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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 034 del 30/03/2009
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Texto Opinión Jurídica 034
 
  Opinión Jurídica : 034 - J   del 30/03/2009   

OJ-34-2009


30 de marzo, 2009


                                                                               


Diputado

Sergio Iván Alfaro Salas

Asamblea Legislativa

 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República  me es grato referirme a su oficio PAC-DSIAS-0156-2009 del 9 de marzo del 2009, a través del  cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre los siguientes aspectos:


 


“a) Si la resolución del Tribunal Ambiental para ‘rotar’ las suplencias es conforme con el artículo 105 de la Ley No. 7554 y los acuerdos del Consejo Nacional Ambiental.


b) Si podría carecer de validez alguna de sus resoluciones tomada bajo una conformación que no se ajustaba a lo que prescribe la ley”.


 


I.-        ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS


 


La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.


 


El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).


 


El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:


 


“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).


 


Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:


 


·                       Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.


·                       Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.


·                       Las consultas no deben versar sobre casos con cretos.


·                       Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.


·                       La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.


 


Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.


 


No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


En el presente caso, la consulta se engarza dentro de la función del control  político que corresponde a los diputados. Por consiguiente, es admisible.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


El artículo 105 de la Ley n.° 7554 de 4 octubre de 1995, Ley Orgánica del Ambiente, señala lo siguiente:


 


“ARTICULO 105.-


Requisitos de los miembros del Tribunal Para ser miembro del Tribunal Ambiental Administrativo, se requiere ser profesional con experiencia en materia ambiental. Un miembro propietario y su respectivo suplente, deberán ser abogados.


 


Los miembros deben trabajar a tiempo completo y ser personas que, en razón de sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus funciones. Anualmente, este Tribunal elegirá de su seno un presidente, un vicepresidente y un secretario. El reglamento interno regulará su reposición por parte de los suplentes”.


 


De la norma transcrita nos interesa destacar que tanto un miembro propietario como su respectivo suplente deben ser abogados. La idea del texto legal es que en la integración del Tribunal siempre haya un abogado, ya se trate de un propietario o de un suplente.  Desde esta perspectiva, el propietario abogado necesariamente tiene que ser sustituirlo por el suplente abogado, de lo contrario se quebrantaría el texto legal, el cual de por sí es claro y contundente. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.


 


Así las cosas, la resolución del Tribunal Ambiental de “rotar” las suplencias, solo sería válida en el tanto y cuando la suplencia del miembro propietario abogado la realice el suplente abogado; de lo contrario el acuerdo sería absolutamente nulo por violación a la Ley.


 


            Ahora bien, si se han adoptado resoluciones contraviniendo la Ley al suplir al miembro propietario abogado un suplente no abogado, debemos traer a colación la figura del funcionario de hecho. Sobre la figura del funcionario de hecho, en el dictamen C-027-2000 de 14 de febrero del 2000, manifestamos lo siguiente:  


 


“En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:


 


‘La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.


Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.


La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:


‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:


a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.


b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.


c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de ‘interés público’, en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.


d)También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...’, Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.


Si bien la resolución de la Sala se refiere a funcionarios judiciales, los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones. Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público, circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento jurídico.”


 


En el mismo sentido, en el dictamen C-031-1999 de 4 de febrero de 1999, expresamos lo siguiente:


 


“Sobre el particular, considera este Despacho que en la especie resulta aplicable la figura del ‘funcionario de hecho’, definida en doctrina como ‘... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario’ (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300).


Ese mismo autor señala cuáles son los supuestos que permiten la aplicación de la figura del funcionario de hecho:


‘a) Que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente. La teoría del funcionario de hecho cubre solamente los vicios que invalidan el ingreso a la administración, no los que se refieren a la existencia misma de aquéllos. Pero admítese como suficiente que el cargo y la función tengan existencia legal aparente, aunque con posterioridad se declare su invalidez. Esto puede ocurrir cuando el cargo ha sido creado por una ley que luego es declarada inconstitucional, o por un acto administrativo con violación a la ley, siempre que no sea una ilegalidad notoria.


b) El cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, de modo que en la opinión general, pudo creerse razonablemente que se trataba de un funcionario incorporado válidamente a la administración.’ (op.cit., pág. 302).


Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 115 y siguientes, recoge los principios expuestos sobre la figura del funcionario de hecho. Tales normas, en lo que interesa, disponen:


‘Artículo 115.- Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:


a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente;


b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.’ (Lo sublineado no es nuestro).


‘Artículo 116.-


1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.


2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.’ (Lo sublineado no es del original).”


 


En el caso que usted nos señala, se aplicaría la figura del funcionario de hecho y, consecuentemente, serían válidos los actos dictados por el Tribunal cuando un suplente no abogado ha sustituido al propietario abogado.


 


 


III.-     CONCLUSIONES


 


A.-       La resolución del Tribunal Ambiental de “rotar” las suplencias, solo sería válida en el tanto y cuando la suplencia del miembro propietario abogado la realice el suplente abogado.


 


B.-       Se aplicaría la figura del funcionario de hecho y, consecuentemente, serían válidos los actos dictados por el Tribunal cuando un suplente no abogado ha sustituido al propietario abogado.


 


Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


FCV/mvc