C-83-2009

20 de marzo, 2009

Señor

Bernardo Portuguez Calderón

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Cartago

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio, sin número, de fecha 11 de marzo del 2009, recibido en esta Procuraduría el día 17.

Nos pone en conocimiento del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Cartago, en sesión ordinaria celebrada el día 3 de marzo del 2009, en el acta N° 218-09, artículo 12, que dispuso:

“1° Elevar consulta a la Procuraduría General de la República sobre si en este caso procede la constitución de un nuevo Órgano Director del Procedimiento, tomándose como fundamento el criterio legal emitido por el Jefe del Departamento Jurídico Municipal, contenido en oficio AJM-018-2009, fechado 23 de febrero del 2009. 2° Consultar al Jefe del Departamento Jurídico Municipal indicar a este Concejo, a quién le corresponde solicitar el agotamiento de la vía administrativa en el caso supra mencionado. Dictamínese en un plazo de ocho días hábiles. 3° Notificar de este acuerdo, con acuse de recibo y fecha, a la Procuraduría General de la República, adjuntando copia textual del oficio N° AJM-018-2009, del 23 de marzo del 2009, suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico Municipal; a la funcionaria Teresita Leiva Pereira, Fiscalizadora del Área de Denuncias y Declaraciones Juradas de la Contraloría General de la República, en el fax #2501-81-00; al Alcalde y al Auditor Interno Municipales.-”

A la gestión planteada se adjunta el criterio legal del Encargado del Área Jurídica Municipal, Lic. Julio César Monge Gutiérrez, emitido en el oficio N° AJM-018-2008 (sic), del 23 de febrero del 2009.

1)                 IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA.

De conformidad con los artículos 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, existen una serie de requisitos de admisibilidad que deben cumplir las consultas, para que este Órgano Asesor pueda ejercer la función consultiva. Así, uno de ellos es que la consulta sea planteada en términos genéricos, sin que pueda identificarse la existencia de un caso concreto, ya que su resolución le compete a la Administración Activa y no a esta Procuraduría. Al respecto, se ha indicado:

“Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.

Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros).

“(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado recientemente mediante dictamen N° C-284-2007 del pasado 21 de agosto del 2007). (C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005).” (Dictamen N° C-006-2009 del 19 de enero del 2009).

Bajo este contexto, resulta imposible ejercer la función consultiva solicitada al versar sobre un caso concreto, en virtud de que lo requerido es que esta Procuraduría se pronuncie en torno al caso de un funcionario municipal (cuyo nombre completo se consigna) y si debe ese Concejo nombrar un nuevo órgano director del procedimiento al haberse declarado con lugar un recurso de apelación interpuesto por él ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda al no realizarse -entre otros aspectos- “una imputación de cargos conforme a la ley”.

Así las cosas, esta Procuraduría no puede pronunciarse en relación con lo consultado; sin embargo, téngase presente que este Órgano Asesor reiteradamente ha señalado:

Ø    “En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director."

(Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)“ . (Dictamen N° C-343-2001, del 11 de diciembre del 2001, en igual sentido el dictamen N° C-258-2005, del 18 de julio del 2005.)

Tenemos entonces que nombrado un órgano director éste será el encargado de tramitar el procedimiento administrativo respectivo hasta dejar los autos listos para la decisión final. Con el fin de cumplir esa función la LGAP le confiere una serie de deberes y facultades. Esos deberes y facultades también fueron objeto de estudio en el dictamen N° C- 173-95, del 7 de agosto de 1995, al cual puede accederse por medio de nuestra página en Internet http://www.pgr.go.cr/scij/.” (Dictamen N° C-194-2008 del 4 de junio del 2008).

Ø    “(…) esta Procuraduría ha insistido en que si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

(...) el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005).

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005).” (Dictamen N° C-072-2006 27 de febrero de 2006).

Ø    “No admite discusión el hecho de que la congruencia entre la decisión de inicio dictada por el Órgano Decisor, y el acto de inicio del Órgano Director, es necesaria a efecto de garantizar el derecho de defensa del administrado. La identidad entre ambos actos, en punto a la naturaleza, objeto y fin del procedimiento, permiten al administrado un ejercicio eficaz del derecho de defensa. “(Dictamen N° C-390-2008 del 28 de octubre de 2008).

Finalmente, se recomienda a ese Concejo que en la toma de la decisión administrativa que en Derecho corresponda, consulte en la dirección electrónica www.pgr.go.cr/scij el Manual de Procedimiento Administrativo de la Procuraduría General de la República y dictámenes sobre la tramitación del procedimiento administrativo que podrán orientar el actuar administrativo de esa Corporación Municipal.

II-               CONCLUSIÓN.

En virtud de que la consulta planteada incumple con uno de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta imposible ejercer la función consultiva solicitada y se procede a archivar el expediente.

Atentamente,

          Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

          Procuradora

          Área de Derecho Público

ACACHA/mvc