el personal común y corriente, reconocer incentivos salariales, así como suscribir otra clase similar de actuaciones administrativas, pues hay que recordar que la definición del sistema de disponibilidad expuesta anteriormente por ese Órgano Jurisdiccional, tiene que ver con otra "modalidad laboral" a que se sujeta el servidor en la relación de trabajo del Sector Público, con su respectivo pago económico.


 


En ese orden de razonamiento jurídico, es claro que teniéndose los elementos previstos en el numeral 139 del Reglamento General de cita, la contratación que de cada funcionario se determine en el ejercicio de dicha modalidad, debe ser firmado por el Órgano Superior, que en similares situaciones a las apuntadas en el párrafo precedente recomienda el "Régimen de empleo público", y que dicho sea de paso, en el Ministerio de Justicia, o en la Dirección General de Adaptación Social correspondería aquel funcionario competente, que hasta la fecha lo ha llevado a cabo ordinaria y legalmente.


 


Pues bien, desde una perspectiva abstracta, y como punto de referencia para la búsqueda de la solución que aquí preocupa, existen los numerales 27 del Estatuto de Servicio Civil y 15, inciso h) de su Reglamento, que contemplan la atribución del Ministro o Jefe debidamente autorizado por éste, para el nombramiento de los funcionarios. En igual forma, el artículo 25 del indicado cuerpo reglamentario claramente dice: "Artículo 25.- Todo movimiento de personal, acto, disposición o resolución que deba figurar en el respectivo expediente de personal de los servidores regulares, se tramitará mediante el formulario denominado "acción de personal". Los casos de movimientos de personal de ingreso, traslado, promoción, descenso, recargo de funciones, aumento o disminución de jornada, permuta, modificación de movimiento de personal, reasignación, nombramiento interino, aumento de sueldo, reconocimiento de incentivos, permisos con goce de sueldo o sin él, despidos, cese de funciones, reinstalación y renuncia, deberán ser aprobados por el ministro respectivo o funcionario debidamente autorizado por éste, y la Dirección General."(Lo resaltado no es del texto original) Como se nota, la disposición que se acaba de transcribir no merece comentario alguno, por corresponder su texto claro y preciso, con la advertencia que, en lo que alude al manejo de personal del Estado en dichas hipótesis, es el Ministro, (o en su defecto, el funcionario debidamente autorizado por éste) el llamado a aprobar los movimientos correspondientes, incluyéndose allí, todos aquellos reconocimientos económicos que provienen de contrataciones como la de la dedicación exclusiva y la que nos trae en este examen.


 


Por otra parte, al recorrer el articulado de la Ley de Salarios de la Administración Pública,(5) encontramos, también como referencia, los artículos 7 y 17, los cuales disponen que es el Ministro o Jefe autorizado quien compete autorizar o conceder los emolumentos económicos allí previstos.


 


En la especificidad del tema de estudio, tenemos el artículo 6 de la Resolución No. DG-126-97, emitida por la Dirección General de Servicio Civil a las diez horas del once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que dice lo siguiente: "Artículo 6.- Para tener derecho a esta compensación el servidor deberá suscribir el correspondiente contrato con el máximo jerarca de la institución, mismo que se adjunta y forma parte de la presente normativa." El anterior texto, resulta categórico en disponer, en plena concordancia con las normas estatutarias citadas arriba, que es el máximo jerarca de la Institución al que compete firmar conjuntamente con el servidor el contrato de cuestión, a efecto de que éste se someta al régimen de la disponibilidad laboral, circunstancia que se acerca más a la respuesta deseada en este asunto, pues de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, el Ministro es la máxima autoridad de esa entidad, el cual ejerce sus funciones a través de la Dirección General de Adaptación Social y Dirección General del Registro Nacional(6) , determinando el primer numeral, que ese funcionario le "corresponderá nombrar, disciplinar y remover al personal, tanto del Ministerio como de los organismos principales que contempla la ley."


 


Este criterio ha sido reiterado en los dictámenes C-046-2003 del 19 de febrero del 2003, OJ-070-2003 del 05 de mayo del 2003 y C-035-2006 del 06 de febrero del 2006.  Señalan, en lo que interesa, dichos pronunciamientos, lo siguiente:


 


“II.-FONDO DEL ASUNTO:


 


 Para responder a su consulta, es necesario remitirnos a la definición que sobre la figura de la disponibilidad ha vertido tanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como esta Procuraduría.


 


Así, mediante el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril del mil novecientos noventa y uno, dicho Tribunal señaló:


"...Por lo que no lleva razón la "(…)", al señalar, en su informe, que la disponibilidad es irrenunciable, pues en tratándose de aquellos casos donde el trabajador se haya comprometido a realizar ciertas labores – como sería el caso de la disponibilidad- puede renunciar a ellas cuando las mismas sean incompatible con su horario de trabajo normal o discriminatorias por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida. Amén de una remuneración acorde con el sacrificio que la disponibilidad lleva consigo.SEGUND0: No es que la Sala quiera establecer por jurisprudencia que el trabajo de disponibilidad laboral no puede ser realizado por ningún profesional en medicina, todo lo contrario, podría estar disponible cuando no sea incompatible con los supuestos que se indicaron en el considerando primero. El Estado siguiendo un constitucionalismo social debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres - en este caso (...) - a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa de las horas posibles de trabajo, promoviendo así la libertad y el derecho al trabajo, suprimiendo no sólo la explotación y discriminación, sino las trabas que hacen inaccesible que otros profesionales puedan, dedicar su tiempo libre a esa disponibilidad.


(Lo subrayado no es del texto original)


En primer término, se puede colegir del texto transcrito que la disponibilidad es un concepto adicional a los deberes y obligaciones que derivan de una relación de servicio común y corriente, a fin de cubrir tareas excepcionales, fuera de la jornada de trabajo; y como tal sólo puede originarse a través de un convenio suscrito entre el funcionario y el patrono, sin el cual no podría existir ningún tipo de obligación, ni por parte de éste, ni del empleado o trabajador para la aplicación del régimen de la disponibilidad en cuestión, y menos al pago de ello, sin causa alguna. En este sentido, mediante el Dictamen C-144-98 de 23 de julio de 1998, este Despacho subrayó:


 


"Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que en tratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono."


 


Bajo esos parámetros, debe analizarse, tanto el inciso c) del artículo 39 de la Ley General de Policía, (adicionado por el artículo 1 de la Ley No. 8096 de 15 de marzo del 2001, denominada "Ley de Fortalecimiento de Policía Civilista") como el artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, reformado por el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 30.195 de 25 de enero del 2002, que en su orden y en lo conducente, rezan:


 


"Artículo 39 de la Ley General de Policía: Incentivos salariales


 


Los profesionales integrantes de dicha Dirección tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales:


 


"(a), b))"


 


c) Un veinticinco por ciento (25%) a la base por concepto de disponibilidad."


 


"Artículo 139 del Reglamento General de Policía Penitenciaria: Incentivos por concepto de disponibilidad y antigüedad:


 


Tendrán derecho a un sobresueldo fijo y permanente de un 25% sobre el salario base todos los funcionarios incorporados al Régimen del Estatuto Policial, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario. Este sobresueldo regirá a partir de la fecha en que el funcionario suscriba el respectivo contrato de disponibilidad con el Jerarca de la Institución.


 


El pago efectivo de dicho sobresueldo queda sujeto al contenido presupuestario de la Institución.


 


En forma automática se seguirá aplicando el incentivo por concepto de antigüedad."


 


(Lo subrayado no es del texto original)


 


Se explica entonces, que aún cuando la norma legal no establece las reglas que operan para que un funcionario se sujete a esa especial modalidad (más que el porcentaje a pagar por el concepto de la disponibilidad) es bien claro del artículo 139 reglamentario y jurisprudencia precitada, que por su especial naturaleza, en la práctica, tal labor adicional y el consecuente beneficio salarial, solo es dable, una vez que la Administración, dentro su natural potestad de contratar, convenga con aquél formalmente, a fin de permanecer expectante durante toda la relación de servicio para atender en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.


 


Por ende, es a partir de la suscripción del correspondiente convenio o contrato con el jerarca de la Institución, que el servidor adquiere el derecho al pago del 25% sobre el salario base devengado. Así, en el precitado pronunciamiento, esta Procuraduría explicó puntualmente al Ministerio bajo su cargo, lo siguiente:


"De una relación de ambas normas, en concordancia con la definición apuntada en el anterior acápite, tenemos en primer lugar que, para proceder a la imposición del sistema de la disponibilidad en la policía penitenciaria, es necesario previamente, partir de un estudio de los cargos que puedan servir al cumplimiento de las necesidades requeridas del servicio, emitiéndose al final, la correspondiente resolución por parte de la Dirección General, con ocasión de las funciones que le establece el artículo 14 del citado Reglamento, señalándose en aquel acto, los puestos que pueden estar sometidos al régimen de cita.


Una vez cumplida con la anterior etapa resolutiva, se procedería posteriormente a la suscripción de un contrato formal entre el servidor y la Administración;…" (Dictamen C-046-2003 del 19 de febrero del 2003)


 


Como ha quedado explicado en las páginas precedentes, cuando la Administración ha convenido con el funcionario para sujetarse al régimen de la disponibilidad del trabajo, éste se obliga a estar presto y disponible durante todo el tiempo que no esté en el ejercicio activo de sus funciones, a fin de acudir en el momento en que se suscite alguna emergencia o situación apremiante en el centro penitenciario. En el mismo sentido, este Órgano Consultor señaló: (…)


 


 Valga enfatizar, que una vez que el funcionario se sujete al Régimen de análisis, a través de un convenio o contrato suscrito con la Administración, aquél se encuentra obligado a cumplir y atender las situaciones emergentes y excepcionales que se presenten en la Institución Penitenciaria, sea que la orden emane de la Jefatura o de la Jerarquía correspondiente, quienes son los competentes para estimar la necesidad de la tarea. Lo anterior, so pena de hacerse acreedor de una medida disciplinaria si contraviene con ese deber de trabajo. En similar forma lo establece el artículo 7 del "Reglamento sobre el Reconocimiento de la Disponibilidad de los Funcionarios del Poder Ejecutivo (bajo el Régimen del Servicio Civil), No. DE26393-MP de 20 de octubre de 1997. “(OJ-070-2003 del 05 de mayo del 2003, el resaltado no es del original)


 


“Y a partir de esa premisas fundamentales, se ha venido insistiendo en que “la disponibilidad es un concepto adicional a los deberes y obligaciones que derivan de una relación de servicio común y corriente, a fin de cubrir tareas excepcionales, fuera de la jornada de trabajo; y como tal sólo puede originarse a través de un convenio suscrito entre el funcionario y el patrono, sin el cual no podría existir ningún tipo de obligación, ni por parte de éste, ni del empleado o trabajador para la aplicación del régimen de la disponibilidad en cuestión, y menos al pago de ello, sin causa alguna”. (Dictamen C-144-98 de 23 de julio de 1998).


En ese mismo dictamen C-144-98 se estableció que para proceder a la imposición de un sistema de la disponibilidad basado en un acuerdo bilateral, es necesario previamente, partir de un estudio de los cargos que puedan servir al cumplimiento de las necesidades requeridas del servicio en esos términos, y una vez cumplida esa etapa, se procedería posteriormente a la suscripción de un contrato formal entre el servidor y la Administración, representada ésta por su jerarca administrativo.


 


Y casualmente por esa especial y acentuada naturaleza consensual, es que se ha estimado que la figura de la disponibilidad no es un derecho que adquiere el funcionario por incorporarse, por ejemplo, al Estatuto Policial, sino a partir del momento en que se sujeta al régimen de la disponibilidad, mediante un convenio suscrito con la Administración (Dictamen C-046-2003 de 19 de febrero de 2003 y resolución Nº 2003-13256 de las 16:25 horas del 18 de noviembre de 2003, de la Sala Constitucional); convenio o contrato que puede no ser renovado en caso de no mantenerse las condiciones objetivas que le dieron origen, según ha admitido nuestro Tribunal Constitucional (Véase la resolución Nº 2000-00264 de las 14:33 horas del 11 de enero de 2000), pero de previo a eliminar materialmente el rubro por disponibilidad, la entidad patronal debe comunicar formalmente su voluntad en tal sentido (resolución Nº 2002-07815 de las 10:23 horas del 9 de agosto de 2002).


 


Ahora bien, en lo que respecta al régimen puntual de disponibilidad de los Oficiales de Tránsito, interesa comentar lo siguiente:


La Ley General de Policía -Nº 7410 de 26 de mayo de 1994-, que enumera a la Policía de Tránsito entre las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública (arts. 6º y 32), en su actual artículo 90 inciso d) dispone entre los incentivos salariales a los que tendrían derecho los servidores protegidos por dicha Ley, y que deberán de especificarse en el Reglamento respectivo, un sobresueldo fijo y permanente de un 25% del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.


 


Por su parte, el Reglamento Policial para los Oficiales de Tránsito -Decreto Ejecutivo Nº 26779-MOPT de 12 de marzo de 1998, publicado en La Gaceta Nº 60 de 26 de marzo de 1998-, dentro del Capítulo XII, relativo a los incentivos profesionales, en su artículo 98 reconoció la existencia de la disponibilidad en dicho cuerpo policial, la cual podría reconocerse cuando en razón de su servicio, y de manera excepcional y urgente, el servidor pudiera ser requerido para realizar labores extraordinarias fuera de su horario ordinario, y establecía que la determinación de esa necesidad debía ser declarada bajo juramento por su Jefe inmediato.


 


El ordinal 99 hacía eco del porcentaje del salario base establecido por la citada Ley General de Policía como sobresueldo por dicho concepto, sin sujeción de horario, según las necesidades y libre disposición requeridas por el superior jerárquico. Y se establecía que únicamente los funcionarios en ejercicio de actividad de policía tendrían derecho a ese beneficio, no así aquellos en labores administrativas.


 


El artículo 100 del citado Reglamento establecía de manera poco clara la posibilidad de revocación de la disponibilidad cuando se dejara de prestar las labores en las condiciones anteriormente aludidas.


 


No obstante, debe advertirse que el Reglamento aludido fue expresamente derogado por el artículo 105 del Decreto Ejecutivo Nº 29625-MOPT de 7 de junio de 2001 -publicado en La Gaceta Nº 131 de 9 de julio del mismo año-, denominado  Reglamento de Organización y Servicio de las Autoridades de Tránsito, en el que no se regula nada concerniente a la disponibilidad.


 


Ahora bien, con base en lo dispuesto en su momento por el Decreto 26779-MOPT, podríamos llegar a afirmar que en el caso de los policías de tránsito, la disponibilidad y el subsecuente beneficio salarial, sólo era dable una vez que la Administración conviniera con aquellos formalmente. Por ende, es a partir de la suscripción del correspondiente convenio o contrato con el jerarca de la Institución, que el servidor adquirió el derecho al pago del 25% sobre el salario base devengado. Y como corolario de lo anterior, cuando se reconoce el pago por disponibilidad a un servidor, éste sólo adquiere el derecho a seguir recibiendo esa remuneración mientras se mantenga en el supuesto de hecho o condición objetiva que le dio origen; de lo contrario ese beneficio podía ser revocado.” (C-035-2006 del 06 de febrero del 2006)


 


Se desprende de las extensas citas, que este Órgano Asesor en aquella oportunidad, consideró que la disponibilidad tenía un carácter contractual, y que por lo tanto, resultaba renunciable.   Adicionalmente, se señaló que la incorporación al régimen surgía del análisis efectuado por cada cuerpo policial, de los funcionarios que debían ser sometidos a la disponibilidad, y que dicha condición podría ser revocada si las condiciones de este beneficio varían.


No obstante, en el año 2005, este Órgano Asesor cambió de criterio, considerando que no era posible establecer que la disponibilidad no fuera aplicable a todos los funcionarios del régimen  policial, por cuanto dicho instituto resultaba inherente al funcionario policial, y por lo tanto, no tiene una naturaleza contractual ni puede ser renunciado.  Al respecto, mediante pronunciamiento C-414-2005 del 05 de diciembre del 2005, se señaló:


 


 “La sola letra de las normas transcritas, nos permite afirmar que efectivamente, la compensación económica por disponibilidad, se establece como un derecho de los servidores destinatarios de los incentivos allí previstos, sin condicionamiento o formalidad alguna. La inteligencia del artículo 90 de la Ley General de Policía, es bastante clara y precisa al establecer los incentivos que la misma indica, como un derecho de los servidores y una correlativa obligación para la Administración, el que todos los servidores protegidos y amparados por la Ley General de Policía, gocen de los incentivos salariales allí mencionados, entre éstos, el de un sobresueldo fijo y permanente, por disponibilidad, de un 25% sobre el salario base, sin que exista margen para afirmar que sea optativo, o bien, que el mismo esté sujeto a algún tipo de condición especial. Por ello, su otorgamiento no podría quedar a merced de la suscripción de un contrato entre el servidor y la Administración, pues a partir de allí dejaría de ser fijo y permanente, para convertirse en un emolumento optativo y de naturaleza discrecional para la Administración, contrariando así el espíritu y el sentido  de la Ley.


 


Sobre este particular, la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley General de Policía, evidencian una intención legislativa de la disponibilidad laboral para los miembros de los cuerpos de policía, como un emolumento fijo y permanente a efecto de asegurar, en razón del interés superior del servicio público, la realización de funciones fuera de la jornada, en casos emergentes, disponibilidad que en estos casos es inherente al cargo.  A ese respecto se indicó:    “(...)   En el caso del horario, habrá que hacerle una compensación.  Me inclino más en que se establezca el 25% sobre el salario mínimo que sea permanente y no como algo transitorio, que sea permanente y entonces ahí está lista la disponibilidad horaria del guardia”   (Lic. Ángel Edmundo Solano, Exministro de Seguridad Pública, acta Nº 39, Págs. 6-7, Tomo I). En concordancia con lo anterior, en la discusión del proyecto, el Sr. Rodolfo Quirós manifestó:  “(...) Es imposible en el servicio policial manejar el concepto de normalidad, cualquier servicio cambia de normal a emergencia en segundos...”   (Discusión de Proyecto, Tomo II, pág.329)


Como se puede apreciar sin mayor complejidad, basta analizar la génesis del proyecto para comprender el alcance que se le quiso dar a ese beneficio salarial en particular, donde se consideró no solamente una adecuada y oportuna prestación de un servicio tan esencial como la seguridad ciudadana, sino también, profesionalizar los cuerpos policiales, no solamente en cuanto a capacitación, sino también dotándoles de una serie de incentivos que hicieran más atractiva la función policial, siendo uno de ellos la disponibilidad laboral.


 


No obstante, es dable reconocer que existen criterios externados por este Despacho, como bien lo indica el consultante, en el sentido de que la disponibilidad no es un derecho que adquiere el funcionario por incorporarse al Estatuto Policial, sino más bien, que ésta surge a partir del momento en que el funcionario se sujeta a dicho régimen, mediante un convenio suscrito con la Administración, y por ende, es a partir de la suscripción de ese convenio o contrato con el jerarca de la Institución, que el servidor adquiere el derecho al pago del 25% sobre el salario base por concepto de disponibilidad. 


 


A ese respecto, conviene aclarar que los dictámenes que han mantenido esa posición, a saber, el número C- 144-98 23 de julio de 1998 y el número C- 046-2003 de 19 de febrero de 2003, fueron emitidos con ocasión de consultas relacionadas con la Policía Penitenciaria, que sí cuenta con normativa especial, a nivel reglamentario, que en forma expresa establece como condición para el otorgamiento del mencionado beneficio, la suscripción de un convenio. (Ver artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, Decreto Ejecutivo Nº 26061-J de 15 de mayo de 1997). Sobre este particular, no pasa inadvertido para este Despacho el tema de la dudosa legalidad de este tipo de disposiciones, al imponer condiciones y requisitos que el texto de la ley no establece, con lo cual se estaría así contrariando el principio de jerarquía normativa, según el cual, un reglamento no puede modificar ni sustituir lo establecido en la ley. Sin embargo, es necesario manifestar que en dichos dictámenes no se entra a valorar tal situación, por cuanto ello no tenía relación con lo consultado y por ende, el análisis allí  contenido no dedica especio alguno a la situación de la legalidad de las normas reglamentarias allí relacionadas.  


 


Ahora bien, a efecto de precisar si la disponibilidad constituye un incentivo de carácter obligatorio, o si sólo es facultativo, y por ello, también renunciable, conviene citar el voto de la Sala Constitucional número 14163-2004, el cual se refiere con bastante amplitud a la figura de la disponibilidad. Se mencionó en dicho fallo, en lo que interesa, lo siguiente:  


 


“Se colige de los precedentes antes citados, que la doctrina elaborada por la Sala establece que la disponibilidad implica la permanente y total disposición del servidor o servidora a la necesidad de atención que, fuera de la jornada ordinaria de trabajo, le plantea su cargo y el servicio que presta, que solo puede determinarse en atención a las necesidades o no que tenga el empleador de los servicios del empleado, más allá de la jornada laboral. ( … ).  Puede también el patrono regular en cualquier momento el pago por disponibilidad, estableciendo lineamientos generales para todos los servidores que reciben ese sobresueldo; no obstante, debe salvaguardar al hacerlo los derechos que todos o algunos de ellos hubieren adquirido antes, … ( … ).   Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 14163-2004 de las 10:55 hrs. del 10 de diciembre de 2004).


 


De lo anteriormente trascrito pueden hacerse tres afirmaciones. Una, que la disponibilidad está íntimamente relacionada a las necesidades que plantea el cargo y el servicio que se presta, por lo que su determinación depende de las necesidades que tenga o no el empleador de contar con los servicios del servidor más allá de la jornada laboral. Otra es que el patrono puede imponer regulaciones y lineamientos generales para el pago del referido incentivo, y por último, que éste es renunciable en determinadas condiciones. No obstante lo anterior, es importante señalar que en tratándose de los cuerpos de policía, el asunto debe verse con criterios distintos. En efecto, véase que el mismo Tribunal Constitucional, al referirse a la disponibilidad en la función policial, ha dicho:


“Además, este Tribunal ha reconocido que obligaciones como la disponibilidad, inherente al cargo de los miembros de la policía, habida cuenta de las posibles emergencias que se puedan presentar, no lesiona derecho fundamental alguno de aquellos, señalando que debido al régimen disponibilidad a que dichos funcionarios se ven sujetos y en razón del fin público que cumplen, la distribución que la Administración haga de su jornada de trabajo en razón e la oportunidad y conveniencia que se tenga para hacer cumplir el fin público que su función persigue, no es violatoria de sus derechos fundamentales”.


 


Se dice entonces que la disponibilidad en el caso de los miembros de los cuerpos de policía, es inherente al cargo, debido a las emergencias y al fin público que cumplen, lo cual es indiscutible, desde que entre sus funciones están mantener y garantizar el orden público, así como la seguridad de la Nación y de los ciudadanos, funciones que, además de complejas, deben prestarse las veinticuatro horas durante todos los días del año. Por ello, la Ley General de Policía, en su artículo 90, referido a los incentivos salariales, prevé, en lo que nos interesa: “Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico”. Es decir, plasmó allí el legislador, un rubro por concepto de disponibilidad, fijo y permanente, sea, no expuesto a movimientos ni alteraciones, como para no dejar dudas de su aplicación. Es más, el citado artículo inicia su contenido indicando que: “Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley”.  Es claro que dichos incentivos los establece la norma como un derecho de los servidores, lo que implica una correlativa obligación para la entidad patronal el otorgarlos, impidiendo así cualquier interpretación en el sentido de que se trata de expectativas de derechos, o bien de que éstos están sujetos a la voluntad de la entidad patronal, la que determinaría entonces si deben o no otorgarse. Cuando la norma dispone que tales incentivos deberán especificarse en el Reglamento, no quiso decir que se restrinja su otorgamiento, o que se impongan condiciones, ni requisitos, por  cuanto, por esa vía se estaría entonces limitando los alcances de la norma, que como se indicó, concede ese, y demás incentivos allí previstos, como un derecho de los servidores, de manera fija y permanente. Al estatuirse que deberán especificarse en el Reglamento, lo es con el fin de que se determinen de un modo más preciso cada uno de ellos, y no imponer regulaciones que lleven a desconocer los incentivos de interés, que como se indicó, fueron establecidos como un derecho de los servidores, y por ende, de obligada observancia para la entidad patronal. Esto es, que el instituto de la disponibilidad laboral surge en la citada ley General de Policía, como un derecho y obligación desde el momento mismo en que el servidor quede protegido por el Estatuto Policial.


 


En nuestro criterio, la interpretación jurídica que debe prevalecer es la sostenida por el dictamen C-414-2005, toda vez que los antecedentes legislativos y la jurisprudencia específica de la Sala Constitucional para este tipo de disponibilidad, apunta hacia la incorporación de la disponibilidad como condición inherente al puesto de funcionario policial.


 


En efecto, nótese que la interpretación de la disponibilidad como un aspecto de naturaleza contractual, fue asumida por la Procuraduría a partir de la interpretación que la Sala Constitucional había efectuado de otros regímenes de disponibilidad.  Sin embargo, dichos regímenes no resultan similares a la disponibilidad policial.


 


En primer término, la diferencia sustancial en nuestro criterio es que la disponibilidad de los policías viene impuesta por una norma legal, cumpliendo con ello el presupuesto contenido en el artículo 58 Constitucional.   Por el contrario, los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, ya que no resulta una condición inherente al puesto como sí lo es en el caso de los funcionarios policiales.


 


En segundo término, como lo señalamos líneas atrás, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha partido de la existencia de un deber implícito dentro de la función policial, reconocido por el artículo 76 inciso c) de la Ley General de Policía, por lo que es esta jurisprudencia específica la que debe ser aplicada al caso de los policías penitenciarios.


En conclusión y a partir del criterio expuesto, la disponibilidad de los funcionarios policiales es inherente al puesto, es decir, constituye una obligación que el legislador estableció para los funcionarios policiales en razón de la especial naturaleza de las funciones que desempeñan.  Así, todos los funcionarios estarían obligados a estar disponibles, al tenor de lo establecido en el tantas veces citado artículo 76 inciso c) de la Ley General de Policía.


 


Bajo esta misma inteligencia, el sobresueldo por concepto de disponibilidad, debe ser aplicado a todos los funcionarios policiales, sin distingo alguno, pues como vimos, todos ellos están sujetos al régimen de disponibilidad, de lo que deriva, necesariamente, la obligación del Estado de cancelar los rubros por disponibilidad.   


 


Por otra parte, y como corolario de lo expuesto, es claro que el régimen de disponibilidad no resulta renunciable, pues como condición inherente al puesto, es una obligación que el funcionario está obligado a cumplir y no una decisión sujeta al criterio del funcionario policial.


 


Conclusiones:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                   Los artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) de la Ley General de Policía, crean un sistema de disponibilidad que resulta inherente al puesto de policía.


 


2.                  El régimen de disponibilidad policial, por lo tanto, no tiene naturaleza contractual, sino que constituye una obligación para los funcionarios policiales.


 


3.                  En virtud de la naturaleza del régimen de disponibilidad, dicho régimen no puede ser renunciado por el funcionario policial.


 


4.                  En razón de que la disponibilidad es una obligación que deben cumplir todos los funcionarios policiales, es claro que también el incentivo por disponibilidad es un beneficio que debe ser reconocido a todos los funcionarios policiales.


 


5.                  La disponibilidad constituye a su vez, un sistema de remuneración del tiempo extraordinario, de conformidad con las excepciones establecidas por el artículo 58 constitucional, y por lo tanto, el pago de la disponibilidad policial resulta incompatible con el pago de horas extraordinarias contemplado por el Código de Trabajo.


 


 


6.                  Se aclara el dictamen C-414-2005 en el sentido de que los dictámenes C-144-98 del 23 de julio de 1998, C-046-2003 del 19 de febrero del 2003 y  OJ-070-2003 del 05 de mayo del 2003, deben reconsiderarse únicamente para considerar a la disponibilidad como una condición inherente al puesto y no con naturaleza contractual, de conformidad con lo expuesto en el pronunciamiento C-414-2005.  De igual manera, se reconsidera en el punto indicado, el dictamen C-035-2006 del 06 de febrero del 2006 para considerar a la disponibilidad del régimen policial como una condición inherente al puesto.


 


            Sin otro particular, atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


GRF/gcga


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] La propuesta fue aceptada por los señores diputados, por lo que el inciso c del actual artículo 76 referido a los deberes de los miembros de las fuerzas de policía, señala:


“c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones.”


[2] En el mismo sentido, es posible revisar, entre otras, las resoluciones 2005-09532 de las dieciséis horas con un minuto del diecinueve de julio del dos mil cinco, 2005-011857 de las diecinueve horas y doce minutos del treinta de Agosto del dos mil cinco; 2005-010977 de las trece horas y veintisiete minutos del diecinueve de agosto del dos mil cinco, 2005-14532 de las doce horas y diecisiete minutos del veintiuno de octubre del dos mil cinco, 2005-016065 de las diecisiete horas y veintiséis minutos del veintitrés de Noviembre del dos mil cinco


[3] En el mismo sentido, es posible revisar, entre otras, las resoluciones 2005-17126 de las dieciséis horas diecinueve minutos del catorce de diciembre del dos mil cinco 2005-09532 de las dieciséis horas con un minuto del diecinueve de julio del dos mil cinco, 2005-011857 de las diecinueve horas y doce minutos del treinta de Agosto del dos mil cinco; 2005-010977 de las trece horas y veintisiete minutos del diecinueve de agosto del dos mil cinco, 2005-14532 de las doce horas y diecisiete minutos del veintiuno de octubre del dos mil cinco, 2005-016065 de las diecisiete horas y veintiséis minutos del veintitrés de Noviembre del dos mil cinco, resolución número 2007-001877 de a las diecisiete horas y treinta minutos del trece de febrero del dos mil siete, 2007-001863 de las diecisiete horas dieciséis minutos del trece de febrero de dos mil siete, 2007006078 de las dieciséis horas y cuarenta y dos minutos del ocho de mayo del dos mil siete, 2007-008183 a las diecisiete horas y cuarenta y nueve minutos del doce de junio del dos mil siete, resolución 2008-013579 de las diez horas y treinta y nueve minutos del cinco de septiembre del dos mil ocho,  entre otras


[4] En sentido similar, es posible ver los pronunciamientos C-282-2001 del 9 de octubre del 2001, C-287-2001 del 16 de octubre del 2001, OJ-070-2003 del 05 de mayo del 2003, entre otros