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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 030 del 23/03/2009
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 030
 
  Opinión Jurídica : 030 - J   del 23/03/2009   

OJ-030-2009


23 de marzo del 2009


 


Diputado


Mario Núñez Arias


Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor Diputado:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su nota de 13 de octubre del 2008, en la cual nos consulta sobre la legalidad de los permisos de pesca emitidos por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro.


 


            De los documentos que acompañan a su nota, se desprende que la consulta se realiza en carácter de miembro de la Subcomisión especial para investigar eventuales daños ambientales ocasionados en el citado Refugio, conformada dentro de la Comisión Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función legislativa.


 


a)                 Pesca en refugios nacionales de vida silvestre


 


            La primera disposición a tomar en cuenta para efectos de su consulta es el artículo 9° de la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de 1° de marzo del 2005, que establece:


 


Artículo 9º- Prohíbense el ejercicio de la actividad pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas.


El ejercicio de la actividad pesquera en la parte continental e insular, en las reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre y humedales, estará restringido de conformidad con los planes de manejo, que determine para cada zona el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en el ámbito de sus atribuciones. (…)


 


La vigilancia de la pesca en las áreas silvestres protegidas indicadas en este artículo, le corresponderá al MINAE, que podrá coordinar los operativos con el Servicio Nacional de Guardacostas. (…)”


 


            De acuerdo con esta norma, sí podría permitirse la actividad pesquera en los refugios nacionales de vida silvestre, siempre y cuando exista un plan de manejo emitido por el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones  que avale su sostenibilidad y determine las condiciones en que se va ejercer. El inciso 35 de la Ley No. 8436 define el plan de manejo de un área silvestre como “el conjunto de normas técnicas y científicas que regulan las actividades por desarrollar en el área silvestre y su entorno”.


 


            Atinente a esta permisión, encontramos las siguientes palabras de los exdiputados Quírico Jiménez Madrigal y Rodrigo Alberto Carazo Zeledón en las actas de discusión legislativa del expediente No. 15065 y que corresponde a la Ley No. 8436:


 


“DIPUTADO QUÍRICO JIMÉNEZ MADRIGAL: (…) Yo le comentaba al diputado Huezo que lleva razón la Sala en ese sentido, porque ya en estos momentos es prohibido la pesca en parques nacionales, en el mar, principalmente, la Isla del Coco, y obviamente los canales del Tortuguero, que es parque nacional, pero sí queda abierta la pesca deportiva porque recuerdo que hubo una discusión, yo como miembro de esa comisión ad hoc que analizó la Ley de Pesca, en los refugios de vida silvestre, y recuerdo que el Ministerio de Ambiente y Energía –en palabras del señor Ministro- nos dijo que esta actividad es muy importante para muchos sitios como por ejemplo el refugio de vida silvestre en Barra del Colorado, y está en la Zona Atlántica norte del país, y por eso fue que estas áreas quedaron fuera del artículo que menciona que es prohibido la pesca deportiva en parques nacionales.” (Acta No. 116 de 14 de diciembre del 2004, folios 1901 y 1902).


 


“DIPUTADO RODRIGO ALBERTO CARAZO ZELEDÓN: (…) Entonces, lo que no es posible de ninguna forma será la realización de pesca deportiva en tres tipos particulares de áreas silvestres protegidas. ¿Cuáles? Las establecidas en el primer párrafo del artículo 9; es decir, los parques nacionales, los monumentos naturales y las reservas biológicas.


            En consecuencia, sí será permitida la pesca deportiva de conformidad con los planes de manejo que defina el Ministerio de Ambiente y Energía en otras áreas silvestres protegidas, como lo son los refugios nacionales de vida silvestre y humedales, las reservas forestales y las zonas protectoras.” (Ibíd., folio 1903).


 


            Sobre los planes de manejo a que queda sujeta la actividad pesquera en los refugios nacionales de vida silvestre, habría que citar aquí, para el caso del de Caño Negro, el artículo 3° de la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas (“Convención de RAMSAR), aprobada mediante Ley No. 7224 de 9 de abril de 1991:


 


            Artículo 3.- Las partes contratantes deberán elaborar y aplicar sus planes de gestión de forma que favorezcan la conservación de las zonas húmedas inscritas en la "Lista" y, siempre que ello sea posible, la explotación racional de los humedales de su territorio.[1]


 


Para ello, entre otras cosas y de ser posible, deberá tomarse en cuenta también la integración de los aspectos culturales de las comunidades locales asociadas al humedal:


 


“LA CONFERENCIA DE LAS PARTES CONTRATANTES


 


(…)


19. ALIENTA ADEMÁS a las Partes Contratantes a que, dentro de sus marcos nacionales y jurídicos y en la medida de sus recursos disponibles y capacidades:


 


(…)


 


c)                  incluir los aspectos pertinentes del patrimonio cultural tanto en la preparación como en la ejecución de los planes de gestión de los humedales; (…)”


 


(Resolución VIII.19: Principios orientadores para tomar en cuenta los valores culturales de los humedales para el manejo efectivo de los sitios. Octava Reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes[2]).


 


Igualmente, el indicado plan de manejo debe estar respaldado en un estudio de impacto ambiental debidamente aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Para un caso similar dentro del mismo Refugio Nacional de Fauna Silvestre de Caño Negro recalcó la Sala Constitucional:


 


“VII.- CASO CONCRETO. En lo que respecta al proyecto en cuestión, el Director del Área de Conservación Arenal Huetar Norte, junto con el   Administrador del Refugio de Vida Silvestre Caño Negro aportaron estudios e investigaciones   -que si bien es cierto, hacen un análisis pormenorizado de la situación- que datan de los años 1990, 1991 y 1993 (folios 57- 112).   Así, queda debidamente acreditado que el proyecto efectuado en el Refugio de Vida Silvestre Caño Negro autorizado por el Área de Conservación Arenal Huetar Norte mediante resolución No. 001-RNVSCN (folios 53-55) y referido a la recolección, incubación y comercialización de tortugas de río, no cuenta con estudio de impacto ambiental alguno expedido por la Secretaría Técnica Ambiental, ni posee estudios científicos actualizados , que indiquen –tal y como lo citó el recurrente- el grado de viabilidad ambiental de la actividad autorizada, ni una cuantificación de las tortugas que pueden ser tomadas para el comercio. S e trata de documentos que no señalan índices actuales del proyecto, puesto que se efectuaron hace más de 10 años. Lo anterior, hace imposible que a la fecha se conozcan los resultados y avances positivos o negativos del proyecto como tal, el cual se viene ejecutando desde hace 14 años, siendo que las propias autoridades recurridas reconocen que no existen estudios actualizados que reflejen la conformidad del proyecto con el uso racional y adecuado de los recursos. Bajo tales antecedentes, resulta procedente acoger la pretensión de amparo, toda vez que la actividad desarrollada por la Asociación de Tortugueros de Caño Negro- no cuenta con estudios científicos actualizados , ni contaba –tal y como lo citaron los recurridos- con un biólogo regente que fiscalizara la actividad en cuestión. En este sentido conviene destacar, que este Tribunal Constitucional, en consonancia con el principio de tutela al desarrollo sostenible, no se opone a aquellas actividades –como la del caso bajo examen-    que resulten beneficiosas en términos económicos para los pobladores de la zona; sin embargo, las mismas deben de efectuarse de conformidad con la normativa estipulada para tales efectos, entiéndase el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente y los artículos 82 y 83 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre. Este Tribunal observa que el proyecto se viene ejecutando desde el año 1990, no obstante, el permiso que ahora se cuestiona data del año 2003, fecha en la cual ya se encontraban vigentes las Leyes de Conservación de la Vida Silvestre y Orgánica del Ambiente.    Por dicha razón, las obligaciones contenidas en dichas leyes eran aplicables y de obligado y estricto acatamiento para aprobar el permiso de explotación cuestionado. En efecto, la autorización debió otorgarse con criterios de conservación y de estricta “sostenibilidad” en la protección de los recursos naturales, comprobándose mediante la presentación de una evaluación de impacto de la acción por desarrollar, siguiendo   la metodología técnico científica que se aplica al respecto. Sobre esta base, ha de entenderse que, si bien esta Sala es consciente de los beneficios que genera el proyecto a los pobladores de la zona, el permiso para efectuar dicha actividad debe adecuarse a lo dispuesto en esta sentencia y a la normativa infraconstitucional correspondiente, para hacer efectivo el derecho constitucionalmente tutelado a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado, procurando el goce y la utilización racional de los recurso naturales. (Voto No. 1174-2005 de las 15 horas 12 minutos del 8 de febrero del 2005).[3] 


 


A lo anterior, el artículo 1° del Decreto No. 34967-MINAET del 6 de noviembre del 2008, que fija, entre otras cosas, regulaciones para la pesca dentro de áreas silvestres protegidas, estaría añadiendo la condición de que se trate de programas de manejo de poblaciones que realice el Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones:


 


“Artículo 1.—Se prohíbe la caza mayor y menor, los torneos de caza y liberación, la caza menor de aves canoras y de plumaje, la pesca en parques nacionales, “con excepción de lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Servicio de Parques Nacionales, Nº 6084, de fecha 24 de agosto de 1977 y el inciso c) del artículo 21 de este Decreto”, reservas biológicas, monumentos naturales, reservas forestales, zonas protectoras, reservas indígenas, “excepto la caza de subsistencia para los indígenas residentes”, refugios de vida silvestre, “salvo cuando se trate de programas de manejo de poblaciones que realice el Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones”, y las fincas sometidas al Régimen de pago de servicios ambientales y aquellas que se encontrasen bajo la administración de las Áreas de Conservación.


 


b)      Autoridad competente para la emisión de licencias de pesca


 


            En cuanto a la entidad competente para el otorgamiento de las licencias de pesca en el Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro, tenemos los artículos 7, inciso f), y 63 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992, que le otorga potestad al Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para hacerlo respecto de la pesca continental e insular:


 


“Artículo 7.- La Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Ambiente y Energía tiene las siguientes funciones en el ejercicio de su competencia:


(…)


f) Extender o denegar los permisos de caza, pesca continental o insular, extracción de flora y cualquier permiso para importar o exportar flora o fauna silvestres.(…)”


 


 


“Artículo 63.- La licencia de pesca continental e insular será expedida por la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Ambiente y Energía, previa solicitud y pago del canon correspondiente establecido en esta Ley.”[4]


 


            Dicho artículo guarda relación con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley de Pesca y Acuicultura en punto a las atribuciones del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones respecto del control de la pesca en aguas continentales, concepto dentro del cual entiende incluido el de refugios nacionales de vida silvestre:


 


Artículo 13.- El INCOPESCA ejercerá el control de la actividad pesquera y acuícola que se realice en aguas marinas e interiores y brindará asistencia técnica a la actividad acuícola en aguas continentales y marinas. En aguas continentales, la protección de los recursos acuáticos le corresponderá al MINAE. Dentro de estas últimas estarán comprendidos los ríos y sus desembocaduras, los lagos, las lagunas y los embalses, incluso las áreas declaradas como reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, manglares, humedales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre y monumentos naturales, con apego a la legislación vigente y a lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados, en especial en el RAMSAR. (…)”


           


            No obstante lo anterior, esta misma Ley contiene otras disposiciones que podrían generar la duda en torno a si más bien esta competencia en el otorgamiento de licencias de pesca le corresponde al INCOPESCA. Sobre la definición de licencia señalan los artículos 2°, inciso 20, y 101 de esa Ley:


 


            “Licencia: Acto administrativo mediante el cual el INCOPESCA le confiere a una persona física o jurídica el derecho para que realice en una determinada embarcación, en los términos y las condiciones establecidos en dicho acto, la extracción y el aprovechamiento sostenible de recursos marinos, pesqueros e hidrobiológicos en aguas marinas y continentales.” [5]


 


            Como se ve, la Ley No. 8436 extiende la competencia del INCOPESCA para el otorgamiento de licencias de pesca aún a las aguas continentales. Sin embargo, al leer la definición que dicha Ley confiere a recursos marinos pesqueros y recursos hidrobiológicos, que remite a la de biomasa pesquera, tal parece que tales recursos se encuentran ligados exclusivamente al mar:


 


38. Recursos marinos pesqueros: Todos los organismos vivos cuyo medio y ciclo de vida total, parcial o temporal se desarrolle dentro del medio acuático marino, y que constituyan flora y fauna acuáticas susceptibles de ser extraídas sosteniblemente.


 


37. Recurso hidrobiológico: Recurso equivalente a biomasa pesquera.


 


12. Biomasa pesquera: Materia total de los seres que viven en un lugar determinado del mar o el océano, expresada en peso por unidad de área o de volumen.”


 


            Parece, entonces, un artículo de difícil aplicación respecto de las aguas continentales, en la medida, en que en ellas no se encontrarían normalmente recursos marinos pesqueros o hidrobiológicos, con el significado que la Ley No. 8436 les da. Surge la interrogante de si el legislador habrá confundido para esta norma los términos de aguas continentales con los de aguas interiores, respecto de las cuales si podrían hallarse tales recursos marinos:


 


“7. Aguas marinas interiores: Aguas marinas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial y hasta donde el agua marina puede ingresar, tales como dársenas (puertos), manglares, esteros, lagunas costeras, golfos, bahías, desembocaduras o deltas comunicados permanente e intermitentemente con el mar, siempre que sean accesibles o navegables para buques de navegación marítima.”


           


            Recuérdese que respecto de éstas (aguas interiores), en conjunto con las aguas marinas, la Ley No. 8436 le concede al INCOPESCA el control de la actividad pesquera (artículo 13 de cita), lo que podría tener más sentido.


 


            Cabría hacer una excepción. Curiosamente la Ley No. 8436 establece un mismo supuesto geográfico que se aplicaría tanto para aguas interiores como continentales y es el de las desembocaduras de los ríos. Aunque no lo establece de forma expresa en la definición que da en el artículo 2° para aguas continentales, sí lo hace en la del artículo 13 (“… Dentro de estas últimas estarán comprendidos los ríos y sus desembocaduras,…); lo mismo que en la de aguas interiores del artículo 2°, inciso 7° (“Aguas marinas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial y hasta donde el agua marina pueda ingresar, tales como…desembocaduras o deltas comunicados permanente e intermitentemente con el mar, siempre que sean accesibles o navegables para buques de navegación marítima). El mismo artículo 2° entiende por desembocadura “sitio o lugar donde un río, un estero o laguna confluye con el mar o el océano, y cuya área de influencia acuática se extiende a un semicírculo de un kilómetro de radio, a partir del centro de dicha boca”.


 


            En virtud de ello, podría pensarse que la utilización del término “aguas continentales” de la definición de licencia que hace la Ley de Pesca y Acuicultura en sus artículos 2°, inciso 20, y 101 se estaría refiriendo únicamente a los casos de las desembocaduras de los ríos.[6]


 


            Ante tal disyuntiva de normas, este órgano técnico asesor se decanta por pensar que sigue vigente en cuanto a la pesca en refugios nacionales de vida silvestre donde existan exclusivamente aguas continentales, como el de Caño Negro, la competencia del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación) para el otorgamiento de licencias, por varias razones:


 


1) En primer término, la Ley de Pesca y Acuicultura no deroga expresamente ningún artículo de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, lo que llama la atención si se toma en cuenta  que esta última tiene un capítulo entero dedicado al ejercicio del derecho de pesca continental e insular (Capítulo VIII). Lo anterior podría interpretarse como una voluntad del legislador de mantener esa normativa como materia propia de protección a la vida silvestre y regulada por la Ley No. 7317:


 


Artículo 1.- La presente Ley tiene como finalidad establecer regulaciones sobre la vida silvestre. La vida silvestre está conformada por la fauna continental e insular que vive en condiciones naturales, temporales o permanentes, en el territorio nacional y la flora que vive en condiciones naturales en el país. Estas únicamente pueden ser objeto de apropiación particular y de comercio, mediante las disposiciones contenidas en los tratados públicos, en los convenios internacionales, en la presente Ley y en su Reglamento.


 


En esta línea, hay que tomar en consideración que el proyecto original de la Ley de Pesca y Acuicultura, visible al expediente legislativo No. 15.065, contenía un capítulo (el cuarto) dedicado a la pesca continental, en el que se le otorgaba de manera expresa a la autoridad ejecutora[7] la competencia para otorgar el permiso de pesca en aguas continentales; teniendo la potestad incluso para definir las zonas de pesca, las especies por capturar, el número de piezas y los períodos de veda.


 


            Este capítulo desapareció posteriormente al acogerse un texto sustitutivo redactado por varios señores diputados. Aunque no se mencionan en el expediente legislativo las razones de su eliminación, tal proceder puede llevar a intuir una voluntad del legislador de mantener las competencias del MINAET sobre los recursos continentales e insulares y del INCOPESCA sobre los marinos.


 


            Del texto original también puede rescatarse la redacción dada al artículo 14 donde se le concedía al INCOPESCA “el control de la actividad pesquera y acuícola que se realice en aguas marinas, interiores y continentales; dentro de estas últimas estarán comprendidos los ríos y sus desembocaduras, los lagos, las lagunas y embalses, excepto las áreas declaradas como reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, manglares, humedales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre y monumentos naturales, con apego a la legislación vigente y a lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados, en especial RAMSAR”. En estas últimas áreas es presumible pensar que el MINAET ejercería el control de la actividad pesquera, cuando fuera factible (el proyecto original lo permitía para reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre y humedales, sujeta a un plan de manejo). El artículo 13 de la Ley No. 8436 retoma este artículo, pero confiriéndole al MINAET la protección de los recursos acuáticos, ya no sólo en áreas protegidas, sino también en las demás aguas continentales.


 


            2) Además, como ya lo indicamos, la propia Ley No. 8436 le otorga expresamente competencia al MINAET en lo que toca a la protección de los recursos acuáticos en las aguas continentales (artículo 13, párrafo primero) y la vigilancia de la pesca en áreas silvestres protegidas (artículo 9°, párrafo cuarto); mientras que al INCOPESCA el control de la actividad pesquera y acuícola en aguas marinas e interiores[8], y respecto de las aguas continentales, el artículo 13 sólo le confiere al Instituto el deber de asistencia técnica a la actividad acuícola. Sería consecuente pensar que el otorgamiento de licencias esté de acuerdo con la distribución de tales competencias y que sea el MINAET quien otorgue las licencias de pesca en las aguas continentales de los refugios nacionales de vida silvestre, como el de Caño Negro, en las cuales la Ley No. 8436 le otorga la protección de los recursos acuáticos y la vigilancia de la pesca, y la Ley No. 7317 la administración de esos refugios (artículo 7°) y el manejo exclusivo de sus recursos (artículo 82):


 


“Artículo 7.- La Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Ambiente y Energía tiene las siguientes funciones en el ejercicio de su competencia:


 


(…)


 


b) Recomendar el establecimiento de los refugios nacionales de vida silvestre y administrarlos. (…)”


 


“Artículo 82.- (…) Los recursos naturales comprendidos dentro de los refugios nacionales de vida silvestre, quedan bajo la competencia y el manejo exclusivo de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Ambiente y Energía, según se determina en la presente Ley y en su Reglamento.”


 


            Añádase a estas normas las competencias que de manera expresa la misma Ley le otorga al Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET respecto de la extracción, planificación, desarrollo y control de la fauna silvestre (artículos 4° y 6°).


 


            En el Voto No. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos del 24 de setiembre del 2004, ante consulta legislativa facultativa de inconstitucionalidad interpuesta por varios señores Diputados sobre el proyecto de ley No. 15.065, que diera lugar posteriormente a la Ley de Pesca y Acuicultura, la Sala Constitucional reconoció también la competencia del MINAET respecto de la protección de los recursos acuáticos dentro de áreas silvestres protegidas:


 


            “Como fácilmente se puede apreciar, la devolución de los peces vivos no es un elemento esencial de la definición de pesca deportiva dada por el proyecto, que es la que interesa a efectos de determinar la validez del artículo 9°. En todo caso, los deberes de conservación de los ecosistemas existentes en las diferentes zonas de protección existentes no se resume a un plan preservación de las cantidades de especies e individuos de cada especie en dichas zonas. El Estado central es el ente primariamente encomendado para la defensa del medio ambiente, lo que es reafirmado en la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, que delega en el Ministerio de Ambiente y Energía buena parte de las competencias en esta materia, sin descargar a los otros entes públicos de sus responsabilidades en este campo. Dicha Ley reconoce la potestad del Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de Ambiente y Energía) para establecer área protegidas, según se desprende de la relación de los artículos 32 inciso e) y f) y 42 de la Ley número 7554. Del mismo modo, la Ley de conservación de la vida silvestre, número 7317 de treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos, en su artículo 84, autoriza al Poder Ejecutivo para establecer refugios nacionales de vida silvestre dentro de las reservas forestales y en los terrenos de las instituciones descentralizadas, incluidas las municipalidades.”


 


Y la Procuraduría General de la República, al responder una consulta sobre un eventual conflicto de competencias entre el INCOPESCA y el Servicio de Parques Nacionales del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (hoy Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones), con motivo de la aplicación de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, No. 7384, expresó:


 


Resulta palmaria la constatación de que ciertas atribuciones del Servicio de Parques Nacionales son similares de aquellas que se han conferido al INCOPESCA. Razón por la cual cabe preguntarse si en este caso ha operado la transferencia de competencias en virtud del artículo 42 de la Ley 7384.


 


La respuesta en criterio de esta Procuraduría General es negativa. Lo anterior por cuanto la especificidad de la materia que está llamado a desarrollar el Servicio de Parques Nacionales es mayor que aquella que ha sido conferida al INCOPESCA. Nótese que se faculta al Servicio para que tenga amplias competencias sobre un especial tipo de territorio de nuestro país: aquel en los que se ubican los parques nacionales. En función de ello, la manera en que pueda incidir ciertas actividades humanas como la pesca en la preservación del parque nacional es un accesorio de la concreta misión que está llamada a desarrollar el Servicio.” (C-215-95 de 22 de setiembre de 1995) [9]


 


3) Por otro lado, y de acuerdo a la explicación que dimos antes, al no existir teóricamente recursos marinos, pesqueros o hidrobiológicos, en aguas continentales, salvo el caso hipotético de las desembocaduras de los ríos, no habría podido operar una derogación tácita de la competencia del MINAET para otorgar licencias de pesca en dichas aguas, al tratarse de supuestos distintos.


 


En su complemento, el artículo 5° de la Ley No. 7384 de 16 de marzo de 1994, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, al fijar las atribuciones del INCOPESCA señala la de establecer el número de licencias y sus regulaciones, así como las limitaciones técnicas que se han de imponer a éstas, previo estudio de los recursos marinos existentes.[10]


 


Adicionalmente, en el acuerdo de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura No. 476-2008 de 18 de diciembre del 2008, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 8 de 13 de enero del 2009, relativo a “medidas de ordenamiento para el establecimiento de acuerdos que permitan regular las actividades de la pesca comercial y la pesca turística-deportiva”, podemos leer, en su considerando segundo:


 


“2.- Que dentro de las atribuciones del INCOPESCA están las de controlar la pesca y la caza de especies marinas en aguas jurisdiccionales, determinar las especies de organismos marinos que podrían explotarse comercialmente, establecer el número de licencias y sus regulaciones, así como, las limitaciones técnicas que se han de incorporar a éstas, determinar los períodos y áreas de veda, así como, las especies y tamaños cuya captura está restringida y prohibida”


 


De la lectura de este considerando puede desprenderse, en coincidencia con nuestra interpretación, que la competencia del INCOPESCA para el otorgamiento de licencias de pesca en aguas jurisdiccionales (incluidas las continentales)[11] lo es en tanto existan especies marinas en ellas.


            4) Por último, pero no menos importante, es la distinción que hacen ambas leyes (8436 y 7317) en materia de ilícitos penales por no portación de licencia. En la Ley No. 8436 no se incluyen las aguas continentales para tener por tipificados los delitos:


 


Artículo 136.—Será sancionado con multa de uno a sesenta salarios base, definidos en el artículo 2 de la Ley Nº 7337, de 5 de mayo de 1993, quien, al mando de una embarcación de pesca con registro y bandera nacional o extranjera, realice faenas de pesca en aguas interiores, en el mar territorial o en zona económica exclusiva, sin contar con la licencia o los registros otorgados por las autoridades costarricenses o con más de dos meses de vencida la licencia, el permiso o el registro respectivo.  (…)”


 


            De igual forma cuando la licencia se encuentra vencida, caduca, suspendida o revocada:


 


“Artículo 137.—Será sancionado con pena de multa de cinco a cuarenta salarios base, definidos en el artículo 2 de la Ley Nº 7337, de 5 de mayo de 1993, quien, al mando de una embarcación de pesca con registro y bandera nacional o extranjera, realice faenas de pesca en aguas interiores, en el mar territorial o en la zona económica exclusiva con la licencia, el permiso, la concesión o la autorización vencida, caduca, suspendida o revocada siempre que el vencimiento, la caducidad, la suspensión o la revocación se hayan producido dentro de los dos meses inmediatos anteriores. De lo contrario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 136 de esta Ley.  Con igual pena será sancionado el titular de la licencia, permiso o concesión.


 


            En el caso de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, aunque no se menciona el ámbito de aplicación, el artículo 126 de la misma Ley es muy claro al afirmar que las disposiciones de ella no se aplican a la pesca en el mar:


 


Artículo 117.- Será sancionado con multa de cuarenta y siete mil novecientos dieciséis colones netos (¢47.916,00), con la pérdida de las cañas, carretes, señuelos y bicheros del equipo correspondiente y con el comiso de las piezas que constituyan el producto de la infracción, quien pesque sin la licencia correspondiente.”


 


“Artículo 126.- Las disposiciones de esta Ley no serán aplicadas al ejercicio de la pesca en el mar ni al tratamiento y combate de plagas o enfermedades contagiosas, las que se seguirán rigiendo por las disposiciones vigentes. (…)”


           


            Cabría, entonces, interpretar que al sancionarse en dos cuerpos normativos distintos la misma conducta (pescar sin licencia) es porque el legislador quiso guardar el ámbito de aplicación diferente para cada una de las leyes (uno en las aguas marinas y otro en las aguas continentales e insulares) y, por ende, mantener también la entidad que extiende tales licencias (INCOPESCA  para las aguas marinas y el MINAET para las aguas continentales e insulares).


 


            Coincide con esta interpretación el hecho de que la reforma introducida mediante Ley No. 8689 de 4 de diciembre del 2008 a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y que entrará a regir el 24 de junio del 2009 (seis meses después de su publicación en La Gaceta), sigue manteniendo dentro de dicha Ley la contravención de pescar sin licencia, esta vez bajo el numeral 113, lo que estaría reafirmando la voluntad legislativa de mantener los ámbitos de aplicación de forma separada en dos cuerpos normativos distintos:


 


“Artículo 113.- Será sancionado con multa de un cincuenta por ciento (50%) hasta dos (2) salarios base, con la pérdida de las cañas, los carretes, los señuelos y los bicheros del equipo correspondiente y el comiso de las piezas que constituyan el producto de la infracción, quien pesque sin la licencia correspondiente.”


 


            En esa misma reforma, se introduce una nueva contravención, numerada con el 106, que también remite al Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAET como órgano competente tratándose de pesca dentro de área silvestres protegidas:


 


            Artículo 106.- Será sancionado con multa de uno (1) a tres (3) salarios base, quien, sin autorización del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, ingrese en las áreas oficiales de conservación de la flora y fauna silvestres o en las áreas privadas debidamente autorizadas, portando armas blancas o de fuego, sierras, sustancias contaminantes, redes, trasmallos, arbaletas o cualquier otra arma, herramienta o utensilio que sirva para la caza, la pesca, la tala, la extracción o la captura, o el trasiego de la flora y fauna silvestres, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad.”


 


            Valga añadir que el artículo 17, inciso q), del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 32633-MINAE  de 10 de marzo del 2005, establece dentro de las funciones de las Direcciones Regionales del Sistema Nacional de Áreas de Conservación la de “autorizar, emitir y suscribir las licencias de caza y pesca, a través de las oficinas subregionales y de administración de refugios estatales de vida silvestre”.  Este Reglamento se encuentra sustentado en el artículo 12 de la Ley No. 7317:


 


“Artículo 12.- Facúltase al Poder Ejecutivo para establecer, por medio del Reglamento de esta Ley, los procedimientos y requisitos necesarios para la conservación de la vida silvestre continental o insular, acuática o terrestre, en todo el territorio nacional.”


 


            De igual forma, el artículo 23 del Decreto No. 34967-MINAET del 6 de noviembre del 2008, estipula que “las Oficinas Subregionales de las diferentes Áreas de Conservación, las oficinas de Administración de los Refugios Nacionales de Vida Silvestre y otras que se establezcan con este fin en las diferentes Áreas de Conservación que conforman el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, serán las encargadas de autorizar, emitir y suscribir o denegar las licencias de pesca, así como las licencias de subsistencia, dentro de las áreas silvestres protegidas, cuando así lo estipule el plan de manejo”.


 


c)      Artes de pesca permitidas


           


En lo que se refiere a los artes de pesca que pueden ser usados dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro habría que remitirse a los artículos 67 y 68 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre que definen las que pueden ser usadas en aguas continentales e insulares y las que están prohibidas:


 


Artículo 67.-La pesca continental o insular, deportiva o de subsistencia, podrá efectuarse únicamente con anzuelo, ya sea con caña y carrete o con cuerda de mano.


 


Artículo 68.- Se prohíbe la pesca en los ríos, riachuelos y quebradas hasta su desembocadura, en los esteros, lagos, lagunas y embalses, cuando se empleen explosivos, venenos, cal, arbaletas, atarrayas, trasmayos, chinchorros, líneas múltiples de pesca y cualquier otro método no autorizado por la presente Ley y su Reglamento.”


 


Reglamentariamente, se determinarán las áreas de pesca en la desembocadura de los ríos, riachuelos y quebradas.”


 


            Estas normas de rango legal coinciden con la regulación específica que establece al efecto el Decreto de creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro desde 1984 (Decreto No. 15120-MAG de 4 de enero de 1984):


 


              “Artículo 3°.- (…)


            La pesca se permitirá únicamente con caña y carrete o cuerda de mano, siempre y cuando los pescadores porten su respectiva licencia de pesca continental.”[12]


 


            Así, pues, y en relación con su consulta, la pesca con trasmallo no estaría permitida dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro. De hecho la violación de los artículos 67 y 68 se encuentra penada como delito en esa Ley:


 


“Artículo 102.- Será sancionado con multa de treinta y un mil novecientos cuarenta y cuatro colones netos (¢31.944,00) a ciento veintiséis mil ciento setenta y nueve colones netos (¢126.179,00), y con el comiso del equipo o material correspondiente, quien pesque en aguas continentales -ríos, riachuelos y quebradas hasta su desembocadura, lagos, lagunas y   embalses-, de propiedad nacional, empleando explosivos, arbaletas, atarrayas, chinchorros, líneas múltiples, trasmallo o cualquier otro método que ponga en peligro la    continuidad de las especies. En caso de que se efectúe la pesca, en aguas continentales, empleando venenos, cal o plaguicidas será sancionado con una multa de ciento cincuenta y ocho mil ciento veintitrés colones netos (¢158.123,00) a trescientos dieciséis mil trescientos setenta y nueve colones (¢316.379,00), y con el comiso del equipo y material correspondientes.”


 


            Este artículo pasará a ser el 97 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre a partir del 24 de junio del 2009 por así disponerlo los artículos 1° y 5° de la Ley No. 8689, con la siguiente redacción:


 


            Artículo 97.- Será sancionado con pena de multa de cinco (5) a diez (10) salarios base o pena de prisión de dos (2) a ocho (8) meses, y el comiso del equipo o material correspondiente, quien pesque en aguas continentales -ríos, riachuelos y quebradas hasta su desembocadura, lagos, lagunas, embalses, esteros y demás humedales-, de propiedad nacional, empleando explosivos, arbaletas, atarrayas, chinchorros, líneas múltiples, trasmallo o cualquier otro método que ponga en peligro la continuidad de las especies. En caso de que la pesca se efectúe en aguas continentales, empleando venenos, cal o plaguicidas, será sancionado con pena de multa de diez (10) a treinta (30) salarios base o pena de prisión de uno (1) a dos (2) años, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad, y el comiso del equipo y el material correspondientes.”


 


Para esa fecha la prohibición de usar trasmallos dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro será doble con este artículo, ya que no sólo estaría cubierto por la referencia a “lagunas”, sino también a la de “humedales”, condición que ostentan las que se localizan dentro de ese Refugio y que incluso se encuentran reconocidas como sitio RAMSAR.


 


            Es menester hacer aquí un pequeño paréntesis para indicar que en el período de tiempo comprendido entre los años en que se emiten la Ley No. 7317 en 1992 y la No. 8689 en el 2008, se promulga la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de 1° de marzo del 2005, que contiene ilícitos penales que podrían estar derogando tácitamente en todo o en parte el artículo 102 de la Ley No. 7317, y que a su vez, la Ley No. 8689, podrían estar haciendo lo mismo con ellos al entrar en vigencia en junio de este año:


 


“Artículo 142.- Será sancionado con pena de multa de veinte a sesenta salarios base, definidos en el artículo 2 de la Ley Nº 7337, de 5 de mayo de 1993, quien, con permiso, licencia o autorización de pesca o sin estos, utilice artes prohibidos o ilegales, al realizar faenas de pesca en aguas interiores, continentales, en el mar territorial o en la zona económica exclusiva.”


 


“Artículo 143.- Será sancionado con pena de multa de sesenta a ochenta salarios base, definidos en el artículo 2 de la Ley Nº 7337, de 5 de mayo de 1993, y cancelación de la respectiva licencia, quien realice labores de pesca en la zona económica exclusiva empleando sustancias venenosas, peligrosas, tóxicas o de cualquier naturaleza, materiales explosivos o venenosos que dañen o pongan en peligro los ecosistemas marinos o acuáticos, o la vida humana, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el ordenamiento jurídico.


 


Si la falta es cometida en aguas marinas interiores, continentales o en el mar territorial, se impondrá pena de prisión de dos a diez años.”)


 


d)      Otras consideraciones


 


Para terminar, me permito indicarle al señor Diputado que el Decreto No. 34967-MINAET del 6 de noviembre del 2008, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 12 del 19 de enero de este año, señala una serie de regulaciones para la pesca deportiva y de subsistencia dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro en su ordinal 21:


 


Artículo 21.- Se autoriza la pesca deportiva de:


 


a.   Guapote (Parachromis spp), róbalo (Centropomus undecimalis), sábalo (Megalops atlanticus) y demás especies de peces, en, lagunas del Refugio de Fauna Silvestre de Caño Negro y el Refugio de Fauna Silvestre las Camelias, que permiten la pesca deportiva en su plan de manejo, entre el 1º de agosto del 2008 y el 31 de marzo del 2010 inclusive. Se podrá pescar con un límite de 5 peces con un tamaño mínimo de 25 cm. de longitud, por persona por día, pudiendo acumular las piezas atrapadas siempre que demuestre ante la autoridad competente la presencia en el Área hasta por tres días.


 


b.  Gaspar (Atractosteus tropicus) en las lagunas del Refugio de Fauna Silvestre de Caño Negro y el Refugio de Fauna Silvestre las Camelias, entre el 1º setiembre 2008 y el 28 de febrero del 2010 inclusive. Se podrá pescar con un límite de 2 peces con un tamaño mínimo de 60 cm. de longitud, por persona por día pudiendo acumular las piezas capturadas según demuestre ante la autoridad competente la permanencia en el área hasta por tres días.


 


c.   En Refugios de Fauna Silvestre y Parques Nacionales fuera de las fechas indicadas en incisos a y b, cuando la actividad esté contemplada en el Plan de Manejo o reglamentos de uso público y la pesca sea de subsistencia o de consumo familiar debiendo estar registrado en la Administración del Área Silvestre Protegida como residente de los poblados aledaños y requerir de la utilización del recurso pesquero para alimentación del grupo familiar.”


 


            Se insiste en que la realización de tales actividades conforme a las reglas así dispuestas en el Decreto No. 34967-MINAET deben estar respaldadas por un plan de manejo emitido por el Ministerio del Ambiente y Energía (artículo 9° de la Ley de Pesca y Acuicultura).   


 


Resulta de interés hacer aquí un breve comentario en el sentido de que las regulaciones contenidas en el artículo 21 del Decreto recién citado hallarían su fundamento legal en el artículo 34 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre:


 


Artículo 34.- El Poder Ejecutivo establecerá las vedas y el tipo de armas que se podrán utilizar en la caza y pesca que por esta Ley se regulan.”


 


Sin embargo, la Ley de Pesca y Acuicultura contiene también normativa que facultaría al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura a establecer vedas:


 


“Artículo 10.- La autoridad ejecutora de esta Ley, debidamente fundamentada en criterios técnicos, científicos, económicos, sociales o ambientales, podrá limitar la extracción pesquera en áreas y especies determinadas de pesca dentro de la jurisdicción nacional, por razones de interés nacional en la conservación de la especie o el recurso acuático.


                      


Toda persona física o jurídica deberá respetar los períodos, las áreas y las especies de veda fijados por el órgano competente.”


 


“Artículo 34.- El INCOPESCA establecerá, conforme a criterios técnicos, científicos, económicos y sociales, las zonas o épocas de veda, sea por áreas o por especies determinadas. La información relativa a las vedas que se establezcan para las distintas especies hidrobiológicas y para cualquier tipo de arte de pesca que se determine, así como las cuotas, las zonas de pesca y las artes de pesca permitidas para explotar la flora y fauna acuáticas, serán objeto de amplia difusión. Con la debida antelación, se les comunicará a los pescadores, los permisionarios, los concesionarios y las autoridades competentes para ejercer el control y la inspección.”


 


“Artículo 35.- Al establecerse una veda, se precisará su carácter temporal o indefinido, así como la denominación común y científica de las especies vedadas y cualquier otra información conveniente para identificar la veda. Durante este período, el INCOPESCA ejercerá el monitoreo de las especies vedadas, ya sea él mismo o por medio de las universidades estatales.”


 


“Artículo 73.—El INCOPESCA establecerá los cánones, las épocas, las zonas y las tallas mínimas, así como el número máximo de ejemplares que pueda capturar un pescador deportista, de acuerdo con las condiciones del recurso de que se trate y las características particulares del lugar donde se desarrolle la actividad.”


 


“Artículo 78.- La pesca para el consumo doméstico no requiere autorización; pero el interesado deberá respetar las vedas, las cuotas máximas de captura y las demás normas que emita el INCOPESCA.”


 


Contempla, asimismo, la Ley No. 8436 una sanción penal para quien infrinja los períodos de veda:


 


“Artículo 141.- Será sancionado con pena de multa de diez a cuarenta salarios base, definidos en el artículo 2 de la Ley Nº 7337, de 5 de mayo de 1993, quien pesque en épocas y zonas de veda o pesque especies vedadas con permiso, licencia o autorización de pesca o sin estos, en aguas interiores, en el mar territorial o en la zona económica exclusiva.”


 


Esta norma parece darnos una luz en el sentido de que las zonas de veda que fija el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura lo son sólo sobre las aguas interiores, el mar territorial o la zona económica exclusiva, mas no sobre las aguas continentales o insulares; respecto de las cuales prevalecería la competencia que la Ley No. 7317 le confiere al MINAET en su artículo 34 y cuya sanción se encuentra en el 119:


 


“Artículo 119.- Será sancionado con multa de treinta un mil novecientos cuarenta y cuatro colones netos (¢31.944, 00), y con el comiso del equipo y de las piezas que constituyan el producto de la infracción, quien pesque en el tiempo de veda.” [13]


Esta contraposición de cuerpos legales definitivamente lleva a confusión al operador jurídico. Una muestra de ello es que con fecha 14 de julio del 2005, mediante acuerdo No. 378, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura emite regulaciones sobre lugares y especies que se prohíben y se autorizan pescar en aguas continentales, entre ellas, dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro:


 


Artículo 4º—Definición de lugares y especies que se prohíben y se autorizan pescar en aguas continentales. Se prohíben pescar en aguas continentales, lo cual se aplica tanto para pesca deportiva continental como para pesca turística continental, quedando de la siguiente manera:


           


Se prohíbe la pesca deportiva continental y turística continental de las siguientes especies y en los siguientes lugares:


 


a. De guapote (Parachromis spp), róbalo (Centropomus undecimalis), sábalo (Megalops atlanticus) y demás           especies de peces, en los siguientes ríos y sus afluentes: Frío, Zapote, Niño o Pizote, lagunas del Refugio de Fauna Silvestre de Caño Negro y el Refugio de Fauna Silvestre Las Camelias, entre el 1° de abril y el 31 de julio inclusive. Fuera de este período, se podrá pescar con un límite de cinco peces con un tamaño mínimo de 25 cm. de longitud, por persona por día.


 


b. Del gaspar (Atractosteus tropicus) en los siguientes ríos y sus afluentes: Frío, Zapote, Niño o Pizote, lagunas del Refugio de Fauna Silvestre de Caño Negro y el Refugio de Fauna Silvestre Las Camelias, entre el 1° de marzo y el 31 de agosto inclusive. Fuera de este periodo, se podrá pescar con un límite de dos peces con un tamaño mínimo de 60 cm. de longitud, por persona por día. (…)”


 


En este caso, las medidas adoptadas por el INCOPESCA coinciden con las del Decreto No. 34967-MINAET del 6 de noviembre del 2008, reseñadas más arriba; sin embargo, en un futuro podría no ser así[14],por lo que este órgano asesor técnico recomienda al señor Diputado, con motivo de esta consulta y de la investigación que se realiza sobre los permisos de pesca otorgados por el MINAET dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro, redactar un proyecto de ley que modifique la Ley No. 8436 de 1° de marzo del 2005 (Ley de Pesca y Acuicultura) y se aclaren las competencias institucionales entre el MINAET, por medio del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y el INCOPESCA, con miras a que no se den conflictos entre esos organismos o la emisión de normas antagónicas entre sí.


 


            Mientras tanto sería recomendable que tanto el MINAET como el INCOPESCA establezcan mecanismos de coordinación para evitar tales distorsiones en sus actuaciones administrativas, de manera similar a como la Ley No. 8436 lo prevé para el aprovechamiento de recursos marinos en áreas de humedal:


 


            Artículo 13.- (…)


 


Se faculta al MINAE y al INCOPESCA para que, de común acuerdo, establezcan y aprueben, planes de manejo conjunto de recursos marinos de los humedales para el aprovechamiento racional de los recursos acuáticos, excepto en los comprendidos en parques nacionales y reservas biológicas.”


 


e)      Sobre la especial condición de las poblaciones indígenas


 


            Se menciona en su consulta que permisos otorgados por el MINAET dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre han sido justificados en prácticas ancestrales de los indígenas Malekus.


 


            Al respecto, cabe aclarar que, en caso de que estuviera involucrado algún grupo indígena como beneficiario en el trámite para el otorgamiento de licencias dentro del citado Refugio, deben resguardarse al máximo sus especiales costumbres en cuanto a la forma de pesca, lo que incluye también las artes o instrumentos utilizados; velando siempre por que exista un adecuado equilibrio entre la protección de los recursos pesqueros y las necesidades y prácticas de la población indígena.


 


            Lo anterior encuentra sustento en el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, aprobado mediante Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992:


 


 


 


“Artículo 23


 


1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar porque se fortalezcan y fomenten dichas actividades.


 


2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido y equitativo.”


 


            No se olvide que este Convenio es enfático en asegurarles a los pueblos indígenas garantía en el respeto y defensa de sus costumbres y tradiciones:


 


Artículo 2


 


1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.  


 


2. Esta acción deberá incluir medidas:


 


(…)


 


b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; …(…)”


 


“Artículo 5


 


Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:


 


a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;


 


b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; (…)”


 


“Artículo 8


 


1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 


 


2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.  (…)”


 


Otro tema sobre el que deberá prestarse especial atención es que, si efectivamente existen pueblos indígenas que han utilizado, y lo siguen haciendo, como expresión de su cultura, el recurso pesquero del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro, el plan de manejo que se emita para regular el uso de la pesca dentro de esta área silvestre, necesariamente debe contar con la participación al sector indígena en su elaboración, habida cuenta del probable interés de ese grupo sobre los recursos naturales que han formado parte del desarrollo de sus tradiciones:


 


“Artículo 6


 


1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:


 


a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;


 


b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;


 


c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.


 


2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”


 


“Artículo 7


 


1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.


 


2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y de nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.


 


3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.


 


4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.”


“Artículo 13


 


1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.


 


2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”


 


“Artículo 15


 


1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.


 


2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en su tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”        


 


 


CONCLUSIONES


 


Se permite la actividad de pesca dentro de los refugios nacionales de vida silvestre, entre ellos, el de Caño Negro; pero restringida a las condiciones que establezca un plan de manejo emitido por el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, previo estudio de impacto ambiental aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, y se trate de programas de manejo de poblaciones que realice el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.


 


En caso de que exista alguna población indígena que utilice el recurso pesquero dentro de los refugios como parte de su cultura o tradiciones, debe ser participada sobre el plan de manejo que se elabore. Asimismo, y en la medida de lo posible, el plan de manejo del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro, en su condición de sitio RAMSAR, debe incorporar los aspectos culturales de las comunidades locales, tanto en su preparación, como en su gestión y monitoreo.


 


La autoridad competente para el otorgamiento de licencias de pesca dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Caño Negro es el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, a través de la Oficina Subregional del Área de Conservación correspondiente.


 


Dentro de los refugios nacionales de vida silvestre, incluido el de Caño Negro, sólo se puede pescar con anzuelo, ya sea con caña y carrete o con cuerda de mano. El uso de trasmallo no se encuentra permitido por ley. Queda a salvo de lo anterior los sistemas tradicionales y artes de pesca que eventuales grupos indígenas tengan incorporados como parte de su cultura y tradiciones, siempre y cuando no pongan en peligro la sostenibilidad del recurso pesquero.


 


 


De usted, atentamente,


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


 Procurador Agrario 


 


VBC/meml



 




[1] El Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro fue incluido en la Lista de Zonas Húmedas de Importancia Internacional el 27 de diciembre de 1991, según información obtenida de la página electrónica del Sistema Nacional de Áreas de Conservación: www.sinac.go.cr/humedales.php, consultada el 16 de marzo del 2009.


[2] Sobre el alcance de estas recomendaciones, el artículo 6° de la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de las Aves Acuáticas, preceptúa que:


 Artículo 6.- Cuando sea necesario, las partes contratantes organizarán conferencias sobre la conservación de las zonas húmedas y de las aves acuáticas.


- Estas conferencias tendrán un carácter consultivo y serán competentes:


a. Para discutir sobre la aplicación de la Convención; (…)


d. Para formular recomendaciones, de orden general o específico a las partes contratantes, relativas a la conservación, a la gestión y a la explotación racional de los humedales, de su flora y de su fauna;(…)”


 


[3] De un modo similar, el Voto de la misma Sala No. 1977-2008 de las 12 horas 26 minutos del 8 de febrero del 2008 indicó que hay que recordar que el área en cuestión es un Refugio Nacional de Vida Silvestre y la única forma de utilizar recursos en el sitio debería ser bajo la justificación apropiada de información científica y sustentada en un plan de manejo, el que debe ser garante de que el recurso será utilizado sin producir un impacto negativo.


 


[4] El artículo 22 de la Ley de Biodiversidad dispuso que la Dirección General de Vida Silvestre, el Servicio de Parques Nacionales y la Administración Forestal del Estado ejercerían sus funciones y competencias como una sola instancia a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.


[5] (Esta definición debe ligarse al artículo 5°, inciso g), de la Ley No.  7384 de 16 de marzo de 1994 que establece como atribución del INCOPESCA la de “extender, suspender y cancelar los permisos de pesca, caza marina y construcción de embarcaciones, así como las licencias y concesiones para la producción en el campo de la acuicultura, a las personas físicas y jurídicas que los soliciten y establecer los montos por cobrar por las licencias.”)


 


[6] Lamentablemente en las actas legislativas de la Ley No. 8436 no encontramos comentarios sobre estos artículos, al provenir su redacción de mociones de consenso hechas por una Comisión ad hoc integrada por diputados de diferentes fracciones que fueron aprobadas sin discusión alguna; véanse los folios 1333, 1345, 1423 a 1424 y 1432 a 1433 del expediente No. 15.065.


[7] El artículo 14 original declaraba al INCOPESCA como autoridad ejecutora de la Ley.


[8] Esta competencia guarda relación con la enunciada en el artículo 5° de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, No. 7384, que atribuye como competencia de este Instituto la de controlar la pesca y la caza de especies marinas, en las aguas jurisdiccionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política (inciso b). Este artículo de la Carta Magna consagra en su párrafo segundo una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea de bajamar a lo largo de sus costas, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con los principios del Derecho Internacional.


 


[9] De forma análoga, puede verse la opinión jurídica OJ-011-95 de 15 de mayo de 1995.


[10] El artículo 14 de la Ley No. 8436 deja subsistentes las atribuciones del INCOPESCA contenidas en la ley No. 7384 al indicar que “Las atribuciones del INCOPESCA, además de las ordenadas en la Ley No. 7384, Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, serán las siguientes:…”.


[11] La Ley No. 8436 define aguas jurisdiccionales o patrimoniales como “todas las aguas donde ejerce la soberanía, el control, la administración y la vigilancia el Estado costarricense, el cual ejerce, además, la jurisdicción en el mar hasta las 200 millas marítimas” (artículo 2°,  inciso 6°).


[12] Mediante Decreto No. 16925-MAG de 10 de marzo de 1986, reformado por los Decretos Nos. 17488 de 8 de abril de 1987 y 18221 de 5 de febrero de 1988, se autorizó también a la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas para otorgar permiso a las personas de escasos recursos que habitan en el Refugio de Vida Silvestre Caño Negro, para que colecten y comercien aquellos peces que quedan atrapados en las lagunetas que se forman aisladas en el caño principal de la Laguna Caño Negro, por efecto de los cambios estacionales (febrero, marzo y abril, según el considerando tercero). Hoy esta normativa es de dudosa vigencia al estar amparada a los artículos 10 y17 de la Conservación de la Fauna Silvestre, No. 6919 de 17 de noviembre de 1983, derogada por la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de  30 de octubre de 1992, en su artículo 128.


[13] Dicho artículo 119 pasará a ser el 115 a partir del 24 de junio del 2009, en virtud de reforma introducida por la Ley No. 8689 de 4 de diciembre del 2008:


“Artículo 115.- Será sancionado con multa de un cincuenta por ciento (50%) hasta un cien por ciento (100%) de un (1) salario base y el comiso del equipo y de las piezas que constituyan el producto de la infracción, quien pesque en tiempos de veda.”


 


[14] De igual forma, mediante acuerdo No. 434-2008 de 25 de noviembre del 2008, publicado en el Alcance No. 55 a La Gaceta No. 238 del 23 de diciembre del 2008, el INCOPESCA establece las tarifas por concepto de bienes y servicios que brindará durante el período económico 2009, entre los que se encuentran: las licencias para embarcación deportiva o turística, nacional o extranjera, marina o continental; las licencias para embarcación deportiva o turística, nacional o extranjera, marina o continental, incluyendo licencia y carnés para pesca deportiva; y carnés de identificación de pesca deportiva o turística, continental o marina.