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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 069
 
  Dictamen : 069 del 10/03/2009   

6 de marzo de 2009

C-069-2009


10 de marzo de 2009


 


Señora


Lilliam Zamora Sandí


Secretaria Municipal a.i.


Municipalidad de Puntarenas


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° SM-423-07-2008 de fecha 9 de julio del 2008, mediante el cual se nos plantean –por así haberlo acordado el Concejo Municipal en sesión ordinaria N° 206 del 27 de junio del 2008- las siguientes interrogantes:


 


1)        Si una sesión se realiza en horas laborales ¿se puede cobrar la dieta si solicita un permiso sin goce de salario? ¿Se puede cobrar la dieta con un permiso con goce de salario?


 


2)        Si estando incapacitado se asiste a las sesiones, ¿procede el pago de éstas, así como los viáticos correspondientes?


 


3)        Si se asiste a una actividad donde se brinda la alimentación por parte de la Municipalidad u otra institución, ¿procede el cobro de viáticos?


 


4)           ¿Se puede cobrar la dieta estando en vacaciones?


 


 


Antes de entrar al fondo de las consultas que se nos plantean, ofrecemos nuestras disculpas por el atraso en que hemos incurrido para dar respuesta a su gestión, todo justificado por motivos de fuerza mayor, fundamentalmente en virtud del elevado volumen de juicios que atendemos, así como de consultas previamente planteadas por otros entes estatales.  


 


1)                     Si una sesión se realiza en horas laborales ¿se puede cobrar la dieta si solicita un permiso sin goce de salario? ¿Se puede cobrar la dieta con un permiso con goce de salario?


 


Este primer aspecto ya ha sido analizado en anteriores oportunidades por parte de esta Procuraduría, tema en el cual nuestro criterio ha sido que resulta improcedente el otorgamiento de un permiso sin goce de salario para asistir a una sesión de un órgano colegiado que se realice en horas laborales, período durante el cual el funcionario que ocupa una plaza asalariada en otra institución debe encontrarse laborando en ésta.


 


Por resultar plenamente aplicable al asunto que aquí nos interesa, nos permitimos retomar en lo conducente nuestro dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, el cual explica las razones que justifican esa posición, con base en las siguientes consideraciones:


 


“7.- Quien desempeña un cargo dentro de la función pública, labora a tiempo completo en una institución pública, ¿puede participar en sesiones de órganos colegiados (Juntas Directivas, Comisiones, Comités) de empresas o instituciones públicas devengando dietas, si dichas sesiones se realizan dentro del horario de la institución en la cual está registrado en planillas, alegando que le dan permiso sin goce de salario en la institución en la cual labora para asistir a las sesiones en horas dentro de la jornada laboral?


 


Para dar cabal respuesta a esta última cuestión, resulta necesario, en primer término, hacer una breve consideración general acerca de los permisos sin goce de salario en las relaciones de empleo público.


           


Ciertamente existen determinadas circunstancias que pueden justificar que al servidor se le otorgue un permiso sin goce de salario, condición en la cual se suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario. Tomando como referencia general las disposiciones contenidas en el numeral 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, por ejemplo, se faculta al jerarca para otorgar licencia sin goce de salario hasta por un mes mediante resolución interna, y tratándose de períodos más prolongados, se exige el estricto cumplimiento de las condiciones que se establecen en cuanto a plazos y motivos que pueden invocarse, entre ellos, asuntos personales del servidor, tratamiento médico, la realización de estudios, ejecución de proyectos especiales, desempeño de cargos en sindicatos, en el extranjero, en organismos internacionales o en otras instituciones del Estado, o cuando su cónyuge sea becario o sea nombrado en el Servicio Exterior y el funcionario deba acompañarlo.


           


En todo caso, tratándose de personas sujetas a una relación de servicio –sea que provengan del Banco Popular o de cualquier otra entidad de la Administración Pública– con apego al Principio de Legalidad, el otorgamiento de este tipo de permisos debe ampararse a una norma, que usualmente se encuentra en reglamentaciones internas que prevén las condiciones y requisitos bajo los cuales puede concederse.


           


Asimismo, no sobra recordar que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad.


           


Ahora bien, tratándose de la separación temporal del puesto para desempeñar otro distinto dentro de la Administración, el permiso supone una cierta prolongación en el tiempo. Tan es así que la causal de nombramiento en otro cargo público (aparte c.5 del citado artículo 33) se permite por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual.


           


Asimismo, aunque el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años igualmente está facultado para desarrollar otras actividades, de tal suerte que eventualmente podría ser nombrado dentro de ese período como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública y devengar las dietas correspondientes, toda vez ahí no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria –cualquiera que sea el momento en que se realicen las respectivas sesiones– ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza.


           


Bajo este orden de ideas, puede advertirse que la licencia sin goce de salario gestionada con la intención de ocupar otro cargo, por su propia naturaleza y en apego a un sentido lógico, implica que ese otro nombramiento si bien es temporal, conlleva una vocación de permanencia mínima en el tiempo, es decir, que se formalice por un período razonable, determinado y continuo, de tal suerte que se produzca una verdadera separación temporal de su puesto.  


 


Por ello no cabe pensar en su otorgamiento por tan solo unas horas, o por ciertos días de forma discontinua o irregular a lo largo del mes calendario, pues ahí no existe una verdadera separación del puesto y por ende tampoco del cumplimiento de las responsabilidades normales de éste, tan es así que el funcionario no podría ser excluido de la planilla. Esto último sumado a los problemas o inconvenientes de carácter administrativo que tal cosa podría implicar, en relación con el efectivo control del tiempo utilizado y su cálculo para ser rebajado del salario.


         


Incluso dejando de lado los inconvenientes administrativos que tal cosa aparejaría de modo inevitable, ubicándonos en el supuesto específico que aquí se consulta, es necesario detenerse a analizar el espíritu de la regla instaurada por la Ley N° 8422 relativa al desempeño simultáneo de cargos públicos, en el sentido de que las sesiones de junta directiva a las cuales va a asistir el funcionario público se realicen fuera de su jornada laboral.


       


Por un lado, se persigue impedir una doble remuneración, es decir, que el funcionario no perciba su salario y a la vez la dieta por su asistencia a las sesiones de un órgano colegiado cuya celebración coincide con su horario de trabajo.


           


Pero además, entendemos que la inteligencia de la norma está igualmente orientada a asegurar que el servidor público se dedique íntegramente a las funciones y responsabilidades que le demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo que a su vez garantiza la sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia y continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud del artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública.


           


Bajo este entendido, y en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que se desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.


           


Nótese que la modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con una intención de flexibilizar la regla, al autorizar la posibilidad de percibir simultáneamente dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea estas disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las labores sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y adecuada prestación del servicio público.


           


Así, como es bien sabido, la Ley N° 8422 se promulgó con el objeto de erradicar una serie de prácticas indebidas o al menos poco recomendables que venían dándose en la función pública, entre ellas el descuido o la desmejora en la atención de sus funciones por parte del servidor que se distrae en otros menesteres ajenos a su puesto, más propios de su interés personal.


 


Así las cosas, a nuestro entender no cabe adoptar una interpretación que favorezca evadir la exigencia que quiso imponer esta nueva legislación, avalando un mecanismo que pretende buscar un amparo en el ordenamiento –en este caso mediante un permiso sin goce de salario– el cual resultaría legítimo sólo en apariencia, habida cuenta de que en el fondo persigue sustraerse abiertamente de la regla impuesta por el legislador, mediante una deformación o desnaturalización de esta clase de licencias.


 


A esta altura de la exposición, reviste particular importancia recordar lo dispuesto por la misma Ley N° 8422, cuando señala:


 


“Artículo 5°.  Fraude de ley.   La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”


 


Con fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos.”


 


            Dada la claridad de la explicación que antecede, no estimamos necesario extendernos en mayores consideraciones sobre el tema, tratándose de un criterio que resulta plenamente aplicable al caso de las sesiones que celebre el Concejo Municipal. 


 


Únicamente resulta conveniente agregar que si –tal como quedó visto– no resulta legalmente válido pretender el otorgamiento de un permiso sin goce de salario para acudir a una sesión del Concejo y cobrar así la dieta respectiva, por supuesto que deviene aún más improcedente la concesión de un permiso con goce de salario para acudir a la sesión del Concejo y cobrar la dieta respectiva en la Municipalidad.


 


Tal cosa aparejaría una indebida superposición horaria, con la consecuente doble remuneración, toda vez que en un mismo período de tiempo el funcionario se encontraría recibiendo su salario de la institución en la que ocupa una plaza regular, y además estaría percibiendo la dieta por asistir a la sesión del Concejo, lo cual a todas luces resulta legalmente improcedente.


 


En efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, debe tenerse presente que la superposición horaria en el desempeño de cargos públicos conlleva un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente (ver dictamen N° C-015-2007 del 29 de enero del 2007).


 


Recordemos que tal exigencia tiende a evitar que las labores y responsabilidades públicas se descuiden o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública.


 


A mayor abundamiento, reviste importancia resaltar que ello constituye una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace el artículo 17 de la Ley N° 8422, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.


 


Lo anterior, por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.


 


Por las razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de la Ley N° 8422, si bien vino a flexibilizar el régimen con respecto a la norma original, en tanto permite al funcionario público recibir dietas adicionalmente al salario, sigue manteniendo la condición relativa a la no superposición horaria en el desempeño de los distintos cargos.


 


            Por todas esas razones, es evidente que sería absolutamente ilegítimo para la Administración otorgar un permiso con goce de salario  con la intención de burlar el régimen legal imperante en esta materia, propiciando que el funcionario incurra en la irregularidad de seguir percibiendo normalmente el salario y además estar percibiendo dietas en otra Administración –en este caso la Municipalidad– en un período que se ubica dentro del horario normal que debe cumplir como asalariado.


 


            Así las cosas, si se llegara a presentar alguna situación excepcional que amerite, por razones muy calificadas e impostergables, efectuar una sesión extraordinaria del Concejo a una hora distinta de la usual, que podría eventualmente coincidir con el horario normal de trabajo que pueda tener algún miembro en otra Administración –situación que, de los términos de la recomendación que contiene el criterio legal que se adjuntó a la consulta, parece ser la hipótesis que le interesa a ese gobierno local (v. gr., en una ocasión especial tal como el recibimiento de un cuerpo representativo de alguna organización, que por razones de tiempo y programa debe ser atendido en horas laborales)– habría de entenderse que dicho funcionario se encontraría legitimado y autorizado para no asistir a tal sesión extraordinaria, dado que, por las razones indicadas, el mismo régimen jurídico se lo impide.


 


En virtud de lo anterior, no cabría tomar su eventual inasistencia como una falta que pueda acarrearle una sanción, toda vez que existe causa justificada que le impide presentarse a la sesión. Asimismo, su lugar habrá de ser tomado por un miembro suplente del Concejo, si fuera del caso, a fin de completar el quórum requerido.


 


2)                    Si estando incapacitado se asiste a las sesiones, ¿procede el pago de éstas así como los viáticos correspondientes?


 


La respuesta a esta segunda interrogante es absolutamente negativa, en razón de que si un funcionario se encuentra incapacitado, no puede desempeñar ningún tipo de labor en su puesto, ni tampoco en otra Administración. En efecto, sobre la naturaleza y efectos de las incapacidades, esta Procuraduría en anteriores ocasiones ha señalado lo siguiente:


 


“I.       LAS INCAPACIDADES COMO CAUSALES JURIDICAS DE SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO O RELACIÓN DE SERVICIO.


       


Nuestra legislación laboral establece que es tiempo de trabajo efectivo, aquel en que el trabajador deba permanecer a las órdenes o disposición del patrono o su representante (numeral 137 del Código de Trabajo). Consecuentemente, tanto el contrato de trabajo, como las relaciones de servicios laborales, tratándose éstas de la Administración Pública, tienen la vocación jurídica de permanecer indefinidamente con su contenido de derechos y obligaciones entre las partes contratantes. Entre ellas destaca la prestación efectiva del trabajo o servicio de parte del servidor, empleado o trabajador, y su respectiva remuneración como contraprestación jurídica a cargo del patrono.


       


Uno de los efectos de esa relación es precisamente la prestación de servicio como uno de sus elementos integrantes y distintivos. Así lo encontramos enunciado en el artículo 18 del Código de Trabajo. Consecuentemente, la relación de servicio está caracterizada por ser de tracto sucesivo y sólo en determinadas situaciones puede ser suspendida, interrumpida o finalizada con las respectivas consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico. No obstante, existen diversas razones o causas por las cuales la prestación efectiva del trabajo o del servicio, se ve interrumpida o suspendida. Entre ellas podemos citar las licencias y permisos, las vacaciones, la suspensión disciplinaria o para investigación, y las incapacidades por enfermedad o accidente. (numerales 73 a 79 del Código de Trabajo).


       


Sobre las incapacidades, el artículo 79 del Código de Trabajo dispone en lo que interesa que:


 


"Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses."


 


II.      EFECTOS JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.


       


En nuestro Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las partes.


 


"La suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio acordado y del salario o retribución correspondiente." (ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición, 1981, p.518.)


       


Con motivo de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense del Seguro Social).


       


Durante la incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente, pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible, excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores diferentes.


       


Ahora bien, estimamos de importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 del referido Código. Así, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-068-2000, señaló, en lo que interesa que:


 


"En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo conducente, dice: "V).-


 


En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula - como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior." . (Voto Constitucional N° 4571-97. El subrayado no es del original).” (Dictamen N° C-322-2003 del 9 de octubre de 2003)


 


Suponemos que la pregunta específica contenida en este punto se refiere al supuesto de que el funcionario haya sido incapacitado con respecto al cargo que ocupa remunerado salarialmente, y pretenda, durante ese período de incapacidad, presentarse a las sesiones del Concejo Municipal y cobrar las dietas correspondientes, o bien el pago del viáticos si es que éste procediera.


           


No puede perderse de vista que la naturaleza y el sentido de la incapacidad parte de la acreditación, por valoración del médico competente, de que la persona está afectada por una disminución o alteración de sus capacidades normales físicas o psíquicas que le impiden la normal de su trabajo, de ahí que temporalmente se suspende para el servidor su obligación de presentarse a laborar, con el fin de que reciba el tratamiento adecuado y guarde el reposo necesario para su recuperación.


 


Bajo ese entendido, si un funcionario ocupa una plaza ordinaria en la Administración y adicionalmente forma parte de un Concejo Municipal –a cuyas sesiones acude una vez terminada su jornada ordinaria diurna– es obvio que si está incapacitado para laborar en su puesto, por paridad de razón tampoco se encuentra en condiciones de asistir a las sesiones del Concejo durante el período por el cual se le otorgó la incapacidad.


 


No podemos dejar de expresar que admitir lo contrario significaría desacatar abiertamente las prescripciones médicas que le fueron indicadas al funcionario, pero sobre todo conllevaría un irrespeto y finalmente un fraude al régimen de seguridad social, habida cuenta de que se estaría desnaturalizando  el sentido de la protección que brinda el seguro de salud, o bien cometiéndose un fraude, si es que el funcionario ha obtenido este beneficio sin necesitarlo realmente, pues si no está en condiciones de asistir a su trabajo durante el día, tampoco puede estarlo para acudir a las sesiones del Concejo que se celebran fuera de su jornada laboral.


 


Por todas las razones indicadas, la respuesta es que no cabe el pago de dietas ni viáticos a un funcionario que está incapacitado, por razón de que deviene absolutamente irregular e ilegal que un servidor participe de las sesiones del Concejo mientras se encuentre bajo esa condición.


 


A mayor abundamiento, valga mencionar que la anterior posición resulta congruente con las regulaciones dictadas por la Caja Costarricense de Seguro Social en esta materia. En efecto, el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social (N° 7082 del 3 de diciembre de 1996 y sus reformas),  en lo que aquí nos interesa, dispone:


 


“Artículo 10.—Para los efectos de este Reglamento se entiende por:


 


(…)


 


Incapacidad: Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta.


 


Artículo 37º. De la pérdida del derecho al pago de subsidios.


 


El asegurado que incurra en fraude, adultere documentos o haya inducido a engaño al médico tratante, pierde el derecho al subsidio. Igual sanción rige respecto del asegurado que se ocupe de labores remuneradas durante el período de incapacidad, o se niegue a cumplir las prescripciones médicas que se le impartan. En estas dos últimas hipótesis, el pago, sin derecho al reintegro de los subsidios suspendidos, se reanudará en cuanto el asegurado haya modificado su conducta.”


 

Por su parte, el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud (N° 7897 del 14 de octubre del 2004), dispone en lo conducente:

 


“Artículo 2º—Del campo de aplicación y de la responsabilidad administrativa, civil y penal sobre el otorgamiento de incapacidades y licencias.


 


a)                  Del campo de aplicación: (…)


 


El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador (a) y su reincorporación al trabajo,  pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos en el Reglamento del Seguro de Salud.


 


El trabajador (a) incapacitado queda inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de lealtad y buena fe a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia desleal.” (el subrayado es nuestro)


 


Del elenco de normas citadas queda en evidencia que el sentido y finalidad del otorgamiento de una incapacidad para el funcionario exige que guarde el reposo recomendado por el médico tratante, puesto que se parte de la premisa básica de que la persona no está en condiciones de trabajar.


 


De ahí que el funcionario en esa condición no puede ni debe efectuar otras labores o actividades, menos aún con el propósito de obtener algún tipo de remuneración, de tal suerte que, reiteramos, la respuesta a la interrogante que nos ocupa en este punto ha de ser negativa, pues el funcionario que se encuentra incapacitado no puede ni debe asistir a una sesión del Concejo, y mucho menos percibir el pago de la correspondiente dieta o de viáticos.


 


 


3)                   Si se asiste a una actividad donde se brinda la alimentación por parte de la Municipalidad u otra institución, ¿procede el cobro de viáticos?


 


En el tema del pago de viáticos, la línea que en la actualidad sostiene esta Procuraduría General es que, por tratarse del uso y disposición de fondos públicos, nos encontramos ante materia que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que es ese órgano el indicado para pronunciarse, con carácter vinculante, en relación con una interrogante como la planteada en este punto.


 


            Así, mediante nuestro dictamen N° C-070-2003 del 13 de marzo del 2003 –precisamente en un tema relacionado con el pago de viáticos– señalamos lo siguiente:


 


“En vista de que estamos en presencia de una materia –Hacienda Pública-, en la cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente, no podemos ni debemos ejercer la función consultiva en este caso. Al respecto, en otros casos similares cuando hemos declinado la competencia (véase el dictamen C-291-2000 de 26 de noviembre del 2000), señalamos lo siguiente:


 


“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


‘ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’ "


   


En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados, la Contraloría General de la República asumió la competencia en este caso, llegando a la conclusión que el pago de viáticos para los miembros de la Junta Directiva RESULTA IMPROCEDENTE. En vista de lo anterior, la Procuraduría General de la República deniega el trámite de la consulta incoada por usted.”


 


            Sin perjuicio de lo anterior, simplemente valga hacer la observación de que la filosofía que parece inspirar la normativa general sobre la materia parece incompatible con la posibilidad consultada. Lo anterior, por cuanto el actual “Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos” emitido por la Contraloría General de la República (Resolución N° 4-DI-AA-2001 del 10 de mayo de dos mil uno) en ejercicio de la atribución expresamente otorgada mediante los artículos 1º y 5º de la Ley Nº 3462 del 26 de noviembre de 1964, establece, entre otras cosas, lo siguiente:


 


“Artículo 2º.- Concepto. Por viático debe entenderse aquella suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, efectivamente realizados, que los entes públicos reconocen a sus servidores cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo.


 


 


Artículo 39º.- Gastos financiados por el órgano auspiciador.


 


Ningún ente del sector público podrá girar suma alguna por concepto de gastos de viaje y de transporte, si éstos son financiados por el organismo auspiciador de un cónclave, seminario o congreso, al funcionario que asistiere en su representación. Si se determina que la asignación otorgada por el organismo auspiciador resulta inferior a la tarifa autorizada en el Artículo 34º para el lugar a visitar, la autoridad superior del ente público respectivo, podrá conceder al funcionario una suma complementaria, de forma que, conjuntamente con la asignación financiada o dada, no exceda el monto de la tarifa autorizada ni la limitación indicada en el artículo anterior.”


 


            Así las cosas, y sin pretender ahondar en el análisis del tema –dado el aspecto de competencia ya explicado– simplemente valga hacer notar que las disposiciones parecen partir de la premisa de que el aporte económico que se brinda al funcionario mediante los viáticos se encuentra destinado a sufragar los gastos en que efectivamente deba incurrir el funcionario con motivo de las actividades en las que representa a la institución.


 


En consecuencia, si a la Administración le consta que los gastos de alimentación serán cubiertos efectivamente por alguna institución organizadora del evento de que se trate, pareciera que no cabe pensar en la asignación de ese pago, toda vez que estaría ausente el motivo que lo justifica. Ergo, mucho menos procede tal erogación en caso de que sea la propia Municipalidad la que cubre los gastos de la actividad.


 


            Tal es la lectura que, a nuestro entender, cabría darle a las regulaciones existentes sobre esta materia. No obstante, un supuesto como el consultado finalmente debe ser definido por la Contraloría General, de ahí que específicamente en el caso de esta pregunta lo manifestado debe tenerse como una opinión de este Despacho, carente de efecto vinculante para esa Municipalidad.


 


4)                     ¿Se puede cobrar la dieta estando en vacaciones?


 


Del planteamiento de esta interrogante no queda claro a cuál supuesto se refiere puntualmente: a) si se trata de que a un funcionario asalariado en otra Administración se pretenda otorgarle vacaciones para asistir a sesiones que vayan a realizarse dentro de su jornada ordinaria, es decir, en horas hábiles, o bien, b) que se trate de que un funcionario se encuentre disfrutando de sus vacaciones normalmente, y fuera de la jornada, asista a las sesiones. Nótese que en este segundo supuesto el funcionario estaría asistiendo bajo las mismas condiciones en las que lo hace aún si no estuviera disfrutando de vacaciones, pues se trataría de sesiones realizadas fuera de la jornada habitual de trabajo.


 


El primer supuesto ya ha sido objeto de consulta a esta Procuraduría en anteriores ocasiones, de tal suerte que lo procedente es remitirnos a nuestro dictamen N° C-271-2006 del 5 de julio del 2006, en el cual, luego de explicar la naturaleza del instituto de las vacaciones, y los alcances del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), señalamos puntualmente lo siguiente:


 


“Así las cosas, debe tenerse presente que, a pesar de que el funcionario se encuentre disfrutando de su período de vacaciones, ello no enerva la sujeción al régimen de empleo público, y bajo ese esquema, el funcionario tampoco puede apartarse de los deberes éticos que se hayan ínsitos en su relación de servicio.


 


Desde esa perspectiva, debe tenerse presente que las reglas instauradas por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito persiguen erradicar una serie de prácticas indebidas o al menos poco recomendables que venían dándose en la Administración Pública, y una de esas reglas es justamente implementar un orden en la percepción de remuneraciones por parte de los funcionarios públicos, de ahí que la posibilidad para los asalariados de percibir el pago de dietas quedó sujeta de modo estricto a la condición de que su participación en el órgano colegiado de que se trate se produzca fuera de su jornada laboral.


 


Bajo ese entendido, estimamos improcedente que, con el fin de evadir esa restricción, se acuda al disfrute de las vacaciones, pretendiendo por esa vía legitimar la asistencia a las sesiones de junta directiva que se celebran durante la jornada laboral.


 


Además, en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a respetar íntegramente el régimen de empleo público, y parte importante de ello, según quedó explicado, es disfrutar de su período de vacaciones respetando la finalidad que tal instituto posee, sin desnaturalizarlo con el fin de evadir el bloque de legalidad.


 


Así las cosas, nótese que la modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con la intención de autorizar la percepción simultánea de dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas uno de los objetivos que permea estas disposiciones es que no se gire una doble remuneración dentro de un mismo lapso de tiempo.


 


Y, como quedó visto, durante el período de vacaciones el funcionario sigue percibiendo normalmente su salario, aunque se encuentra suspendida de modo temporal su obligación de presentarse a laborar, justamente con la finalidad de que disfrute de un período de descanso efectivo, tal como se explicó ampliamente líneas atrás.


 


Así las cosas, a nuestro entender no cabe adoptar una interpretación que favorezca evadir la exigencia que quiso imponer esta nueva legislación –en el sentido de que el asalariado sólo puede devengar dietas fuera de su jornada ordinaria– avalando un mecanismo que pretende buscar un amparo en el ordenamiento, el cual resultaría legítimo sólo en apariencia, habida cuenta de que en el fondo persigue sustraerse abiertamente de la regla impuesta por el legislador, mediante una deformación o desnaturalización del beneficio de las vacaciones.


 


A esta altura de la exposición, reviste particular importancia recordar lo dispuesto por la misma Ley N° 8422, cuando señala:


 


“Artículo 5°.   Fraude de ley.  La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”


 


En consecuencia, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice su período de vacaciones para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados devengando el pago de las respectivas dietas, tanto porque con ello se produce un fraude de ley a la regla contenida en el numeral 17 de la citada normativa, como por el hecho de que se estaría produciendo una doble remuneración, habida cuenta de que el funcionario que se encuentra en vacaciones continúa recibiendo el pago normal de su salario.


 


A mayor abundamiento, y dados los términos del criterio legal que se aportó en la primera de las consultas sobre el tema planteadas ante esta Procuraduría, valga señalar que igualmente en la ya citada opinión jurídica N° OJ-107-2004 se explicó profusamente el aspecto de que una práctica o costumbre administrativa contra legem bajo ninguna circunstancia puede convertirse en fuente de derecho, y mucho menos generar derechos adquiridos para el funcionario. Antes bien, la Administración se encuentra en el deber de erradicar toda práctica que se haya venido siguiendo en contra de los mandatos del ordenamiento jurídico.”


 


     A la luz de las anteriores consideraciones, queda claro que, al igual que lo manifestamos en relación con los permisos con o sin goce de salario, no es procedente que se otorguen vacaciones para asistir a sesiones del Concejo que se celebren en horas hábiles dentro de las cuales el funcionario normalmente se encontraría laborando en la otra Administración en la que ocupa una plaza ordinaria.


 


 


Ahora bien, pasando al segundo supuesto, en donde simplemente el funcionario se encuentre disfrutando de sus vacaciones en otra institución, y asiste –en horario fuera de horas hábiles– a las sesiones del Concejo, estimamos que en este caso estaría legitimado tanto para asistir como para cobrar la dieta correspondiente, toda vez que mientras la sesión se celebre en horas que no coincidan con su horario de trabajo en la otra institución, no se estaría incurriendo en una superposición horaria (que es la exigencia contenida en el artículo 17 de la Ley N° 8422), ni tampoco, en tal caso, se estaría desnaturalizando el instituto de las vacaciones.


 


Esto último en razón de que, durante las horas de la jornada habitual de trabajo en la institución en la que ocupa una plaza remunerada salarialmente, el funcionario sí estaría disfrutando en forma efectiva sus vacaciones, (período en el cual se encuentra percibiendo normalmente su salario) y luego de ello, estaría asistiendo fuera de ese horario a las sesiones del Concejo, como igual lo podría hacer si encontrara laborando normalmente.


 


En otras palabras, mientras las sesiones del Concejo se realicen fuera del horario normal de trabajo que el funcionario tiene en la otra institución donde ocupa una plaza remunerada salarialmente,  puede asistir a las sesiones y cobrar la dieta correspondiente, tanto si ha laborado normalmente durante el día o si ha estado disfrutando de vacaciones.


 


 


CONCLUSIONES


 


1.-        Si el funcionario es asalariado en otra Administración, no resulta posible que acuda a las sesiones del Concejo dentro de su jornada laboral, alegando que cuenta con un “permiso sin goce de salario” concedido durante las horas en que se celebran tales sesiones (lo cual conllevaría una desnaturalización de esta clase de licencias), pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos.


 


2.-        Deviene aún más improcedente la concesión de un permiso con goce de salario para acudir a la sesión del Concejo y cobrar la dieta respectiva en la Municipalidad, pues tal cosa aparejaría una indebida superposición horaria, con la consecuente doble remuneración, toda vez que en un mismo período de tiempo el funcionario se encontraría recibiendo su salario de la institución en la que ocupa una plaza regular, y además estaría percibiendo la dieta por asistir a la sesión del Concejo, lo cual a todas luces resulta legalmente improcedente.


 


3.-        Si se llegara a presentar alguna situación excepcional que amerite efectuar una sesión extraordinaria del Concejo a una hora que coincida con el horario normal de trabajo que pueda tener algún miembro en otra Administración, habría de entenderse que dicho funcionario se encontraría legitimado y autorizado para no asistir, de tal suerte que no cabría tomarlo como una falta que pueda acarrearle una sanción, toda vez que existe causa justificada que le impide presentarse a la sesión.


 


4.-        Si el funcionario está incapacitado para laborar en el puesto que ocupa como asalariado, por paridad de razón tampoco se encuentra en condiciones de asistir a las sesiones del Concejo durante el período por el cual se le otorgó la incapacidad. Es decir, el funcionario que se encuentra incapacitado no puede ni debe asistir a una sesión del Concejo, y mucho menos percibir el pago de la correspondiente dieta o de viáticos.


 


5.-        En el tema del pago de viáticos, por tratarse del uso y disposición de fondos públicos, nos encontramos ante materia que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que es ese órgano el indicado para pronunciarse, con carácter vinculante, en relación con una interrogante como la planteada en este punto.


 


6.-        Sin perjuicio de lo anterior, nótese que la normativa sobre la materia parece partir de la premisa de que el aporte económico que se brinda al funcionario mediante los viáticos se encuentra destinado a sufragar los gastos en que efectivamente deba incurrir el funcionario con motivo de las actividades en las que representa a la institución. En consecuencia, si a ese gobierno local le consta que los gastos de alimentación serán cubiertos efectivamente por alguna institución organizadora del evento de que se trate, pareciera que no cabe pensar en la asignación de ese pago, toda vez que estaría ausente el motivo que lo justifica. Ergo, mucho menos procede tal erogación en caso de que sea la propia Municipalidad la que cubre los gastos de la actividad.


 


7.-        No es procedente que se otorguen vacaciones para asistir a sesiones del Concejo que se celebren en horas hábiles dentro de las cuales el funcionario normalmente debe estar laborando en la otra Administración en la que ocupa una plaza ordinaria.


 


8.-        Mientras las sesiones del Concejo se realicen fuera del horario normal de trabajo que el funcionario tiene en la otra institución donde ocupa una plaza remunerada salarialmente, estando en vacaciones otorgadas por dicha institución puede asistir a tales sesiones y cobrar la dieta correspondiente.


 


            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora Adjunta


ACG/msch