C-76-2009

17 de marzo, 2009

 

Doctora

Giselle Amador Nuñez

Directora General

Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DG-173-02-09 del 27 de febrero del 2009, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si es posible financiar el internamiento y otras necesidades de las personas menores de edad que no sean costarricenses con recursos provenientes de la Ley n.° 5662 de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, que le serán entregados para el funcionamiento del Centro Integral en Adicciones para Personas Menores de Edad.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

A.                Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante

 

Mediante oficio n.° SJ-038-02-09 del 24 de febrero del 2009, suscrito por la Licda. Marjorie Calvo Barrantes, coordinadora de Servicios Jurídicos del IAFA, se concluye lo siguiente:

 

“Por todo  lo anterior expuesto, la posición de esta Asesoría Jurídica es que en principio este artículo 2 de la Ley de Desaf 5662 está para aplicar a los costarricenses, pero en tratándose de personas menores de edad y extranjeras, así como del derecho a la salud y protección, debe prevalecer lo que establece el Código de la Niñez y la Adolescencia, así como la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que no se pueden afectar los derechos fundamentales de las personas menores, por lo que priva el interés superior de los mismos y bajo esos supuestos el artículo 2 de la supracitada Ley, aplica a las personas menores de edad sean costarricenses o no”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

 

El Órgano Asesor se ha referido a temas afines al consultado. En efecto, en el dictamen C-339-2008 de 22 de setiembre del 2009, concluyó lo siguiente:

 

“Es decir, que debe descartarse la posibilidad jurídica de que los menores de edad se constituyan como beneficiarios de los programas de vivienda del Instituto Mixto de Ayuda Social. Sin embargo, cabe hacer una matización en relación con el derecho de los jóvenes a acceder a una vivienda digna”.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

El artículo 2 de la Ley n.° 5622 de 23 de diciembre de 1974, Ley de desarrollo social y asignaciones familiares, indica que los beneficiarios del fondo son los costarricense de escasos recursos económicos, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esa Ley y su reglamento. Sobre el particular, en el dictamen supra citado indicamos lo siguiente:

 

“Al tenor de la norma transcrita, solamente las personas que ostenten la nacionalidad costarricense, pueden ser beneficiarios de los programas de asistencia social, que se financien con los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Por supuesto, la norma trans crita, igual establece que estos costarricenses han de caracterizarse por sus escasos recursos económicos.

El Tribunal Constitucional ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la conformidad del artículo 2 en comentario, con la Norma Fundamental del Estado. De esta manera, en la sentencia N.° 1415-1999 de las 9: 00 horas del 26 de febrero de 1999, estableció que en tesis de principio, no cabe hacer distinción entre extranjeros y nacionales, pues tanto a unos como a otros, les asisten los mismos derechos humanos. Esto por cuanto, el sustento de los derechos humanos es la dignidad humana, valor que es compartido por todas las personas independientemente de su nacionalidad.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite que existen derechos fundamentales, que exigen la condición de nacional para su disfrute, verbigracia, el derecho al sufragio. Asimismo, se advierte que existen materias en las que resulta razonable que el Legislador distinga entre nacionales y extranjeros, sin que esto se erija como una infracción al derecho de igualdad:

‘EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS FRENTE A LOS NACIONALES: De previo a analizar la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley N ° 5662 del veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, es preciso hacer algunas consideraciones iniciales en relación al principio de igualdad y la condición de los extranjeros frente a los nacionales. La cuestión sobre los derechos de extranjeros y nacionales no es nuevo para esta Sala, quien en varias ocasiones se lo ha planteado. En general, este Tribunal Constitucional ha considerado que, en tratándose de derechos fundamentales o derechos humanos, los costarricenses y los extranjeros están en igualdad de condiciones, ya que esos derechos no derivan de la condición de nacional o extranjero, sino de la propia dignidad humana. De manera que, en esa materia, cualquier distinción que se hiciese entre costarricense y extranjeros sería contraria a los artículos 19 y 33 constitucionales. Así, corresponden a esa esfera de derechos derivados de la dignidad humana el de ser reconocido como sujeto de derecho, el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la salud, al disfrute de un ambiente sano y libre de contaminación, a la intimidad y, en general, todos aquellos derechos que por su naturaleza no requieren de condiciones especiales de nacionalidad o de ciudadanía de su titular para su ejercicio, por ser consustanciales a la esencia misma del ser humano (ver en este sentido la sentencia N° 1684-91). Por el contrario, existen otros derechos que dependen de la condición de nacional para ejercerlo, como lo es el sufragio. La Constitución Política, en el artículo 19, contempla la posibilidad de que la propia Constitución o a ley ordinaria establezcan excepciones y limitaciones al principio general de que los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses. Pero, por supuesto, para que la distinción que, en relación con un determinado derecho, se haga entre extranjeros y nacionales no violente el contenido del artículo 19, en relación con el 33, ambos de la Constitución Política, es necesario que aquélla sea razonable y que, como ya se dijo, no se trate de derechos fundamentales, en los cuales cualquier distinción resultaría odiosa e implicaría una discriminación contraria al Derecho Constitucional. Por otra parte, el principio de igualdad no significa igualitarismo, ya que, como bien lo ha dicho esta Sala reiteradamente, ello implicaría dar un trato igual a circunstancias desiguales, lo que redundaría en una desigualdad aún mayor y en una abierta injusticia. El principio de igualdad obliga a tratar iguales a los iguales y desiguales a los desiguales, lo que resulta completamente razonable. Ahora bien, el legislador puede distinguir entre nacionales y extranjeros y, con base en ello, dar un trato diverso a unos y otros, siempre y cuando el fundamento de tal distinción resulte razonable. De allí que sea admisible un trato desigual entre extranjeros y costarricenses, en la medida en que no se lesione un derecho fundamental. Así, por ejemplo, no es contrario a los artículos 19 y 33 constitucionales el hecho de que se cobren tarifas diferentes a extranjeros y nacionales para el ingreso a Parques Nacionales o cualquier otro tipo de zonas protegidas, así como el hecho de que para los estudiantes extranjeros el costo de los créditos en las universidades estatales sea muy superior al de los costarricenses. Ello tiene su razón de ser en el legítimo interés de facilitar que los nacionales puedan conocer nuestras riquezas naturales, como en el fortalecimiento del sistema educativo a favor de nuestros ciudadanos (ver sentencia N° 6618-94), trato diferenciado a favor de los costarricenses que no resulta contrario a la Constitución Política, en particular, al contenido de los artículos 19 y 33 constitucionales. De manera que sí puede el legislador, dar un trato diferente a nacionales y extranjeros, siempre y cuando se sujete a las consideraciones anteriores. Corresponde, entonces, analizar, si el artículo 2 de la Ley N ° 5662 del veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, es o no contrario a los artículos 19 y 33 constitucionales. ‘ (Sentencia N.° 1415-1999 de las 9: 00 horas del 26 de febrero de 1999)”

 

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se trata de que los potenciales beneficiarios sean menores de edad extranjeros. Lo anterior implica tener presente la normativa que se ha dictado con posterioridad a la vigencia de la Ley n.° 5662, específicamente la Convención sobre los derechos del niño y el Código de la niñez y la adolescencia. La primera de esta, aprobada por Ley n.° 7184 de 18 de julio de 1990, señala como un derecho intrínseco al menor, en su artículo 6, el derecho a la vida lo que le impone al Estado el deber de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Por su parte, el Código, Ley n.° 7739 de 06 de enero de 1998, dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 4°- Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto dis criminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas.

Artículo 7°- Desarrollo integral. La obligación de procurar el desarrollo integral de la persona menor de edad les corresponde, en forma primordial, a los padres o encargados.

Las instituciones integrantes del Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, regulado en el título IV de este Código, garantizarán el respeto por el interés superior de estas personas en toda decisión pública o privada. La Defensoría de los Habitantes de la República velará por el cumplimiento efectivo de estas obligaciones

Artículo 12°- Derecho a la vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. El Estado deberá garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.

Artículo 13°- Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral.

El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarán las oportunidades para la promoción y el desarrollo humano social, mediante los programas correspondientes y fortalecerán la creación de redes interinstitucionales, así como con las organizaciones de la sociedad civil que prevengan el abuso, el maltrato y la explotación, en sus distintas modalidades, contra las personas menores de edad.

Artículo 19°- Derecho a protección ante peligro grave. Las personas menores de edad tendrán el derecho de buscar refugio, auxilio y orientación cuando la amenaza de sus derechos conlleve grave peligro para su salud física o espiritual; asimismo, de obtener, de acuerdo con la ley, la asistencia y protección adecuadas y oportunas de las instituciones competentes”.

 

Al tenor de la normativa trans crita y los postulados que de ella se derivan, consagra la obligación del Estado de favorecer el interés superior del menor, constituyéndose en protector especial del niño y el adolescente, criterio que ha sido reiteradamente afirmado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, cuando ha indicado lo siguiente:

 

“III- Los principios señalados en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política y 3, 4, 6, 18, 19, 24 y 27 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 7184 de 18 de julio de 1990, en orden a declarar la obligación del Estado de otorgar especial protección al niño para su bienestar, apuntan todos ellos en una misma dirección y le dan la especial connotación de ser materia de interés público, en tanto en el niño como ser humano, como en la educación, preparación, desarrollo, contenido y conformación de los valores morales y espirituales con los que se les dote o inculquen, descansa el futuro de la nación costarricense. Por ello cuando la Constitución Política habla de la "Protección Especial" que el Estado debe otorgar al niño (arts. 51 y 55), alude a que corresponde a los poderes públicos velar por que se haga efectiva esa garantía, tomando todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas y compartiendo con los padres alcanzar la plenitud de esos propósitos, en la medida que corresponde a éstos dirigir la satisfacción de las necesidades materiales, así como orientar y promover su desarrollo espiritual y en general, todo lo que concurra a la determinación y formación de la personalidad del niño, a fin que pueda incorporarse beneficiosamente a la sociedad”.  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 3125-92 de las 16:00 horas del 20 de octubre de 1992.

 

No obstante lo anterior, existe un bemol para que los menores extranjeros de escasos recursos puedan ser beneficiarios del Fondo de Asignaciones Familiares, y es que la Sala Constitucional, en el voto n.° 7811-2008, señaló que no hay un derecho fundamental o humano al otorgamiento de un bono que se financia con este Fondo, pues, se trata de un beneficio, no de un derecho, creado por el Estado como  una forma de protección a sus ciudadanos, en cumplimiento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución a favor de estos. “En efecto, dicho bono es una ayuda económica que otorga el Estado a familias de escasos recursos económicos, de modo que se trata de un ato de liberalidad por parte del Estado el que, en vista de que los recursos a otorgar son limitados, los racionaliza, fijando el monto de la ayuda o bono y los posibles beneficiarios, en este caso, costarricenses de bajos recursos económicos que cumplan con los requisitos legales y reglamentarios establecidos (artículo 2 de la Ley 5662)”.

 

Sin embargo, en este análisis no se puede dejar de lado otros importantes pronunciamientos del Alto Tribunal de la República sobre los derechos del menor extranjero. En primer lugar, tenemos que, en el voto n.° 7806-03, declaró inconstitucional una norma legal que permitida únicamente otorgar becas a estudiantes costarricenses, no así a los extranjeros. Al respecto señaló lo siguiente:

 

       “VI.- Sobre el derecho de los niños.- El menor por su sola condición, independientemente de su nacionalidad, color, sexo o religión, tiene derecho a la protección establecida en la Constitución Política y los instrumentos nacionales vinculantes para el país, que le beneficien, como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre Derechos de los Niños, los cuales nuestro país está obligado a respetarle dentro de su ámbito de competencia en virtud que fueron ratificados mediante el correspondiente proceso legislativo. El artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño define niño o niña como la persona menor de dieciocho años, situación por la cual tienen un interés especial para el Estado los menores de edad. El Estado   con base a este principio debe de establecer una línea de acción de carácter obligatorio para las instituciones públicas, las entidades privadas de bienestar social, para hacer prevalecer las condiciones que favorezcan la vida y entorno del niño, la niña o adolescente y tener presente que se trata de un ser humano en etapa de formación y preparación para una vida independiente y responsable por lo que la protección de los derechos del menor debe de ser efectiva y evitar u omitir toda practica lesiva o desfavorable para ese interés. Así en el Código de la Niñez y Adolescencia, el tema de protección efectiva resalta   la disposición contenida en el artículo 4, que dispone que:

‘Artículo 4.- Políticas estatales.- Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias, y de cualquier índole, para garantizar la plena   efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En la formulación de ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio   que viola los derechos fundamentales de esta población. De conformidad con el régimen   de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desentender las obligaciones aquí establecidas.’

VII.- Sobre el Principio de Solidaridad Social.- En otras oportunidades este Tribunal Constitucional ha admitido que el principio de solidaridad social, del que está imbuida nuestra Constitución Política, permite el gravamen soportado por todos en favor de todos, inclusive de unos pocos en favor de muchos (sentencia número 5141 de las dieciocho horas seis minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro), entendiendo así que en un Estado Social de Derecho como el que disfrutamos (artículo 50 constitucional), al lado de los derechos se enuncian deberes y prohibiciones para las personas, a favor de los demás miembros de la comunidad y del mismo Estado. Entre los deberes constitucionales implícitos se tiene los que derivan de los principios de solidaridad y justicia social, con ocasión de los cuales surgen deberes para unas personas en favor de las demás, ya que se constituyen en medio para resolver la cuestión social en protección de los que más carecen. De ninguna manera podrían considerarse estos deberes como inconstitucionales, puesto que se desprenden de normas y principios superiores, en el entendido eso sí que los deberes constitucionales, al igual que los derechos con ese rango no son absolutos, por lo que su regulación debe responder a topes y pautas de proporcionalidad y razonabilidad, debiendo por ello tener ciertas características, tales como generalidad, o sea, ser iguales para todos los que se encuentren en la misma situación y deben ser determinados, sea, corresponder a un servicio concreto, pero sobre todo, no deben superar lo que requiera la solidaridad y la justicia social.

       VIII.- Análisis de la normativa impugnada. Sobre los menores de edad.- La Sala estima que la norma impugnada establece una discriminación irrazonable en perjuicio de los niños y de los adultos extranjeros, a quienes se   les priva del goce efectivo del derecho fundamental a la educación, únicamente por su condición de extranjeros, y sin que un fundamento válido que justifique la diferencia, por lo que debe declararse contraria a los artículos 19, 28 y 33 de la Constitución Política. Asimismo lesiona una serie de instrumentos internacionales vigentes en nuestro medio, que tutela   la igualdad de trato de los niños extranjeros, en relación con los nacionales de todo Estado, en lo que al goce de las libertades fundamentales – como la educación se refiere, instrumentos cuya violación también acarrea su inconstitucionalidad, por disposición expresa en los numerales 7 de la Constitución Política y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. El numeral 28 de la Convención sobre los derechos del niño, cuyos principios – de valor universal – integran el parámetro constitucional en nuestro medio establece que:

‘ARTICULO 28.-

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, con objeto de conseguir progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos.

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que dispongan de ella y tengan acceso a ella todos los niños y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad.

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados.

d) Hacer disponibles y accesibles a la información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales.

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.’

Resulta evidente pues, que tanto nuestra Constitución Política, en su texto expreso, como el Derecho Internacional de los Derechos del Niño vigente en el país, impiden al Estado costarricense establecer, en perjuicio de los niños extranjeros que habiten en nuestro país, restricciones irrazonables al ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, con las únicas excepciones que imponga ese marco fundamental, o las disposiciones legislativas ajustadas a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Esto conduce a entender que si la realización y materialización efectiva del derecho de la educación, implica negarlo a otros en virtud de su ascendencia nacional, se está en presencia de una medida discriminatoria. En el sentido del Convenio sobre los derechos del Niño, el término de “dis criminación” comprende “sin distinción alguna, independiente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico, o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” y Costa Rica como Estado firmante se obligó a tomar las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación. La Sala en sentencia número 8857-98 de las dieciséis horas treinta minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho dispuso para en un caso en lo que se discutió la posibilidad que los niños extranjeros fueran beneficiarios del bono de la educación básica, lo siguiente:

‘Resulta para la Sala particularmente claro que esta norma, de gran contenido proteccionista, en los términos propios de la Convención, está destinada a todos los niños que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado que la ha aprobado, sin distinción de ninguna clase, lo que quiere decir, en estricto sentido jurídico, que cualquier infante que se encuentre en territorio de la República, es sujeto activo de todos los beneficios de la Convención. Es absolutamente claro que el país puede aplicar las políticas legislativas plasmadas en las leyes de migración, para restringir el ingreso y la permanencia de extranjeros en su territorio, a reserva de que sean disposiciones razonables y proporcionadas; pero ello no desdice el hecho incuestionable que en tanto el menor esté bajo su jurisdicción, bajo cualquier status migratorio, deba protegérsele en toda la intensidad que la Convención prevé.   Desde esta óptica, las normas cuestionadas resultan inconstitucionales, por violación directa del artículo 2 de la Convención del Niño.’

Como quedó expuesto, la restricción que, al acceso a   las becas estudiantiles, impone a los menores extranjeros el   inciso a) del numeral 4 de la ley   No. 7658, así como inciso a) del artículo 16 del Decreto Ejecutivo No. 26496-MEP y por conexidad y consecuencia el artículo 1 inciso a del reglamento a la ley, contraviene el marco constitucional y convencional supracitado, por fundarse únicamente en razones de nacionalidad, y por ello, con el objeto de resguardar la supremacía de aquéllas normas y principios, procede su declaratoria de inconstitucionalidad   por cuanto   el fondo de becas es aplicable a todos los niños que habiten en el país independientemente de su nacionalidad, origen, raza, religión o de cualquier forma de dis criminación.

       IX.- Aplicación general de la normativa impugnada.- El derecho a la educación es un derecho fundamental para todo ser humano y el Estado debe de garantizar su ingreso, así como también que los mecanismos de acceso a éstos sean racionales. Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Visto lo anterior, cabe ahora pasar a discutir si las normas de los numerales impugnados son razonables desde el punto de vista constitucional, que acaba de ser mencionado.

La Sala estima que el derecho al acceso al fondo de becas únicamente para costarricenses constituye una medida discriminatoria en perjuicio de toda persona extranjera, ya sea menor o mayor de edad porque el otorgamiento de becas si bien no es per se un derecho fundamental, en el conjunto de otros apoyos integra el derecho a la educación y éste no es privativo únicamente para costarricenses. El Estado no puede hacer nugatorio este derecho a aquellas personas que no tienen los medios económicos para poder obtenerlo basados únicamente en razones de nacionalidad, al igual que no lo podría hacerlo basado en razones similares, como de raza, sexo, etc. En este sentido, la nacionalidad se convierte en una condición ilegítima de exclusión de la adjudicación de becas. Con las normas cuestionadas se está negando irrazonablemente a los extranjeros de bajos recursos económicos el acceso a la educación, por cuanto el Estado dispone, en virtud del principio de solidaridad social, de mecanismos para facilitar la prosecución de estudios, los que   no pueden ser utilizados discriminatoriamente.

El derecho a la educación, por pertenecer a los llamados derechos sociales, requiere para su plena vigencia de la capacidad del Estado para garantizarlo. No obstante, es imposible pretender que el Estado lo garantice más allá de su capacidad real para financiarlo. El Estado se encuentra obligado en garantizar el acceso a la educación, sin que ello implique en modo alguno, que se encuentre en la obligación de becar a todos los habitantes, sino en el que sea factible su ingreso y permanencia a los centros educativos públicos, conforme a las posibilidades de cupo, rendimiento académico y no establecer limitaciones sobre las condiciones personales del alumno que lo priven del sistema educativo en general. De tal forma que no resulta válido   que se limite irracionalmente a los extranjeros, pues en aplicación del principio de solidaridad social,   el acceso a las aulas de los diferentes centros educativos, de una población de bajos recursos, es general y la implementación del sistema de becas es importante para el desarrollo de la educación nacional, por lo que no debe de haber diversidad de trato basada en criterios como el de nacionalidad.

La restricción contenida en los artículos 4 inciso a), 14 párrafo segundo de la ley No. 7658, así como el artículo 16 inciso a) del Reglamento a la Ley No. 7658, en cuanto a la palabra “costarricense”, es ilegítima por irrazonable y contraviene el marco constitucional por fundamentarse espurias. Los extranjeros como habitantes de la nación tiene el derecho a la educación, que en gran parte se reputa gratuita y obligatoria. En razón de ello, dado que muchos estudiantes, no tienen la capacidad económica para hacer frente a otros gastos que esto demanda, se han creado programas de apoyo como los de útiles escolares, pasajes del transporte público, uniformes, etc.

Al violarse el derecho a la igualdad en los términos expuestos, es lógico que por tratarse de una función de ayuda económica, se afecte también el derecho a la solidaridad social, porque éste debe comprenderse en armonía con el principio de igualdad, de tal forma que si no es legítima la excepción contenida en la norma, tampoco es legítima la limitación al derecho de educación. Todo lo anterior hace que deba declararse con lugar la acción y en consecuencia la inconstitucionalidad de la limitación contenida en los comentados artículo 4 inciso a) de la Ley de la Creación del Fondo Nacional de Becas, así como el inciso a) del artículo 16 del Reglamento, en cuanto impide a los extranjeros de escasos recursos económicos el acceso a la beca para poder realizar o continuar sus estudios en razón de su origen.

Ahora bien, el hecho de que el Estado esté obligado a garantizar el derecho a la educación a los habitantes de la Nación, no implica necesariamente que deba tener que otorgar becas u otro tipo de beneficios económicos a todos los habitantes del país de escasos recursos económicos, pues aunque eso es lo deseable y óptimo, se entiende que existen limitaciones, sobre todo de tipo económico que lo impiden, por lo que el Estado podría establecer requisitos y categorías utilizando criterios de razonabilidad. Tratándose de una función de indudable interés público, se estima razonable que en casos en que el Estado no pueda sostener un fondo de becas en razón a las condiciones económicas del país, o por una fuerte demanda de esos recursos, el legislador pueda establecer o autorizar limitaciones razonables e idóneas en cuanto a las ayudas económicas, sin que por ello se violen requerimientos de   solidaridad y de justicia sociales”.  

 

Por su parte, en el voto n.° 8857-98, donde se resolvió una acción de inconstitucionalidad que impugnaba dos normas de un decreto ejecutivo que condicionaban el beneficio del llamado “bono para la educación básica” a ser costarricense, expresó lo siguiente:

 

“IV.- Normas del Derecho Internacional o Comunitario e instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.- El artículo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional , dispone que el objeto de ésta, es garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República , su uniforme interpretación y aplicación, así como de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos y la Sala estima que en desarrollo de estos principios, debe acudir, básicamente a los instrumentos internacionales de protección al niño para resolver el caso con creto. En consecuencia y por la importancia para el caso, resulta necesario transcribir el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990:

‘Los Estados Partes en la Presente Convención , Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, ‘el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’.

Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing"); y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado.

Reconociendo que, en todos los países del mundo, hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración.

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo en la protección y el desarrollo armonioso del niño.

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo...’

Costa Rica como Estado firmante de esa Convención, quedó obligado a dar cumplimiento a todas sus disposiciones, en procura de alcanzar los fines y propósitos de proteger adecuadamente a la infancia y desde este punto de vista, resulta imprescindible, entonces, examinar el contenido del artículo 2 de la misma, al disponer textualmente :

‘1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimientos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, de las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares’.

Resulta para la Sala particularmente claro que esta norma, de gran contenido proteccionista, en los términos propios de la Convención, está destinada a todos los niños que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado que la ha aprobado, sin distinción de ninguna clase, lo que quiere decir, en estricto sentido jurídico, que cualquier infante que se encuentre en territorio de la República, es sujeto activo de todos los beneficios de la Convención. Es absolutamente claro que el país puede aplicar las políticas legislativas plasmadas en las leyes de migración, para restringir el ingreso y la permanencia de extranjeros en su territorio, a reserva de que sean disposiciones razonables y proporcionadas; pero ello no desdice el hecho incuestionable que en tanto el menor esté bajo su jurisdicción, bajo cualquier status migratorio, deba protegérsele en toda la intensidad que la Convención prevé.

Desde esta óptica, las normas cuestionadas resultan inconstitucionales, por violación directa del artículo 2 de la Convención del Niño

V.- Conclusión.- Desde la óptica de todo lo expresado, las normas cuestionadas resultan inconstitucionales, por violación directa del artículo 2 de la Convención del Niño, lo que implica, también, infracción de los artículos 7, 50, 51, 78 y 82 de la Constitución Política y en consecuencia, así debe declararse, en la forma como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Adoptando como marco de referencia lo antes dicho, no cabe duda de que en el presente caso el Estado de Costa Rica está compelido, tanto por la normativa interna como por la internacional, a tratar a los menores de edad extranjeros que se encuentra en nuestro país y que sufren de alguna adicción, la que  pone en riesgo su vida, su salud y su desarrollo integral. No podemos dejar de lado la tesis de la Sala Constitucional expresada en el último voto, en el sentido de que cualquier infante que se encuentre en territorio de la República, es sujeto activo de todos los beneficios de la Convención de los derechos del niño, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud y al desarrollo integral.

 

Por otra parte, debemos tener presente que el asunto consultado no se trata de un beneficio directo a los menores, como podría ser un bono de vivienda, una beca para la educación, etc., en cuyo supuesto habría que recurrir al proceso constitucional de la acción de inconstitucionalidad para que el Tribunal Constitucional hiciera una interpretación conforme del numeral 2 de la Ley n.° 5662, de tal forma que se ajustara a los convenios internacionales y a la legislación posterior, sino ante un caso de financiamiento, con los recursos del Fondo de Asignaciones Familiares, para que funcione un Centro integral en adicciones para personas menores de edad.  En este supuesto, no se está entregando un beneficio directo e individualizado a los menores extranjeros, sino financiando el desarrollo de una política pública para atender de manera integral un grupo vulnerable: los menores de edad con problemas de adicción. En este contexto, no es posible hacer discriminación alguna en razón de la nacionalidad del menor, toda vez que ello lo prohíbe el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y el Código de la niñez y la adolescencia, aun y cuando se trata de un programa financiado con los Fondos de Asignaciones Familiares.

 

Actuar en sentido contrario a la tesis que venimos desarrollando, no solo implicaría vulnerar el principio de igualdad, sino que conllevaría el quebranto de los derechos fundamentales o humanos de los menores extranjeros, tales como el derecho a la vida, a la salud y a su desarrollo integral, amén de que colocaría al Estado costarricense en una posición abiertamente violatoria de los compromisos u obligaciones internacionales.  Incluso, si bien es cierto la Sala Constitucional ha avalado la constitucionalidad de la norma legal (artículo 2 de la Ley n.° 5662), lo cierto es que si se excluyeran de los servicios que prestará el Centro a  los menores extranjeros, su interpretación y aplicación, a la luz de la nueva realidad normativa, resultaría violatoria de los derechos humanos, lo que daría pie a que, muy probablemente, se declararan con lugar los recursos de amparo que, eventualmente, se presentarían a la Sala Constitucional de conformidad con el numeral 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.   En este sentido, y siempre bajo el más absoluto respeto de la voluntad del legislador y de la literalidad de la norma, consideramos que, en el supuesto que usted nos plantea, la legislación posterior, así como la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, necesariamente obliga a que la norma legal deba ser interpretada de manera integral, lo que permite conciliar aquella voluntad con lo que posteriormente ha expresado el Legislativo cuando ha aprobado tratados internacionales o legislación interna que protege a los menores, independientemente de su nacionalidad. En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo que indicó la Sala Constitucional en voto n.° 11026-07, cuando expresó lo siguiente:

 

“Debe recordarse que conforme lo dispone el artículo 41 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, las personas menores de edad gozan de atención médica directa y gratuita por parte del Estado, de modo que los centros o servicios públicos de prevención y atención de la salud están obligados a prestar, en forma inmediata, el servicio que esa población requiere sin discriminación de raza, género, condición social ni nacionalidad. De este modo, las autoridades médicas no pueden aducir entre otros, la carencia de documentos de identidad, la falta de cupo ni otra circunstancia para negar la atención sanitaria oportuna y eficiente de las personas menores de edad. En esta misma línea, debe recalcarse lo expuesto en el considerando precedente, en el sentido que resultan inaceptables las razones de falta de recurso técnico y humano aducidas por las autoridades del sector salud para justificar una atención tardía, deficiente y precaria de los pacientes. Por todo lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de amparo con las consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de esta sentencia”. (Las negritas no corresponden al original)

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Sí es posible financiar el internamiento y otras necesidades de las personas menores de edad extranjeros con recursos provenientes de la Ley 5662, los cuales se utilizarán en el financiamiento de un Centro Integral en Adicciones para Personas Menores de Edad.

 

Atentamente,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc