C-065-2009

04 de marzo del 2009

 

Señora

María Elena Carballo Castegnaro

Ministra de Cultura y Juventud

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° DM-197-2008, del 25 de febrero del 2008 – recibido en esta oficina el día 3 de marzo siguiente – por medio del cual nos solicita emitir el dictamen al que hace referencia el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP), en relación con la autorización otorgada por el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural de ese Ministerio, en fecha 14 de diciembre del 2005, para la construcción de un puente aéreo que comunicaría el inmueble patrimonio histórico-arquitectónico conocido como Las Acacias con el Hotel del Rey.

 

Lo anterior no sin antes manifestarle las disculpas del caso por la dilación en la emisión del presente pronunciamiento, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución.    

 

 

I.                   ANTECEDENTES.

 

Con su gestión se adjuntan tres expedientes originales: 1) el expediente histórico del inmueble Las Acacias (43 folios), 2) el expediente administrativo con el registro de permisos otorgados sobre dicho bien y que se compone de dos tomos, el primero que va del folio 1 al 191 y el segundo que comprende del folio 192 al 301, y 3) el expediente del procedimiento administrativo instruido por el órgano director (137 folios), así como copia de 9 láminas concernientes a los planos de diseño, 8 fechados noviembre del 2005 y uno de octubre de ese año, firmados por el profesional responsable, Arq. Jose A. Castro Umaña, n.° de registro A-2623.

 

De todas las piezas remitidas, se extraen los siguientes datos relevantes para la decisión de este asunto:

 

1.                  Mediante Decreto Ejecutivo n.° 28475-C, del 7 de febrero del 2000, vigente a partir de su publicación en el diario oficial La Gaceta  n.° 54 del 16 de marzo del 2000, se declara e incorpora al Patrimonio Histórico-Arquitectónico nacional, el inmueble conocido como Las Acacias, inscrito en el Registro Nacional bajo la matrícula n.° 48807-000 del Partido de San José, ubicado en el distrito Carmen, entre calles 7 y 9 y avenida primera bis del cantón central de San José, propiedad de Las Acacias S.A. En dicho acto se indica que esta declaratoria prohíbe la demolición del inmueble así como su remodelación parcial o total, sin la autorización previa del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (en los sucesivo MCJD). Lo anterior de conformidad con el artículo 25.1 de la LGAP y la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, n.°7555 del 4 de octubre de 1995 (La Gaceta  n.° 54 del 16 de marzo del 2000, Sistema Nacional de Legislación Vigente y folio 49 del expediente de registro de permisos, tomo I). 

 

2.                  Según consta  de la copia parcial de la escritura n.°245 otorgada ante el notario Luis Alberto Paniagua Acuña a las 17:10 horas del 11 de febrero del 2002, visible del folio 84 al folio 86 del tomo I del expediente de registro de permisos, la empresa Las Acacias S.A. vendió a la sociedad Anexo Gran Hotel S.A. el referido inmueble denominado “Las Acacias”.

 

3.                  El día 6 de diciembre del 2005, el señor Edgar Marín, Director Financiero del Hotel y Casino Del Rey presenta documento al Departamento de Patrimonio Histórico del MCJD, dirigido a la Arq. Sandra Quirós Bonilla,  en el que le manifiesta en lo que interesa: “Adjunto encontrará los planos definitivos de diseño de ubicación de un puente peatonal de uso privado para unir nuestras propiedades con rumbo de calle 9… con lo cual le ruego a usted en específico el que se sirva refrendar la línea de construcción indicada en los planos, dado que el propio muro o tapia Las Acacias es a su vez el vértice de construcción…” (folio 265 del tomo II del expediente de registro de permisos).

 

A folio 264 del tomo II del expediente de registro de permisos consta una copia de plano fechado diciembre de 2005, en el cual se muestra al parecer el diseño de la construcción objeto del permiso.

 

4.                  En respuesta al documento anteriormente citado, la Arq. Quirós Bonilla, en su condición de Directora del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural resuelve, por oficio n.° CPC-2980-05, del 14 de diciembre del 2005, literalmente lo que sigue:

           

“Con base a su proyecto presentado ante esta Dirección de Patrimonio, para la elaboración de un anexo al inmueble conocido como Las Acacias, se le autoriza dicha construcción según los planos presentados del mismo.

 

Así mismo (sic) estamos refrendando como línea de construcción la indicada en los planos, dado que el muero (sic) forma parte integral de patrimonio histórico” (folios 266 y 267 del tomo II del expediente de registro de permisos y 11 del expediente del procedimiento administrativo).

 

5.                  Igualmente, consta en 4 de las 9 láminas remitidas del proyecto de puente peatonal entre el Hotel Del Rey y el inmueble Las Acacias, el sello y la firma de la Directora del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural. 

 

6.                  En oficio n.° CNP-075-2006, del 21 de noviembre del 2006, la Arq. Sandra Quirós Bonilla, Directora de la Comisión Nacional de Patrimonio Histórico Arquitectónico, comunica al señor Gustavo Martín Fernández, vicepresidente del concejo del distrito Carmen y vecinos:

 

“Por medio de solicitud suscrita por el señor Lic. Edgar Marín C., Director Financiero Hotel Del Rey y recibida en el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, el día 6 de diciembre del año 2005, nos solicita autorización para la construcción de un puente peatonal que iría desde el Hotel Del Rey hasta el parqueo del edificio de Las Acacias. La autorización del puente entre Las Acacias y Key Largo no la extendió la suscrita.

 

Debidamente revisado el proyecto presentado por el interesado del Hotel El Rey que no es Patrimonio hasta el parqueo de Las Acacias, se le solicitaron algunas correcciones y finalmente se le aprobó, considerando que cumplía con lo solicitado” [la negrita no es del original] (visible al folio 273 del tomo II del expediente de registro de permisos).

 

7.                  Con ocasión del recurso de amparo (seguido en expediente n.° 06-014890-0007-CO) interpuesto por el referido señor xxx  contra el MCJD por la autorización concedida para la construcción del puente peatonal y de la solicitud hecha por la Jefa de la Asesoría Jurídica de esa cartera mediante oficio n.° A.J. 686-2006, la Arq. Quirós Bonilla rindió el informe n.° CPC-3153-2006, del 12 de diciembre del 2006 indicando en lo conducente que:

 

“ (...) 2.- La autorización en mención, es para construir un puente peatonal que comunique, el hotel con la propiedad de las Acacias. Tal como se verifica en los planos autorizados, el puente desemboca en la zona del parqueo ubicado en la parte trasera de la edificación y retirada completamente hacia un extremo de la propiedad, entre el muro del jardín y el inicio de la propiedad, sin tocar, ni el muro del jardín ni la pared trasera de la edificación “Las Acacias”, o sea, ninguno de los elementos materiales de la edificación patrimonial conocida como Las Acacias.

 

Por lo tanto no es cierto que el “puente pasaría por la Casa de las Acacias llegando hasta el Bar Key Largo” ya que ni pasa por la Casa de Las Acacias ni mucho menos llega hasta el Bar Key Largo.

 

(…)

 

4.-          Con respecto a los permisos que otorga el Centro, tal como se nos responsabiliza en la ley, nuestra obligación es la de brindar asesoría a los propietarios de edificaciones declaradas Patrimonio Nacional Artículo 3° de la Ley 7555 de Patrimonio Histórico Arquitectónico. Conforme a esta obligación, es usual y deseable que los propietarios se acerquen al Centro a pedir asesoría para elaborar los proyectos que requieran realizar en sus edificaciones.

 

Este es un procedimiento normal y usual en el Centro de Patrimonio. Diligentemente, esta Dirección y otros profesionales del Centro, atendemos a propietarios de edificaciones, a los profesionales que les representan, realizando reuniones o visitas al sitio, en las cuales se dan lineamientos y se asesora a los interesados para la elaboración del proyecto desde sus inicios, hasta una propuesta final que se presenta a trámite ante nosotros. Con esto evitamos, el rechazar proyectos que no proceden, precisamente por falta de asesoría. Así también se procedió, en este caso. De este proceso, puede dar fe el propietario y/o sus representantes, a quienes de previo se atendió en el sitio y en mi oficina. Se comprueba que se procedió de esta manera con el plano que se nos presentó inicialmente, el cual se adjunta una copia, fechado en octubre del 2005 donde se observan correcciones sobre el mismo plano hechas a mano alzada por la suscrita, indicando que la ubicación del puente en el parqueo de Las Acacias, interfiere visualmente, desde la esquina entre calles 9 y avenida 1ª y donde también a mano alzada, se les indica sobre el mismo plano, de remeter más la estructura hacia el muro del jardín.

 

Posteriormente el interesado presenta un juego de planos definitivos, que acompañan el oficio del interesado, fechado 6 de diciembre del 2005, donde en su primer párrafo dice:

 

“Adjunto encontrará los planos definitivos de diseño de ubicación de un puente peatonal…”. De lo que claramente se deduce, que existieron (otros planos previos citados anteriormente), que no fueron los definitivos, que en efecto, se fueron modificando por los requerimientos que esta Dirección les solicitaba, para una mejor protección de la edificación y su entorno.

 

En el mismo oficio, se indica “…buscamos mantener los ángulos de no interferencia visual a dicho patrimonio…” en este oficio se hace alusión específica a este punto, precisamente por la insistencia de ésta (sic) Dirección, durante el proceso de asesoría, del cumplimiento del proyecto, en este sentido.

 

Asimismo, el oficio del interesado, del 6 de diciembre, hace alusión a la expresión formal que se le dio al puente. En su segundo párrafo indica: “como podrá constatar la estructura y elementos arquitectónicos utilizados contrastan  plenamente con los diseños históricos patrimoniales,…”, este tema, el de la expresión formal del puente, también fue sujeto de asesoría por parte del Centro, en el sentido de que quedara claro que se trataba de una edificación contemporánea, cumpliendo con la normativa de no crear “falsos históricos”, o bien de crear confusión entre el inmueble patrimonial y un agregado (…)

 

La solicitud con los planos finales, se recibió el 6 de diciembre y se le dio contestación el 14 de diciembre, insisto, con un proceso previo de revisión, que se inició en octubre, como se comprueba del plano presentado al Centro, con fecha de octubre del 2005. 

 

Por lo tanto, no es cierto que los permisos se otorgaran de manera apresurada y sin la presentación de los requisitos, que se piden. A todos los propietarios se les pide lo mismo: una solicitud por escrito y los planos debidamente firmados…” [La negrita no es del original]. (Folios 276, 277, 279 y 280 a 283 del tomo II del expediente de registro de permisos).

 

8.                   Por virtud del oficio n.° CPC-240-2007, del 13 de febrero del 2007, la Arq. Quirós Bonilla, pone en conocimiento de la Ministra de Cultura, Juventud y Deportes, señora María Elena Carballo Castegnaro, el informe reseñado en el punto anterior, a la vez que le indica en lo conducente:

 

“En resumen, el proceso de permiso duró dos meses, desde la presentación de los primeros planos en octubre del 2005, hasta que se les dio el permiso definitivo en diciembre del 2005.

 

Dos meses en el que, por interés y con anuencia del propietario se les fue asesorando, especialmente para que no se afectara visualmente la edificación de Las Acacias. Y digo visualmente ya que físicamente nunca se alteraría, porque el puente desemboca en el parque trasero y hacia un lado, de la edificación, sin tocarla.

 

Los permisos se extendieron con los planos constructivos del caso, 4 láminas debidamente firmadas por profesional responsable, y no con un “croquis”, como se ha dicho. No se requirió cuestionario pues en ese momento (octubre del 2005) no se había publicado el Reglamento de la Ley…” (folios 286 y 287 del tomo II del expediente de registro de permisos). 

 

9.                  Mediante voto n.° 3672-2007, de las 10:42 horas del 16 de marzo del 2007, la Sala Constitucional declaró sin lugar el recurso de amparo a que se hizo mención en el punto 7 de los antecedentes, al estimar que no se configuró la violación constitucional alegada, debido a que tuvo por demostrada la voluntad del MCJD para revisar la legalidad de la autorización cuestionada por los procedimientos legales correspondientes (folios 20 a 23 del expediente del procedimiento administrativo).

 

10.              A través de la resolución de las 10:15 horas del 11 de octubre del 2007, la Ministra de Cultura, Juventud y Deportes, dejó sin efecto sus resoluciones de las 9:30 horas del 24 de noviembre y de las 14:30 horas del 1° de diciembre, ambas del 2006 – en virtud de las cuales integró un primer órgano director para la instrucción de un procedimiento del artículo 173 de la LGAP a raíz de la autorización cuestionada (visibles del folio 14 al 17 del expediente del procedimiento administrativo) – y designó a las señoras Orietta González Cerón, Jefa de la Asesoría Jurídica, Maribel Salazar Valverde, Subdirectora Administrativa, y al señor Edgar Herrera Loaiza, Asesor Legal, como miembros propietarios del órgano director y a la señora Andrea Serrano Rodríguez, Asesora Legal, como miembro suplente, con el fin de instruir un procedimiento ordinario en el que se “…dilucide si el permiso otorgado por la Dirección del Centro de Patrimonio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes para la construcción de un anexo entre el inmueble Las Acacias y otros del mismo propietario, se ajusta a las disposiciones legales vigentes, así como si resulta oportuno, conveniente y apegado al interés público, debiendo para ello garantizar a las partes el debido proceso como garantía constitucional (…)”.

 

Lo anterior, tras considerar que el permiso para la instalación de un puente entre Las Acacias y el Hotel de Rey debe respetar los artículos 9 inciso h) de la Ley de Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica y 37 y 39 de su Reglamento, así como “…las normas contenidas en el ordenamiento jurídico visto de forma integral, debiéndose valorar si es conveniente para la satisfacción del interés público y los principios constitucionales y legales existentes, teniendo en cuenta que se trata de un permiso en el que la generación de derechos subjetivos depende de una aplicación de la potestad discrecional de la Administración, a la luz de los criterios establecidos por la ley.”

 

Del mismo modo en su considerando III la resolución de cita indica:

“III.  Que el procedimiento a instruir tiende a la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de cita, de acuerdo con lo establecido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual se valorarán los siguientes hechos en relación con la validez de los elementos esenciales del acto administrativo emitido, sea motivo, contenido y fin:

 

1.)     No constan en el expediente los antecedentes fácticos y jurídicos que justifiquen la decisión de la Administración, aunado a que no consta la realización de una valoración técnica formal que lo respalde o al menos ésta no se menciona. Producto de lo anterior, el documento de permiso se presume adolece de fundamentación a la luz de los criterios establecidos por el Reglamento para su otorgamiento.

 

2.)     No se evidencia que el acto satisfaga un interés que beneficie a la colectividad y tampoco se externa en el expediente una justificación de que el acto emitido beneficie la protección del patrimonio histórico-arquitectónico en los términos en que lo expresa la Ley de Patrimonio, su reglamento y demás normativa aplicable.

 

3.)     En la solicitud de permiso no consta la representación legal de quien lo gestiona a favor de Las Acacias. Además, el interesado no completó el formulario al que hace referencia el artículo 38 del Reglamento a la Ley de Patrimonio, con los requisitos ahí dispuestos. 

 

4.)     En cuanto a dichos requisitos se nota que el plano de la obra no se encuentra firmado ni acompañado del número de registro del profesional responsable, de acuerdo con la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, N°3663 y su Reglamento (Folio 264). Tampoco consta que la Administración haya prevenido al interesado sobre tales omisiones.

 

La eventual anulación tendría como consecuencia que el permiso se tenga por no concedido, con lo cual el solicitante no podría realizar la construcción del pretendido anexo a la edificación patrimonial conocida como Las Acacias, obra que a la fecha no se ha iniciado.” (Folios 32 a 34 del expediente del procedimiento administrativo).

 

11.              Por medio de la resolución de las 8:30 horas del 31 de octubre del 2007, el órgano director nombrado al efecto declara, con fundamento en los artículos 173, 308 a 319 de la LGAP, 9 inciso h) de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico y 37, 38 y 39 de su Reglamento, la apertura del procedimiento administrativo ordinario destinado a determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en el oficio CPC-2980-05 del 14 de noviembre del 2005, emitido por la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, por el cual se autorizó a la empresa Anexo Gran Hotel S.A., cédula jurídica número 3-101-015842, propietaria del inmueble Las Acacias, la construcción de un puente peatonal de uso privado que comunicaría dicho inmueble con otra propiedad de la misma persona jurídica. Lo anterior ante “… la inobservancia de los requisitos y criterios exigidos para su otorgamiento según lo establecido por los artículos 37, 38 y 39 del Decreto Ejecutivo N°32749-C del 14 de marzo del 2005, publicado en La Gaceta N°219 del 14 de noviembre del citado año, Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, en vigencia desde esta última fecha” (Resultando VIII).

 

A tal efecto, se convoca al apoderado o representante legal de la empresa Anexo Gran Hotel S.A. a una  comparecencia oral y privada a celebrarse  el 21 de noviembre del 2007 a las 9:00 a.m., en la sede del órgano director ubicada en la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud, a fin de que se refiera a los siguientes hechos investigados: 

 

“1)- Que al haber sido solicitado el permiso por la interesada mediante nota de fecha 6 de diciembre del 2005, su trámite se encontraba sujeto a las disposiciones establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico, Decreto Ejecutivo N°32749-C, en vigencia desde el 14 de noviembre del mismo año. 2)- Que en virtud de lo anterior, no consta en los antecedentes del permiso concedido mediante el oficio CPC-2980-05 de fecha 14 de diciembre del 2005, el cumplimiento de los requisitos que para ese efecto definía la citada reglamentación en el artículo 38 en ese momento, tomándose en consideración que dicho artículo fue reformado con posterioridad, y que se resumen de la siguiente manera: Completar el formulario que para ese efecto existe a la disposición de los interesados en el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural de este Ministerio, en el cual debe indicarse la ubicación del bien, detalle del trabajo a realizar, materiales a utilizar, duración prevista de las obras, profesional encargado, justificación de la necesidad de llevar a cabo los trabajos, con un juego de copias de los planos correspondientes, esto último sujeto además, a los requerimientos del artículo 54 de la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos N°3663 del 10 de enero de 1966, especialmente en punto a la firma y número de registro del profesional responsable, aspectos que no constan en el aportado por el gestionante. Igualmente no se acredita la debida representación legal o investidura de la persona que solicitó el permiso a nombre de la propietaria. 3)- No existió para la expedición del permiso, la emisión de un informe en los términos que se solicitaban por el párrafo cuarto del artículo 38 del Reglamento a la Ley N°7555, utilizando para ello los criterios establecidos en el artículo 39 de la misma normativa, por lo que no constan los antecedentes técnicos y jurídicos que justificaran y motivaran la decisión de la Administración de conceder el permiso de intervención solicitado, aunado a la inexistencia de una valoración técnica formal que la respaldara, por lo que se presume su emisión al margen de los criterios establecidos en el Reglamento de cita, acarreando con ello además, defectos en la motivación del acto. 4)- No existe técnicamente justificado el que las obras autorizadas impliquen un bajo o nulo impacto en el carácter patrimonial del bien conocido como Las Acacias, beneficiando con ello la protección de ese patrimonio, en los términos en que lo expresa la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico y su Reglamento, ni tampoco consta que se procure un beneficio para el interés público.-”    

 

Asimismo se le apercibe a la empresa interesada de las consecuencias legales que pudieran derivarse de la anulación del permiso de intervención patrimonial otorgado y de señalar lugar o medio para atender notificaciones.

 

Igualmente, se le indicó la posibilidad de hacerse representar por un abogado, de presentar sus argumentos de descargo y de ofrecer la prueba correspondiente, para lo que se pone a su disposición toda la documentación que integran los distintos expedientes administrativos. Finalmente, se le informa de los recursos procedentes que caben contra la resolución inicial y del plazo y lugar para su interposición. Según se consigna en la razón de notificación, tanto esta resolución inicial como el nombramiento del órgano director fueron notificadas de forma personal al representante legal de Anexo Gran Hotel S.A., señor John Clark Emerson, el 31 de octubre del 2007 (folios 35 a 43 del expediente del procedimiento administrativo).

 

12.               Como parte de sus labores de instrucción el órgano director dicta las resoluciones de las 10:30 horas, 10:35 horas y 10:40 horas, todas del 14 de noviembre del 2007, en las que cita de oficio en calidad de testigos a la Arq. xxx y al señor xxx, para que rindan declaración el día fijado para la comparecencia oral y privada – citación que les fue comunicada de manera personal los días 15 y 16 de ese mismo mes – respecto a la participación que tuvo la primera en la emisión del permiso en cuestión y la gestión del segundo en su obtención. A la vez que solicita a la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural la remisión de las láminas a que hicimos referencia al principio y en el punto 5 de los antecedentes, gestión que fue atendida por este último órgano mediante oficio n.° CPC-2926-2007 del 15 de noviembre del 2007 (folios 44 a 50 del expediente del procedimiento administrativo).

 

13.               De conformidad con el acta de comparecencia, la audiencia oral y privada se celebró a las 9:30 horas del 21 de noviembre del 2007, con la presencia del órgano director y el señor Luis Alberto Paniagua Acuña, en calidad de apoderado especial de la empresa Anexo Gran Hotel S.A., quien en dicho acto interpuso incidente de nulidad al señalamiento de la comparecencia por violación al artículo 311 de la LGAP, al entender que se irrespetaron los 15 días de antelación al momento que se le notificó a su representada, y solicitó que se fijara nueva fecha y hora para la realización de esa diligencia.  A lo que el órgano director resolvió posponer la celebración de la audiencia y efectuar un nuevo señalamiento para las 9:00 horas del 17 de diciembre del 2007, por lo que deja notificadas a las partes en ese acto y mantiene en todo lo demás la resolución inicial de las 8:30 horas del día 31 de octubre del 2007 (folios 55 a 58 del expediente del procedimiento administrativo).

 

14.              A raíz de la situación anterior, el órgano director, mediante resoluciones de las 8:00 horas y 8:30 horas, ambas del 7 de diciembre del 2007, vuelve a citar como testigos al señor xxx y a la Arq. xxx para la nueva fecha programada. Dichas citaciones les fueron comunicadas tanto a ellos como a la empresa interesada el día 10 de ese mes (folios 59 a 66 del expediente del procedimiento administrativo).

 

15.              De conformidad con las respectivas actas de comparecencia, la audiencia oral y privada se celebró a las 9:20 horas del 17 de diciembre del 2007, con la presencia del órgano director, de los señores Luis Alberto Paniagua Acuña y Edgar Marín Carvajal, en representación de la empresa interesada, y la Arq. xxx, quien al rendir su declaración manifestó en lo que interesa: “Yo reingresé al Ministerio de Cultura en los primeros días de octubre no preciso la fecha, recuerdo que una de las primeras citas que atendí fue a las Acacias con Don Edgar. El me presentó un plano para un puente que conectaba uno de los pisos superiores del Anexo Gran Hotel, con el parqueo posterior del edificio de las Acacias. Era un plano de octubre del 2005.

 

También fuimos a la propiedad en cuestión para ver de dónde salía el puente y a donde descargaba, exactamente en qué parte. En esa visita recuerdo, que le di algunas indicaciones a don Edgar, en el sentido de remeter más la descarga del puente, separarla más de las Acacias, pegándola más hacia el muro y sacarla más hacia el parqueo también. Todo en aras de no obstruir visualmente el edificio de las Acacias, y digo de no obstruir visualmente porque físicamente no se tocaba la edificación. También sobre el mismo plano, que presentó el señor Edgar Marín, le hice correcciones, retirándome desde las esquinas de cuadra que hay en el entorno de la edificación, para determinar, los ángulos y visuales que se tenían en cada una de las esquinas y verificando que con los remitimientos solicitados no se afectara visualmente la edificación (…) También se le indicó en cuanto a la forma del puente que no tratara de imitar lo existente para no crear un falso histórico, de manera que quedara bien claro que era una edificación nueva. En cumplimiento con lo solicitado, se nos presenta un plano con las correcciones solicitadas e integradas al este, que viene ya firmado por un arquitecto (…) Quiero agregar que en todo este proceso existió alguna confusión por un señor que se presentó al centro de documentación y al solicitar el expediente y no ver los planos, consideró que el permiso se había otorgado incorrectamente, situación que yo aclaré en el informe de un recurso de amparo que se presentó por este señor, pues por error la funcionaria encargada había olvidado la existencia de dichos planos que una vez buscados, aparecieron, que luego entregué a este órgano director a su petición. Constan los planos definitivos firmados por el profesional responsable y el plano inicial con las correcciones hechas por mí, en el expediente que conservan ustedes en este momento.”

 

Ante la pregunta del órgano director si recordaba en qué fecha le fue solicitado el permiso respectivo por parte de la empresa interesada, la Arq. Quirós Bonilla indicó: “No puedo precisar la fecha, pero si creo que el dato que di hace un momento de que fue en las primeras semanas de octubre no es equivocado, pues para mí es un hito la fecha de reincorporación al Centro, y fue una de las primeras gestiones que atendí, recuerdo que ellos llevaron el plano fuimos al lugar y después de hacer el recorrido por la restauración que se hacía en ese momento, yo les hice las indicaciones que cité y ellos entregaron ese día el plano que quedó en custodia del Centro.” A lo que interviene el señor Edgar Marín para “…aclarar que fue en el segundo lunes del mes de octubre que se presentó a las nueve y treinta de la mañana con la solicitud y el plano en la oficina de doña Sandra…” El órgano director pregunta primero si le fue solicitado el permiso en forma escrita, a lo que ella responde:

 

“No, él me hace la entrega del plano.” Luego pregunta si ese plano venía firmado por el profesional responsable, a lo que responde que no recuerda.

 

El apoderado especial de la empresa interesada pregunta después cuál era el procedimiento que se utilizaba antes del decreto n.°32749 en materia de permisos, ante lo que la Arq. Quirós Bonilla explica: “Exactamente el que se siguió con ustedes, el tema de que propietarios particulares elaboren toda la documentación técnica, relacionada con edificios patrimoniales, es de entender que les es ajena, tampoco hay tantos profesionales en nuestro país con especialidad en restauración. Precisamente por eso se hacen procesos, como los seguidos con la empresa Anexo Gran Hotel, en el sentido de ir asesorándoles y preparando la documentación con los profesionales y propietarios interesados, conjuntamente o en forma de asesoría. Así se hacía hasta que se promulgó el reglamento en noviembre.” A la pregunta del representante legal de si “Entonces el procedimiento que se utilizaba era de preparación por parte del centro, asesoría también y como acto final se presenta la solicitud con la respectiva documentación”, la Arq. Quirós Bonilla responde: “En este caso, desde octubre se presentó la documentación con el plano de octubre, realmente el plano definitivo es una simple corrección del plano de octubre más una carta.” Finalmente pregunta si se pueda afirmar que el trámite se inicia cuando el propietario o el solicitante llega por primera vez a hacer su solicitud verbal, a lo que la testigo responde: “Como estamos ubicados antes del reglamento, como trámite o como proceso, como entendíamos el trámite de permiso, respondiendo a la pregunta como trámite sí. Pero aclaro que en este caso, en lo que a mí respecta y porque no estuve antes cuando ellos iniciaron ese trámite con el anterior jefe, en lo que mí respecta (sic), el trámite se inició con la respectiva documentación, que fue el plano fechado en octubre.” (El subrayado no es del original).

 

El órgano director retoma el interrogatorio y pregunta si de las visitas de inspección que se hicieron al inmueble Las Acacias con ocasión del trámite del permiso se levantó algún acta o registro de la gestión. A lo que la Arq. Quirós Bonilla contesta: “No eso nunca se hace. Ni se hacía ni se hace. Incluso a la fecha no se hace, lo que sí quedó fue las correcciones hechas sobre el plano de octubre…” El órgano director pregunta de nuevo cómo se logra constatar de las visitas de inspección, los aspectos técnicos que se hayan advertido en ese trabajo de campo, la testigo responde: “Precisamente por eso hablábamos que se hacía un proceso con los profesionales del interesado y los propietarios, en donde se coordinan los aspectos técnicos. Ese era el proceso, íbamos con el profesional responsable y el propietario, y les decíamos lo que tenían que hacer. También uno tenía reuniones de trabajo. Ahora con el reglamento se les hace una prevención donde se les indica lo que tienen que corregir. Igualmente se hace la supervisión, y se les dice.”

 

El órgano director le pregunta la razón por la cual la solicitud para la construcción del puente no la vio la Comisión Nacional de Patrimonio y en qué casos recurre ella al criterio de la Comisión previo a dar autorizaciones de ese tipo, a lo que la Arq. Quirós Bonilla responde: “La comisión de patrimonio no da los permisos los da el Centro de Patrimonio, o bien el Ministerio de Cultura tal y como lo dice la ley. La comisión de patrimonio nunca, ha dado un permiso de este tipo, como comisión asesora del Ministerio de cultura cuando he tenido alguna duda, he consultado a algunos de los miembros no a la comisión como tal, por lo menos que recuerde. Me refiero a que si es un permiso donde medie alguna especialidad particular que sea de mejor manejo de alguno de los miembros de la comisión o de otros entes como el ICOMOS, he solicitado asesoría para mejor resolver. Sin embargo, posterior a que di este permiso, y por el tema del recurso de amparo de mi iniciativa informé a la comisión del procedimiento y de los criterios utilizados siendo que algunos miembros de la comisión manifestaron, su anuencia con lo informado y consta en actas que se tomo (sic) nota de lo informado sin que se hiciera ninguna objeción a lo actuado.”

 

            El órgano director solicita la opinión especializada de la Arq. Quirós Bonilla respecto a si la construcción del puente afectaría el entorno del bien declarado patrimonio, a lo que ella responde: “Para contestar esa pregunta necesitaría saber que (sic) entiende el que la hace con el concepto de afectar el patrimonio o el entorno. Durante esta comparecencia he estado mencionando las previsiones que se tomaron para no afectar el entorno, en todas las preguntas he mencionado las medidas, que es el tema, por cuanto afectación física no la hay porque no se toca el edificio patrimonial. Recordemos que mencione (sic) antes que las perspectivas por las características urbanas de la zona, y en la fachada trasera de este edifico son muy limitadas.  

      

Finalmente el órgano director le pregunta si el puente en construcción beneficia a la colectividad, a lo que la Arq. Quirós Bonilla manifestó: “Yo cuando otorgo un permiso no puedo entrar a valorar esos aspectos, serán las respectivas instituciones las que en ejercicio de su competencia verán esos aspectos. Aclaro que yo del reglamento no tuve participación, sin embargo los criterios que se establecieron para otorgar los permisos, no son referentes a la moralidad o buenas costumbres o interés público como se ha alegado. Los criterios que se deben seguir, son la afectación del tejido histórico, entorno, entre otros. Incluso lo del entorno no estaba previsto primero como factor, fue a raíz de un voto de la sala que surgió posteriormente”. (El subrayado no es del original).

 

La audiencia se suspende a las 11:52 horas y se reanuda a las 12:05 horas con la presencia de todas las partes antes indicadas – con excepción de la Arq. xxx – y con la declaración del señor xxx, de la que se extraen las siguientes manifestaciones:  “(…) En el año del 2004 se realizan las primeras gestiones, para la construcción de un puente peatonal ente el hotel y el parqueo de las Acacias. Originalmente la solicitud, se plantea ante la Municipalidad de San José. En octubre del 2004, el Despacho del señor Alcalde nos procede a indicar que los permisos para la realización de dicha obra no son consorte de la municipalidad (…) Con esta premisa de parte de la Municipalidad se inician todos los trámites correspondientes a las instituciones involucradas, es así como para noviembre del 2004, se hacen los primeros contactos con la elaboración de los planos constructivos a nivel de anteproyecto (…) No preciso pero a mediados del 2005, me presentó yo de nuevo al Centro con la sorpresa de que don Miguel Herrera es trasladado al edificio de la Antigua Aduana, con lo que se corta todo el proceso que se venía dando con respecto a este tema (…) a inicios de octubre del año 2005 nos presentamos de nuevo al Centro, y contactamos allí a la nueva directora, la Arq Sandra Quirós. Presentamos los planos del proyecto, ella nos realiza una visita en el sitio, y nos hace modificar los planos constructivos a efecto de ajustarnos a las directrices del Centro de Patrimonio...” Luego el órgano director le pregunta la fecha en que realizó la solicitud de permiso al Centro de Patrimonio, a lo que el señor Edgar Marín responde: “Podría citar que es a inicios del 2005, cuando se inicia con los primeros trámites, posterior al trámite de indicación de la Municipalidad, que fue octubre del 2004.” Al preguntársele la fecha en que lo hizo bajo la gestión de la Arq. Sandra Quirós, dicho señor contesta: “Podría decirse que a inicios de octubre del 2005, fue doña Sandra la que realiza las modificaciones que culminan en los planos definitivos.” Inmediatamente, se le pregunta la forma en que solicitó el permiso, a lo que responde: “Le solicité una audiencia y me presenté con los planos, ella se interesó mucho por cuanto nunca había participado de la restauración de las Acacias.”

 

Por último, se le concede la palabra al apoderado de la empresa interesada para que formule sus alegatos finales, de los que interesa resaltar lo siguiente:

 

“…que a finales del año 2004 e inicios del 2005, Anexo Gran Hotel S.A. inició la solicitud de construcción de un puente peatonal, ante la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural. Trámite que se inició en la fecha indicada, y no como infundadamente se ha sostenido en este procedimiento que fue a inicios del mes de diciembre del año 2005… Que cuando se emitió el decreto ejecutivo 32749 que establecía nuevos lineamientos y requisitos y procedimientos para otorgar nuevos permisos, en virtud de la etapa final que se encontraba nuestra solicitud ya no era posible aplicarle el nuevo procedimiento, porque le estaríamos dando efecto retroactivo al reglamento. Por lo tanto, no existió inobservancia de los requisitos establecidos por el nuevo reglamento por la inaplicabilidad de los mismos. Aplicar el decreto 32749 al presente caso, sería darle efecto retroactivo en abierta violación al artículo 34 de la Constitución Política. En conclusión, no existe en el otorgamiento del permiso aquí cuestionado, una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Los requisitos fueron observados acorde con la legislación anterior, no es cierto que el trámite se inició con al nota del 6 de diciembre del 2005 (…)”.

 

La comparecencia se da por terminada al ser las 13:10 horas de ese mismo día (folios 67 a 87 del expediente del procedimiento administrativo).

 

16.               Mediante resolución de las 11:00 horas del 18 de diciembre del 2007, el órgano director dicta una prórroga de dos meses del procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 261 y 263 de la LGAP, debido a su complejidad y especialidad. La cual fue notificada a la sociedad Anexo Gran Hotel S.A. vía fax y comunicada a la Ministra del Cultura y Juventud el día 20 de diciembre del 2007 (folios 88 a 95 del expediente del procedimiento administrativo).

 

17.              Por resolución de las 9:20 horas del 15 de enero del 2008, el órgano director tiene por incorporado al expediente un documento aportado por la empresa interesada denominado “Estudio de Impacto Peatonal Desarrollo Hotel & Casino del Rey”, del que no consta ni su autor ni la fecha de realización y que básicamente recomienda la construcción del paso peatonal elevado en cuestión desde la perspectiva tan solo de la seguridad vial y peatonal (folios 96 a 107 del expediente del procedimiento administrativo).

 

18.              El órgano director rinde su informe final en resolución de las 10:30 horas del 15 de febrero del 2008, en el que recomienda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del permiso de intervención patrimonial para la construcción del puente peatonal contenido en el citado oficio CPC-2980-05 y remitir estas diligencias a la Procuraduría con la solicitud del dictamen de ley.

 

Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones, que nos permitimos reseñar. El órgano director considera que el acto administrativo en cuestión presenta el grado de nulidad antes señalado, a tenor de los artículos 136.1 y 166 de la LGAP, pues carece de motivación, debido a que no fueron indicados los antecedentes jurídicos, técnicos y/o fácticos que condujeron a la Administración a su dictado. No se precisan en el expediente administrativo del permiso los fundamentos de hecho y de derecho que la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural valoró y utilizó para dictarlo, ya que se limitó a indicar que con base en el proyecto y los planos presentados se autorizaba la elaboración de un anexo al inmueble Las Acacias. En ese sentido, tuvo por demostrado que la Arq. Quirós Bonilla diligenció la solicitud de la empresa interesada de manera informal y sin documentar los aspectos relevantes de la tramitación del permiso. Asimismo observa que si bien tanto la Arq. Quirós Bonilla como el señor Marín Carvajal manifestaron que la solicitud de un permiso de esta naturaleza se hacía de manera verbal y que posteriormente se asesoraba técnicamente al solicitante, quien presentaba finalmente un plano de la obra para aprobación del Centro; esto no justificaba que la autorización no estuviera debidamente motivada, exponiendo las razones de hecho (visitas, planos presentados y correcciones realizadas) y de derecho (criterios normativos y técnicos utilizados para arribar a lo resuelto) que justificaron el otorgamiento del permiso.  También aclaran que si bien el Reglamento a la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica no podía aplicarse en el momento en que la gestión de la autorización inició por no encontrarse aún en vigencia, existe una obligación genérica del funcionario público de fundamentar y motivar adecuadamente los actos que dicte, como parte del principio de seguridad jurídica y tomando en cuenta que es un hecho notorio que en la tramitación de un permiso de intervención patrimonial, con independencia de su formulación o no en un reglamento, el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural siempre ha seguido criterios de valoración internacionalmente reconocidos tales como la afectación del tejido histórico y del entorno, entre otros.

 

Respecto a este último extremo concerniente a la aplicación del Decreto n.° 32749, pese a que el órgano director tiene como hecho probado que la solicitud del permiso operó de forma verbal e informal, “no constando la existencia de documentación previa que acreditare la gestión de la interesada”, cuando su representante legal se presentó ante la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural con un juego inicial de planos, estima que no debía aplicársele las disposiciones del referido Decreto debido a que este último entró en vigencia hasta el 14 de noviembre del 2005 y las gestiones anteriores ocurrieron en octubre de ese año. A lo que agrega: “… si bien es cierto no existe documentado tanto la petición inicial de la interesada como las actuaciones posteriores de la Administración, no puede desconocerse el hecho que la gestión al menos material que dio inicio a todo el proceso empezó realmente en el mes de octubre del 2005, cuando aún el reglamento indicado no se encontraba produciendo sus efectos… previo a la publicación del reglamento a la Ley N° 7555, no existía en forma clara y precisa un procedimiento definido en el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, sobre la manera en que debían ser tramitados los permisos amparados en el artículo 9 inciso h) de la Ley N°7555 (…) Dicha situación indudablemente influyó en la forma en que la empresa “solicitó” el permiso de intervención, pues simplemente reprodujeron el mecanismo que anteriormente habían aplicado en intervenciones anteriores en el mismo inmueble, reproducción que de igual forma realizó la Administración, por lo que a juicio de los suscritos no podría pensarse que la solicitud de permiso en realidad operó hasta el mes de diciembre del 2005, sino que ésta al menos materialmente y aceptada así por la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, sucedió en el mes de octubre del 2005, por lo que al momento de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley N°7555, el permiso ya se encontraba en “trámite de estudio”, incluso ya habían sido realizadas inspecciones en el bien…” (El subrayado no es del original).

 

            Adicionalmente, el órgano director concluyó que el otorgamiento del permiso cuestionado si causó un impacto negativo en la protección del patrimonio cultural dada su falta de fundamentación. No obstante, la mayoría de sus integrantes estimó que dicho acto no contravino el interés público existente debido a que la competencia del MCJD en el otorgamiento del permiso, no se refiere ni a la construcción del puente como tal, ni mucho menos al uso que pretendiera darle la interesada, sino a la utilización que del inmueble declarado patrimonio arquitectónico se iba a realizar: “…no siendo resorte de esta institución, si la obra a autorizar procura un beneficio colectivo más allá de la exacta tutela de ese patrimonio (…) Esto implica que el estudio del permiso no debía comprender el uso o beneficio que la construcción del puente podría potencialmente traer a la colectividad, sino que fundamentalmente verificar que su construcción desde el plano estructural o visual no entorpeciera o afectaría la contemplación del inmueble conocido como Las Acacias…” La integrante del órgano director, señora Maribel Salazar Valverde, se aparta de dicho criterio y en nota separada del informe manifiesta que también debe declararse la nulidad por la ausencia de un interés público objetivo en la extensión del permiso pues su fin último no es lícito ni claro, a tenor del artículo 9 párrafo final de la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico, pues a su criterio, “…la construcción de un puente de acceso privado entre dos edificaciones privadas (hotel y bar) sobre la vía pública, no es un asunto de interés público…”; por lo que “la Administración (Centro de Patrimonio) debió valorar que la construcción no obedecía a ese fin público que la ley exige y si además, al estar anexada a un edificio patrimonial, afectaba el uso de éste, que según la disposición transcrita no debe reñir con la moral, las buenas costumbres y el orden público, especialmente teniendo en cuenta la actividad propia del Hotel del Rey, al que dicho puente conectaría con la edificación patrimonial.” (Folios 108 a 135 del expediente del procedimiento administrativo).

 

19.              Finalmente, el órgano director mediante oficio A.J. 120-2008, del 21 de febrero del 2008, remite a la señora Ministra de Cultura y Juventud toda la documentación referente al caso de marras (folios 136 y 137 del expediente del procedimiento administrativo).

 

 

II.                RESPECTO A LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS Y LA NECESIDAD DE  RESPETAR LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA.

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado actualmente por los numerales 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) que entró en vigencia el 1º de enero del 2008.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio de 1987, C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad, debe seguirse un procedimiento administrativo ordinario y obtenerse el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

 

En ese orden de ideas, el inciso 3 del citado artículo 173 – cuya redacción actual mantiene en lo sustancial los términos en que se encontraba redactado ese mismo párrafo antes de la reforma operada por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo – establece el deber por parte de la Administración, de que el procedimiento administrativo ordinario debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional números 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero de 1999, C-037-1999, del 11 de febrero de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre del 2004 y C-372-2004, del 10 de diciembre del 2004, entre muchos otros).

 

En efecto, el artículo 173.3 de la LGAP, en la redacción que se encontraba vigente al momento de iniciarse este procedimiento, claramente establecía que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”; siendo que la versión actual de la norma mantiene en lo sustancial dicho contenido si bien de una forma menos categórica, al indicar: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).

 

Luego del estudio detallado de las actuaciones que integran el expediente del procedimiento administrativo que nos fue remitido, no observamos ninguna irregularidad u omisión sustancial en su tramitación en perjuicio de la empresa interesada, Anexo Gran Hotel S.A., que pudiera atentar contra su derecho de defensa y con la garantía fundamental del debido proceso que el inciso 3° del artículo 173 de la LGAP indefectiblemente ordena respetar.

 

En ese sentido y según se indicó en los puntos 10, 11, 13, 15 y 17 del apartado de Antecedentes, a la empresa expedientada se le puso en conocimiento del carácter, objeto y fines del procedimiento a través de la notificación no solo del traslado de cargos, sino también del acto de nombramiento del órgano director por la señora Ministra de Cultura; se le brindó una amplia oportunidad de preparar su defensa, así como de presentar sus argumentos y prueba de descargo, a tal punto, que el órgano director acogió un incidente de nulidad planteado por la citada empresa por no respetarse los 15 días de ley que establece el artículo 311 de la LGAP, confiriéndole un nuevo plazo a tal efecto; también se puso a su disposición los antecedentes y los expedientes administrativos y se le respetó el derecho a ser oída durante la celebración de la audiencia oral y privada, así como de hacerse representar y asesorar por un abogado y personas calificadas.

 

 

III.             CUESTIÓN PREMILINAR: LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO A LA  LEY DEL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARQUITECTÓNICO DE COSTA RICA (DECRETO EJECUTIVO N.° 32749-C, DEL 14 DE MARZO DE 2005) PARA QUE ESTE PROCEDIMIENTO SEA APTO PARA LA ANULACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA DEL PERMISO CPC-2980-05.

 

            Ahora bien, dado los términos en que el órgano director rinde su informe final recomendando declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de intervención patrimonial para la construcción del puente peatonal contenido en el oficio CPC-2980-05, del 14 de diciembre del 2005, de la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, con fundamento en una falta de motivación al omitirse los antecedentes jurídicos, técnicos y fácticos que condujeron a la Administración a su dictado y no en la violación del Reglamento a la  Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica(Decreto Ejecutivo n.° 32749-C, del 14 de marzo de 2005), según se reseñó en el punto 18 de los Antecedentes, nos obliga a resolver antes una cuestión fundamental relativa a la aplicación del Reglamento de cita al caso bajo estudio.

 

            Lo anterior, por cuanto la determinación de si el Reglamento a la Ley n.°7555 resultaba aplicable o no en el otorgamiento del permiso cuestionado definirá a su vez la aptitud o no del procedimiento administrativo que se desarrolló en contra de la empresa Anexo Gran Hotel S.A. para proceder a su anulación.  

 

            Veamos. Tal y como se expuso en el punto 10 de los Antecedentes, la señora Ministra de Cultura al tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director para su tramitación, delimitó claramente la competencia de este último, al indicar que la normativa aplicable eran los artículos 173 de la LGAP, 9 inciso h) de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico y 37, 38 y 39 de su Reglamento, y que los hechos investigados eran los siguientes, los cuales nos permitimos transcribir nuevamente para una mayor claridad de la exposición:

 

“1.)    No constan en el expediente los antecedentes fácticos y jurídicos que justifiquen la decisión de la Administración, aunado a que no consta la realización de una valoración técnica formal que lo respalde o al menos ésta no se menciona. Producto de lo anterior, el documento de permiso se presume adolece de fundamentación a la luz de los criterios establecidos por el Reglamento para su otorgamiento.

 

2.)     No se evidencia que el acto satisfaga un interés que beneficie a la colectividad y tampoco se externa en el expediente una justificación de que el acto emitido beneficie la protección del patrimonio histórico-arquitectónico en los términos en que lo expresa la Ley de Patrimonio, su reglamento y demás normativa aplicable.

 

3.)     En la solicitud de permiso no consta la representación legal de quien lo gestiona a favor de Las Acacias. Además, el interesado no completó el formulario al que hace referencia el artículo 38 del Reglamento a la Ley de Patrimonio, con los requisitos ahí dispuestos.

 

4.)     En cuanto a dichos requisitos se nota que el plano de la obra no se encuentra firmado ni acompañado del número de registro del profesional responsable, de acuerdo con la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, N°3663 y su Reglamento (Folio 264). Tampoco consta que la Administración haya prevenido al interesado sobre tales omisiones.” (El subrayado no es del original).

 

Por su parte, el órgano director al momento de citar a la empresa interesada a la audiencia oral y privada, lo hace sobre la base de estos hechos (ver punto 11 de los Antecedentes):

 

“1)     Que al haber sido solicitado el permiso por la interesada mediante nota de fecha 6 de diciembre del 2005, su trámite se encontraba sujeto a las disposiciones establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico, Decreto Ejecutivo N°32749-C, en vigencia desde el 14 de noviembre del mismo año.

 

2)      Que en virtud de lo anterior, no consta en los antecedentes del permiso concedido mediante el oficio CPC-2980-05 de fecha 14 de diciembre del 2005, el cumplimiento de los requisitos que para ese efecto definía la citada reglamentación en el artículo 38 en ese momento, tomándose en consideración que dicho artículo fue reformado con posterioridad, y que se resumen de la siguiente manera: Completar el formulario que para ese efecto existe a la disposición de los interesados en el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural de este Ministerio, en el cual debe indicarse la ubicación del bien, detalle del trabajo a realizar, materiales a utilizar, duración prevista de las obras, profesional encargado, justificación de la necesidad de llevar a cabo los trabajos, con un juego de copias de los planos correspondientes, esto último sujeto además, a los requerimientos del artículo 54 de la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos N°3663 del 10 de enero de 1966, especialmente en punto a la firma y número de registro del profesional responsable, aspectos que no constan en el aportado por el gestionante. Igualmente no se acredita la debida representación legal o investidura de la persona que solicitó el permiso a nombre de la propietaria.

 

3)      No existió para la expedición del permiso, la emisión de un informe en los términos que se solicitaban por el párrafo cuarto del artículo 38 del Reglamento a la Ley N°7555, utilizando para ello los criterios establecidos en el artículo 39 de la misma normativa, por lo que no constan los antecedentes técnicos y jurídicos que justificaran y motivaran la decisión de la Administración de conceder el permiso de intervención solicitado, aunado a la inexistencia de una valoración técnica formal que la respaldara, por lo que se presume su emisión al margen de los criterios establecidos en el Reglamento de cita, acarreando con ello además, defectos en la motivación del acto.

 

4)      No existe técnicamente justificado el que las obras autorizadas impliquen un bajo o nulo impacto en el carácter patrimonial del bien conocido como Las Acacias, beneficiando con ello la protección de ese patrimonio, en los términos en que lo expresa la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico y su Reglamento, ni tampoco consta que se procure un beneficio para el interés público.-” (El subrayado no es del original).

 

Conforme se puede apreciar de las partes subrayadas de ambos textos, la norma que califica a los hechos investigados es el Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, concretamente, sus artículos 37, 38 y 39, cuyo presunto incumplimiento por la  Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural acarrearía la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido permiso de intervención patrimonial.

 

 

Es así que el órgano director le imputa como primer hecho a la empresa interesada, que la gestión de ese permiso se encontraba sujeta a las disposiciones del Decreto Ejecutivo n.° 32749-C, y en ese línea va dirigida principalmente la instrucción del caso, cuando llama a declarar a la Arq. xxx y al señor xxx, al igual que los alegatos de defensa de la expedientada, en el sentido de que dicho Decreto no les resultaba aplicable, ya que no había entrado en vigencia al momento que gestionaron verbalmente el permiso.    

 

Valga aclarar que, en nuestro criterio, el órgano director actuó dentro del ámbito de competencia fijado por el órgano decisor al momento de nombrarlo, pese a que aquél haya formulado de una manera distinta los cargos en el acto inicial o de apertura. Ya que, en realidad, suponen una concreción de los cuatro puntos que la señora Ministra de Cultura sometió a investigación, con lo cual, el hecho tercero del acto de inicio se corresponde con el hecho primero del acto de nombramiento y en ese orden, el cuarto con el segundo, el segundo con el tercero y el cuarto y el primero con todos los anteriores, pues aclara la razón por la cual la señora Ministra utilizó como fundamento el Reglamento a la Ley n.°7555.   

 

Lo que sí nos parece grave y nos lleva a la consideración de que el procedimiento así instruido podría no ser apto para la anulación del permiso cuestionado, es la conclusión del órgano director de que el Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica no era aplicable. Pues desde esa perspectiva, aún cuando haya recomendado la declaratoria de nulidad por otros motivos, lo cierto es que no lograron acreditar ninguno de los hechos intimados, debido a que todos partían de la premisa de que el referido Reglamento sí resultaba aplicable a la gestión del permiso atribuyendo un posible incumplimiento a varias de sus  regulaciones, concretamente a las establecidas en sus artículos 38 y 39. Lo que al final, como se dijo, no se podía verificar siguiendo la tesis del órgano director, ya que para éste el Reglamento de cita sencillamente no era aplicable al caso concreto.     

 

Correlativamente, tampoco se podría tener por válida la recomendación del órgano director de declarar la nulidad absoluta del permiso, obviando las actuaciones que iban a ser investigadas a la luz de las disposiciones del Reglamento a la Ley n.°7555, pues ello sí supondría una vulneración al Derecho de Defensa de la empresa interesada, por violación a los principios de intimación e imputación. Tal y como se ha afirmado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la propia Procuraduría, no solo es esencial que la Administración realice una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos investigados, sino que también debe proceder a su calificación legal, es decir, definir la normativa que se estima conculcada, a fin de que el expedientado pueda preparar adecuadamente su defensa (ver de la Sala Constitucional, sus resoluciones números 632-99, de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999 y 2005-08804, de las 16:20 horas del 5 de julio del 2005, y de la Procuraduría los pronunciamientos C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, del 25 de setiembre; C-326-2001, del 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; C-090-2006, del 3 de marzo del 2006 y C-401-2008 del 4 de noviembre del 2008).

 

 

De manera que aún cuando en el presente caso el órgano director acuse en su informe final una falta de motivación del acto administrativo, no nos parece que las razones jurídicas que expone ahí para llegar a tal conclusión puedan derivarse o subsumirse dentro de los hechos que le fueron intimados a la empresa interesada en un inicio, ya que la ausencia de fundamento técnico y jurídico en el permiso cuestionado es valorado por el órgano director en el traslado de cargos únicamente a la luz de las disposiciones del Reglamento a la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica.

 

Dicho de otra forma, tanto el órgano decisor como el órgano director limitaron la investigación a verificar si se cumplieron o no los requisitos y criterios técnicos de los artículos 38 y 39 del Reglamento de cita. Con lo cual el órgano director no podía basar su recomendación final en otras razones jurídicas que no fueran las fijadas en el traslado de cargos sin conculcar con ello el Derecho de Defensa de la empresa expedientada.

 

Máxime, que el órgano director tampoco logró acreditar que el juego de planos que presentó la empresa interesada incumplió con los requerimientos del artículo 54 de la Ley n.° 3663, del 10 de enero de 1966, en punto a la firma y número de registro del profesional responsable, y que hubo una discrepancia en su seno respecto a si el permiso otorgado reñía con el Interés Público existente.        

 

 

Por tanto, tomando en cuenta que la Procuraduría no se encuentra vinculada ni a los argumentos ni a la recomendación que emita el órgano director en su informe final, por la sencilla razón, de que ello implicaría renunciar a la competencia que le confiere el legislador en el sentido de que tiene que ser ella y no el órgano director, quien de forma expresa debe pronunciarse acerca del carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada (actual párrafo segundo del inciso 1° del artículo 173 de la LGAP), procederemos de seguido a analizar si el Decreto Ejecutivo n.° 32749-C era aplicable en la gestión del permiso contenido en el oficio CPC-2980-05, con el fin de determinar si el presente procedimiento es o no apto para proceder a su anulación en sede administrativa.  

 

 

IV.             LA APLICACIÓN TEMPORAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA NECESIDAD DE QUE LAS PETICIONES DE LOS ADMINISTRADOS SE HAGAN POR ESCRITO.

 

De conformidad con el artículo 61 del Reglamento a la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, dicha norma empezó a regir a partir de su publicación, que se dio en el Diario Oficial La Gaceta n.°219 del 14 de noviembre del 2005.    

 

Sobre la base de la declaración de la Arq. xxx, autora del acto cuestionado, y del señor xxx, representante de la empresa interesada (antecedente n.°15), el órgano director llega a la conclusión de que no cabe la aplicación del Reglamento de cita, pues la empresa interesada inició la gestión del permiso cuestionado antes de su entrada en vigencia (antecedente n.°18). Lo anterior, pese a que tuvo como probado que las gestiones se dieron de manera verbal e informal y que efectivamente, antes del 6 de diciembre del 2005, fecha en que el señor Marín Carvajal como Director Financiero del Hotel y Casino Del Rey solicita por escrito al Departamento de Patrimonio Histórico el refrendo de los planos del puente peatonal (antecedente n.°3), no consta en ninguno de los expedientes administrativos remitidos documento alguno que sustente el hecho de que la empresa interesada solicitó antes de esa fecha el permiso cuestionado. 

 

Por el contrario, de la prueba testimonial evacuada durante la comparecencia oral y privada se observa cierta inconsistencia al tratar de precisar la fecha en que gestionaron el referido permiso, pues ambos testigos concuerdan en que incluso la habían iniciado con el anterior Director, señor Miguel Herrera Gallegos. Incluso, la Arq. Quirós Bonilla se contradice con lo expresado anteriormente en su oficio CNP-075-2006, del 21 de noviembre y su informe CPC-3153-2006, del 12 de diciembre, ambos del 2006, en los que claramente indica que el Director Financiero del Hotel Del Rey solicita autorización para la construcción del puente peatonal hasta el 6 de diciembre del 2005 (ver puntos 6 y 7 de los Antecedentes, respectivamente). En este último documento llega, además, a afirmar: “A todos los propietarios se les pide lo mismo: una solicitud por escrito y los planos debidamente firmados.” (El subrayado es nuestro).

 

 

Por su parte, el señor Marín Carvajal habla de tres momentos distintos en los que acude al Centro de Patrimonio con la propuesta del puente peatonal, noviembre del 2004 (folio 83 del expediente del procedimiento administrativo), a mitad de año del 2005 – indicando expresamente que con el traslado del antiguo Director del Centro “se corta todo el proceso que se venía dando con respecto a este tema” –  y octubre de ese año.

 

 

Luego, según lo transcribimos en el punto 15 de los antecedentes, el órgano director le pregunta a dicho señor la fecha en que realizó la solicitud de permiso al Centro de Patrimonio, a lo que responde que fue a inicios del 2005, y cuando se le vuelve a preguntar inmediatamente la fecha en que lo hizo bajo la gestión de la Arq. Sandra Quirós, contesta que a inicios de octubre del 2005.

 

Finalmente, el apoderado de la empresa interesada al formular sus alegatos finales termina de comprobar la imprecisión existente en cuanto a las fechas en que se gestionó el permiso, al indicar: “…que a finales del año 2004 e inicios del 2005, Anexo Gran Hotel S.A. inició la solicitud de construcción de un puente peatonal, ante la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural.”

 

No obstante y según se indica también por el órgano director en su informe final, ninguna de esas visitas al Centro, ninguna de las asesorías técnicas a los personeros de la empresa interesada, ninguna de las inspecciones al inmueble Las Acacias y ni tan siquiera la presentación de los planos quedó documentada en el expediente administrativo. Siendo que la única actuación concreta que consta, como se señaló antes, es la solicitud realizada por el señor Edgar Marín, como Director Financiero del Hotel y Casino Del Rey, el 6 de diciembre del 2005, y que dio lugar al oficio cuestionado n.° CPC-2980-05, del 14 de diciembre del 2005, de la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, en virtud del cual se autoriza la construcción del anexo al inmueble conocido como Las Acacias.

 

En este contexto, es menester recordar las nociones generales para determinar y aplicar las normas jurídicas reguladoras del procedimiento administrativo. La primera operación en ese sentido es hallar la norma aplicable, lo que implica encontrar la disposición reguladora del procedimiento en función del objeto de éste, es decir, la que resulte aplicable al supuesto de hecho concreto. Hallada la norma, ha de verificarse si, dado su ámbito de vigencia, despliega su eficacia respecto del procedimiento. Lo que conduce a examinar su vigencia en el tiempo y en el espacio o lo que es lo mismo, sus límites temporales y espaciales.[1]

 

La regla general relacionada con la aplicación en el tiempo de las normas del Derecho Administrativo – que es la que nos interesa – es la que rige al Derecho común, esto es, las normas comienzan su vigencia con la publicación.[2]

 

El artículo 129 de la Constitución Política, en términos similares a como lo hace el artículo 7 del Código Civil, dispone que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.  

 

En el caso concreto de los Reglamentos los artículos 140 y 240.1 de la LGAP establecen que estos actos de alcance normativo producirán sus efectos después de comunicados al administrado a través de su publicación en La Gaceta, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso los producirán desde su adopción.    

 

Conforme a lo dicho, la cuestión de la vigencia del Reglamento a la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica parece no ofrecer mayor complicación, de manera que únicamente sería aplicable a las gestiones iniciadas luego del 14 de noviembre del 2005.  

 

El problema se concreta, entonces, en determinar el día en que se entiende incoado el procedimiento administrativo, que como sabemos, puede iniciar de oficio o a instancia de los interesados (artículo 284 LGAP).[3]

 

Pues bien, a diferencia de lo que concluye el órgano director en el punto 18 de los antecedentes, que tiene por planteada la gestión de la empresa interesada, “al menos materialmente”, desde el mes de octubre del año 2005, debido a que    “…previo a la publicación del reglamento a la Ley N° 7555, no existía en forma clara y precisa un procedimiento definido en el Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, sobre la manera en que debían ser tramitados los permisos amparados en el artículo 9 inciso h) de la Ley N°7555…”; en nuestro criterio, sencillamente no hubo en ese momento petición de parte válida y capaz de surtir efectos, a tenor de la normativa de alcance general y obligatoria vigente, que la Directora del Centro, como funcionaria pública, debió observar por virtud del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y 13 de la LGAP).

 

En efecto, tanto la LGAP, como la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos (n.°8220 del 4 de marzo del 2002), al igual que su reglamento (Decreto Ejecutivo n.°32565-MEIC del 28 de abril del 2005) se encontraban vigentes a la sazón.

 

Siendo que, según lo reiteró la Sala Constitucional en su resolución n.° 2006-011543 de las 15:11 horas del 9 de agosto del 2006, las disposiciones de la LGAP, concretamente en lo relativo al procedimiento administrativo, son de plena aplicación a esta materia dado su carácter de ley “principista”: 

 

 

“VIII.- CONTINUACIÓN.- En todo caso, se advierte al accionante que al tenor de la jurisprudencia constitucional se ha estimado que los derechos fundamentales pueden, y deben ser aplicados y reconocidos, incluso sin que exista una ley de desarrollo, en tanto para su reconocimiento no se requiera de regulación de desarrollo (al respecto, pueden consultarse las sentencias números 0210-90, 0719-90, 2315-95, 4638-96 y 2000-9685). Consecuentemente, en este caso la falta de la promulgación del reglamento ejecutivo para que desarrolle la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico no se ha traducido en la desaplicación o no aplicación de esa normativa legal, todo lo contrario, como bien lo señala la Procuraduría, esta omisión del Poder Ejecutivo no ha sido obstáculo ni impedimento para implementar su vigencia y eficacia, y con ello, efectivizar en nuestro país la tutela del derecho a la cultura y la protección del patrimonio histórico-arquitectónico. Asimismo, tampoco puede estimarse que se den las supuestas " omisiones " acusadas por la accionante, toda vez que en la propia Ley de referencia (de Patrimonio Histórico-Arquitectónico, número 7555) se establece el procedimiento a seguir para la incorporación del patrimonio histórico arquitectónico, con las particularidades del caso en atención al tipo de bien de que se trata; y en lo no regulado en esta ley, debe aplicarse las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, concretamente en lo relativo al procedimiento ordinario (Título II., artículos 214 y siguiente) , en su carácter de ley principista en esta materia –también como lo ha señalado con anterioridad este Tribunal, así, en sentencias número 2003-13140 y 2004-9723–, en tanto, en ausencia de norma específica de un procedimiento especial, son de aplicación las normas y principios de esta ley…” (El subrayado es nuestro).

 

En ese entendido, la LGAP en su artículo 285 señala el contenido al que deberá ajustarse, salvo norma especial, la petición de un administrado, cuyo párrafo tercero es claro en establecer que una petición que no cuente con la firma del peticionario tendrá como efecto directo su rechazo y archivo (Dictamen C-428-2008 del 5 de noviembre de 2008). En igual sentido, la Sala Constitucional en su resolución n.°2005-11812 de las 18:27 horas del 30 de agosto del 2005 indicó:  

 

“IV.- Sobre el fondo. De importancia para la resolución de este asunto, debe indicarse que esta Sala ha reconocido que la Administración no puede rechazar ningún documento sin antes realizar la valoración respectiva del caso. En consecuencia, no es lícito rechazar ad portas una gestión, salvo que adolezca de serios vicios que impidan su tramitación, como la falta de identidad del solicitante, su firma o la falta de precisión en indicar la pretensión, pues de lo contrario se produce una violación a las garantías esenciales petición y pronta respuesta.” (El subrayado no es del original) Ver también los votos números 197-91 de las 14:06 horas del 30 de enero de 1991 y 20060-11782 de las 12:09 horas del 11 de agosto del 2006. 

 

Del mismo modo el artículo 288.1 de la LGAP disponía, y dispone, que la “petición deberá presentarse al órgano competente o a cualquier otro subordinado y deberá extenderse recibo, cuya fecha se tendrá como la de presentación.” (El subrayado es nuestro).

 

Además, tanto el artículo 287 de la LGAP como el 6 de la Ley n.°8220 contemplan la posibilidad de que el administrado pueda subsanar los defectos o completar los requisitos omitidos en su solicitud cuando así se le prevenga por la Administración. Aspecto sobre el que también se ha referido la Sala Constitucional a partir de su voto n.° 2001-01116, de las 17:21 horas del 7 de febrero del 2001, tratándose de solicitudes para obtener autorizaciones, permisos y licencias, de forma que cuando “…la solicitud adolezca de requisitos, lo propio es que la Administración haga la prevención correspondiente, a fin de que aquella sea subsanada.”

 

Del basamento normativo anterior se desprende con claridad que la petición o solicitud de parte – pese a los principios de informalidad, simplicidad, economía, celeridad y eficiencia que informan al procedimiento administrativo[4] – debe al menos formularse por escrito para que pueda tenerse válidamente por hecha y surtir efectos.

 

La razón de ser de ese requisito estriba en las consecuencias tan importantes que se derivan de esta petición o solicitud no solo en su dimensión legal, sino también constitucional. Ya que solo a través de la constatación de la presentación ante la oficina pública de la gestión o petición del particular se puede verificar el respeto a los Derechos constitucionales de Petición y a una Justicia Administrativa Pronta y Cumplida (artículos 27 y 41, respectivamente, de la Constitución Política y 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). De ahí que la Sala Constitucional haya señalado, que aún tratándose de una petición pura y simple, ésta debe hacerse por escrito (pueden consultarse al efecto, entre otros, los votos números 6388-93 de las 8:48 horas, 6570-93 de las 16:12 horas y 6638-93 de las 16:36 horas de los días 3, 14 y 15 de diciembre, respectivamente, del año 1993, 4229-98 de las 16:30 horas del 17 de junio de 1998 y 2004-00459 de las 10:03 horas del 23 de enero del 2004). Es así, que dicho tribunal en el voto n.°588-93 de las 10:33 horas del 8 de febrero de 1993 estimó:

 

“Por otra parte, la pretendida violación al derecho previsto en el artículo 27 de la Constitución Política no se configuró en la especie, porque el recurrente formuló su petición ante uno de los correcurridos, mediante gestión verbal, que no constituye un medio idóneo, según lo ha establecido esta Sala, para tener por planteada ante una determinada autoridad la gestión que se interesa, por lo que el recurso también resulta inadmisible en ese extremo.” (El subrayado no es del original).

 

Brevemente, a fin de no extendernos más de lo debido en este pronunciamiento, la importancia en el plano legal de que conste por escrito la solicitud del interesado, siempre como garantía de sus derechos, consiste en que solo así se pueden verificar los efectos, positivos o negativos, de su gestión a través de las figuras del silencio positivo o del silencio negativo, regulados ampliamente en los artículos 261.3, 330 y 331 de la LGAP, 7 de la Ley n.°8220, 25, 26 y 27 de su Reglamento.   

 

Finalmente se le garantiza el principio de igualdad en el trato que reciba por parte de la Administración (artículo 4 de la LGAP), conocido como “el régimen de cola”, de forma que a su petición se le dé el orden de tramitación debido de acuerdo al momento en que ingresó a la oficina pública respectiva, como así lo recoge el artículo 15 del Reglamento a la Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos:

 

“Artículo 15.—Orden en la tramitación. Las entidades u órganos públicos, guardarán y respetarán el orden riguroso de tramitación en los asuntos de la misma naturaleza de conformidad con su fecha de ingreso. La alteración del orden sólo podrá realizarse cuando exista causa debidamente motivada de la cual debe quedar constancia en el expediente. Las entidades deben llevar un registro de las solicitudes ingresadas, asignándoles un número consecutivo de ingreso. El número de ingreso deberá constar en el acuse de recibido entregado al administrado.

 

El incumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, se considera causa de responsabilidad del funcionario público de conformidad con el artículo 10 de la Ley.” (El subrayado no es del original).

 

Pero, según lo indicamos antes, todas esas garantías a favor del interesado tan solo se pueden hacer efectivas cuando conste su petición por escrito, lo que en el caso bajo estudio, no sucede sino hasta el 6 de diciembre del 2005, cuando el señor Marín Carvajal como Director Financiero del Hotel y Casino Del Rey solicita por escrito al Departamento de Patrimonio Histórico el refrendo de los planos del puente peatonal.

 

Conforme con lo expuesto y la normativa entonces vigente, no se deben confundir todas esas gestiones previas de las que dan testimonio el señor xxx y la Arq. xxx – las cuales bien podrían enmarcarse dentro de las facultades genéricas que el artículo 3 de la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica encomienda al MCJD de brindar asesoría técnica y que los incisos b) y c) del artículo 6 de su Reglamento conferían, antes de que fueran reformados por el artículo 2° del decreto ejecutivo n.°33596 del 20 de febrero de 2007, al Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural de realizar también inspecciones periódicas y emitir las recomendaciones necesarias para la adecuada protección y conservación del patrimonio histórico-arquitectónico – con una petición de parte en sentido estricto, capaz de obligar a la Administración a darle trámite y resolverla expresamente. Las cuales, como bien lo reconoce el órgano director, no quedaron tan siquiera documentadas en el expediente administrativo.

 

Así lo explica la propia Arq. Sandra Quirós Bonilla en el citado informe n.° CPC-3153-2006, del 12 de diciembre del 2006 (ver punto 7 de los antecedentes), en el que se indica: “…Con respecto a los permisos que otorga el Centro, tal como se nos responsabiliza en la ley, nuestra obligación es la de brindar asesoría a los propietarios de edificaciones declaradas Patrimonio Nacional Artículo 3° de la Ley 7555 de Patrimonio Histórico Arquitectónico. Conforme a esta obligación, es usual y deseable que los propietarios se acerquen al Centro a pedir asesoría para elaborar los proyectos que requieran realizar en sus edificaciones. Este es un procedimiento normal y usual en el Centro de Patrimonio…” (La negrita es nuestra).

 

Por tanto la única solicitud formal de parte, debidamente firmada por el representante de la empresa interesada, es la que consta al folio 265 del tomo II del expediente de registro de permisos, presentada hasta el 6 de diciembre del 2005, fecha en que como se explicó antes, ya se encontraba vigente el Reglamento a la Ley del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica. Ergo, el procedimiento incoado por la señora Ministra de Cultura, Juventud y Deportes es apto para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso otorgado para la instalación de un puente peatonal entre Las Acacias y el Hotel de Rey, por lo que procede entrar a conocer por el fondo el asunto planteado.

 

 

V.                SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN ESTE CASO.

 

De conformidad con los hechos que le fueron debidamente intimados a la empresa interesada, este órgano superior consultivo sí encuentra que en la especie nos encontramos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Pues de la lectura integral de los expedientes remitidos y de la propias declaraciones de la Arq. xxx y del señor xxx, es claro que hubo un incumplimiento flagrante de los artículos 38 y 39 del Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico, Decreto Ejecutivo N°32749-C, que vienen a reglamentar a su vez el artículo 9 de dicha Ley, el cual, en lo que interesa, dispone:

 

“ARTICULO 9.- Obligaciones y derechos

La declaratoria de bienes inmuebles como monumento, edificación o sitio histórico, conlleva la obligación por parte de los propietarios, poseedores o titulares de derechos reales sobre los bienes así declarados:

 

(…)

 

h) Recabar la autorización del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes antes de reparar, construir, restaurar, rehabilitar o ejecutar cualquier otra clase de obras que afecten las edificaciones o su aspecto.

 

(…)

 

El Poder Ejecutivo y la municipalidad respectiva estarán obligados a impedir el derribo total o parcial de una edificación protegida.

 

Garantizar que el uso de los bienes protegidos no alterará su conservación y además será congruente con las características propias del inmueble. En todo caso, ese uso no deberá reñir con la moral, las buenas costumbres ni el orden público. (El subrayado no es del original).

 

Por su parte, el artículo 38 del Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica en la redacción vigente al momento en que la empresa interesada gestiona el permiso para ejecutar obras sobre bienes patrimoniales, es decir, antes de la reforma operada por el artículo 16 del Decreto Ejecutivo n.°33596 del 20 de febrero de 2007, establecía:

 

 

“Artículo 38.—Trámite. Para gestionar el permiso correspondiente, el interesado deberá completar el formulario que para ese efecto solicitará en el Centro, dependencia en la que se atenderán las consultas y efectuarán las comunicaciones necesarias.

 

En dicho formulario el interesado deberá especificar la siguiente información: ubicación del bien, detalle del trabajo a realizar, los materiales a utilizar, duración prevista de las obras, profesional encargado, una justificación de la necesidad de llevar a cabo los trabajos, y aportar copia de los planos correspondientes. Además, deberá señalar lugar o medio para atender notificaciones.

 

Ante la ausencia de algún requisito, el Centro prevendrá al interesado para que en un término de hasta diez días hábiles proceda a subsanarlo, caso contrario podrá efectuar el archivo de su gestión. 

 

Presentado el formulario con la totalidad de los requisitos solicitados, el Centro procederá a su estudio, debiendo emitir mediante informe la respuesta respectiva, dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación. En caso de requerirse, el Centro dentro de ese plazo, podrá efectuar inspecciones en el bien con la finalidad de obtener elementos que le permitan un mejor criterio respecto de las obras sometidas a su aprobación.

 

La petición del interesado podrá ser rechazada o acogida total o parcialmente por el Centro, debiendo en caso de rechazo o aceptación parcial, proponer al solicitante medidas alternativas de conservación, siempre que ello resulte técnicamente posible.” (El subrayado no es del original).

 

Conforme con el texto anterior, ciertamente no consta en ninguno de los expedientes remitidos que la empresa interesada haya completado formulario alguno en el que se especifique la información a que hace referencia el párrafo segundo de dicho artículo. Tampoco que la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural le haya hecho prevención alguna a la empresa en ese sentido a efecto de que ésta procediera a subsanarlo.

 

De hecho llama poderosamente la atención que la solicitud del permiso para la construcción del puente peatonal conste al folio 265 del tomo II del expediente de registro de permisos e inmediatamente después, a folio 266, conste el otorgamiento del referido permiso, sin que medie ningún tipo de informe técnico, formulario o acta de inspección entre una u otra actuación. 

 

El artículo 39 del Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico establece a su vez:

 

“Artículo 39.—Criterios. Para la aprobación o rechazo de solicitudes de autorización de trabajos en bienes patrimoniales, el Centro utilizará en la valoración de la información, los siguientes criterios:

 

a)       Las obras que se solicita ejecutar deben conservar el tejido histórico que presenta el inmueble, excepto en aquellos casos en donde la adaptación del espacio sea un imperativo.

 

b)      Los materiales predominantes en la edificación deben respetarse y, en la medida de lo posible, no cambiarse por materiales diferentes o que riñan con el sentido original con que fue planeado el edificio.

 

c)       Las reconstrucciones no se consideraran prudentes salvo una justificación de necesidad demostrada a través del interés de la comunidad, que resulte en una demanda popular de carácter obligante para realizarla.

 

d)            Los traslados de edificaciones, sólo se justificarán ante la existencia de un peligro inminente que atente contra la existencia del inmueble debido a amenazas naturales.

 

En todo caso, la originalidad del inmueble debe conservarse, respetando sus rasgos arquitectónicos y espaciales con la finalidad de mantener un apego a la versión original del edificio.

 

Sólo en casos excepcionales y siguiendo el criterio de adaptación, se podrían considerar modificaciones en una edificación patrimonial. 

 

Para ello, el interesado deberá aportar vía escrita en la misma solicitud, una amplia justificación de la necesidad de realizar dichas variaciones, así como desarrollar una propuesta arquitectónica donde se denote con claridad, que se está minimizando el impacto en la integridad de la edificación histórica y que se está considerando cuidadosamente no dañar el inmueble, tomando en cuenta los criterios señalados en el artículo 3º del presente Reglamento.

 

En estos casos, el Centro analizará la propuesta y emitirá sus criterios al respecto autorizando o no la intervención. No se aceptará ninguna solicitud que atente contra cualquiera de los criterios señalados en el artículo 3º de este Reglamento.”

 

Del oficio n.° CPC-2980-05 que se cuestiona en este procedimiento, tampoco consta que la Directora del Centro haya entrado a valorar si quiera el primer criterio relativo a la conservación del tejido histórico que presenta el inmueble. En ese sentido, el referido permiso carece de toda fundamentación o motivación, por lo que no queda demostrado que la Directora entró a sopesar alguno de los elementos a que se refiere el artículo 39 recién transcrito. Incluso, resultan ser muy aleccionadoras sus declaraciones ante la pregunta del órgano director respecto a si el puente en construcción beneficia a la colectividad: “Yo cuando otorgo un permiso no puedo entrar a valorar esos aspectos, serán las respectivas instituciones las que en ejercicio de su competencia verán esos aspectos. Aclaro que yo del reglamento no tuve participación, sin embargo los criterios que se establecieron para otorgar los permisos, no son referentes a la moralidad o buenas costumbres o interés público como se ha alegado. Los criterios que se deben seguir, son la afectación del tejido histórico, entorno, entre otros. Incluso lo del entorno no estaba previsto primero como factor, fue a raíz de un voto de la sala que surgió posteriormente…” (El subrayado no es del original).

 

Lo anterior, pese a que ya desde el artículo 9 de la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, en su último párrafo – según acabamos de ver – se disponía el deber de garantizar que el uso de los bienes protegidos “no deberá reñir con la moral, las buenas costumbres ni el orden público.”

 

El incumplimiento a los artículos 38 y 39 del Reglamento a la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica es por tanto evidente. Con lo cual, existe un vicio en el motivo del acto, ante la ausencia de este elemento, al no existir ningún fundamento jurídico, técnico o fáctico que lo respalde, lo que a su vez afecta el contenido e impide la realización del fin, dirigido a la efectiva conservación, protección y preservación del patrimonio histórico-arquitectónico costarricense a través del cumplimiento exacto y puntual de estas regulaciones. De ahí que nos encontremos ante una nulidad del permiso, susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta (artículos 131, 132, 133, 158, 165, 166 y 173.1 de la LGAP).

 

 

VI.             CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la autorización otorgada por la Dirección del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio Cultural, mediante oficio CPC-2980-05, del 14 de noviembre del 2005, para la construcción de un puente aéreo que comunicaría el inmueble patrimonio histórico-arquitectónico conocido como Las Acacias con el Hotel del Rey

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, los expedientes y los planos remitidos en su momento.

 

De la señora Ministra de Cultura y Juventud, atento se suscribe;

 

 

 Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto                                          

 

AAM/msch

Adjunto lo señalado.