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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 036 del 03/04/2009
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Texto Opinión Jurídica 036
 
  Opinión Jurídica : 036 - J   del 03/04/2009   

OJ-36-2009


3 de abril, 2009


 


Señor


Luis Antonio Barrantes Castro


Diputado Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor Diputado:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio ML-LABC-082-09 de 16 de marzo del presente año, por medio de cual consulta en relación  con el proyecto de Ley “Aprobación del Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1005 entre la República de Costa Rica, el ICE y el Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el Programa de Desarrollo Eléctrico 2008-2014”. Proyecto aprobado en segundo debate el 26 de febrero del presente año.  Se consulta si en aplicación del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:


 


“Debió la Presidencia de la Asamblea Legislativa remitir a la Sala Constitucional la consulta preceptiva de constitucionalidad, luego de aprobarse dicho expediente en primer debate?


 


En caso de una respuesta negativa, se consulta:


 


“¿quién es el encargado de definir cuáles convenios son los que deben de ser consultados preceptivamente y cuáles no al amparo del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional?”.


 


 


I-                   LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


 


La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.


 


El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:


 


“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.


 


(….).


 


Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 


 


El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:


 


 


“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).


 


Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:


 


·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública


 


·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos


 


·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos


 


·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.


 


·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.


 


Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.


 


No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


            La presente consulta no contraviene esos límites por lo que se entra a conocer del fondo de la misma.


 


 


II.-       LOS CONVENIOS SUJETOS A CONSULTA PRECEPTIVA


           


Consulta el señor Diputado si el Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de Inversión CR-X1005, suscrito entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el Programa de Desarrollo Eléctrico 2008-2014 debe ser objeto de la consulta preceptiva que dispone el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


 


            La competencia de la Sala Constitucional es definida por los artículos 10 y 48 de la Constitución Política y la Ley de Jurisdicción Constitucional. Conforme el primero de los artículos constitucionales, la Sala conoce de “de las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la ley”.


 


            Es este texto el que funda la “consulta preceptiva” dispuesta en el artículo 96 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Dispone dicho numeral en lo que aquí interesa:


 


“ARTICULO 96. Por la vía de la consulta de constitucionalidad, la jurisdicción constitucional ejercerá la opinión consultiva previa sobre los proyectos legislativos, en los siguientes supuestos:


a) Preceptivamente, cuando se trate de proyectos de reformas constitucionales, o de reformas a la presente ley, así como de los tendientes a la aprobación de convenios o tratados internacionales, inclusive las reservas hechas o propuestas a unos u otros”.


 


            Estas disposiciones claramente establecen el ámbito del control previo de constitucionalidad que preceptivamente debe realizar la Sala Constitucional. Se trata, fundamentalmente, de los proyectos de reforma constitucional o los relativos a la aprobación de convenios o tratados internacionales. Pareciera que el término “convenio” es el que genera la duda. El punto que debe determinarse es, entonces, qué es un convenio internacional para los efectos de la consulta preceptiva.


 


1.-        La consulta concierne los convenios o tratados internacionales


 


Para que pueda hablarse de un convenio o tratado internacional el acuerdo debe ser suscrito por sujetos internacionales y regido por el Derecho Internacional


 


Dispone la Convención sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la Ley N° 7615 de 24 de julio de 1996, en lo que interesa:


 


“1.- Para los efectos de la presente Convención:                         


Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”.


 


Esa definición genérica se refiere a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados. Disposición que debe ser interpretada en sentido amplio, en el sentido de comprender también los acuerdos internacionales suscritos entre otros sujetos de Derecho Internacional, tales como los organismos internacionales. Interpretación que encuentra apoyo en el artículo 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a cuyo tenor:


 


“Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente convención.                                                   


El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectará:                                                        


a)    Al valor jurídico de tales acuerdos;


b)        A la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención;


c)         A la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional”.


 


En consecuencia, para que el acuerdo pueda ser considerado un Tratado es requisito indispensable que las Partes suscribientes constituyan sujetos de Derecho Internacional, es decir, que  ambas Partes sean un Estado, que ambas partes sean organismos internacionales, o bien que una de ellas sea un Estado y la otra un organismo internacional. La personalidad jurídica internacional es requisito indispensable para que un acuerdo pueda ser considerado convenio o tratado internacional. Elemento que ha sido remarcado por la jurisprudencia constitucional:


 


VII.- SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA CAPACIDAD Y PERSONERIA DEL COCONTRATANTE ESTATAL.- Para actuar jurídicamente en el plano internacional es necesario que los actores –representados por sus agentes- sean sujetos de derecho internacional. El derecho internacional público previo a la Primera Guerra Mundial reconocía esta capacidad únicamente a los Estados, quienes actuaban en un plano de igualdad al contraer recíprocamente derechos y obligaciones con uno o más Estados. Posteriormente, en el siglo pasado, se avanzó hacia la agrupación de Estados, en un documento fundacional, para crear organismos internacionales dotados de personalidad jurídica propia, susceptibles de contraer derechos y obligaciones regidas también por el derecho internacional público, como es el caso de la Organización de Naciones Unidas. De estos organismos internacionales surgen los derechos y obligaciones de los Estados entre si sobre el modo de tratar internacionalmente ciertos temas, algunos de los cuales habían sido considerados asuntos internos excluyentes a los demás Gobiernos. Los artículos 55 y 56 de la Carta de Naciones Unidas dieron paso a reconocer al ser humano como otro sujeto más del derecho internacional, al sentar primero la base de los estándares mínimos con que los Estados debían tratar al ser humano. El posterior desarrollo de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en conjunción con la creación de las jurisdicciones de las Cortes Internacionales sobre Derechos Humanos dio nacimiento a esta nueva categoría, al acordarse la posibilidad de que un individuo pueda demandar a los Gobiernos por actuaciones u omisiones inconsistentes con los compromisos adquiridos sobre Derechos Humanos. En la actualidad determinados organismos no gubernamentales, debidamente reconocidos por las Naciones Unidos y otros organismos internacionales, cumplen funciones de asesores por su estatus consultivo, cumpliendo así funciones muy cercanas a las que las organizaciones internacionales realizan en diferentes campos transnacionales, de ahí que podrían figurar limitadamente como actores en el plano internacional pero no como sujetos de derechos y deberes en el derecho internacional público. En consecuencia, en lo que hay uniformidad de criterio, es que todo Estado u organismo internacional suficientemente dotado de capacidad por su documento fundacional, de principio tiene permitido actuar como sujeto de derecho internacional, celebrar tratados o convenios, con el fin de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, de modo libre y recíprocamente. De esta manera, los Estados tienen por derecho propio esta capacidad y personalidad jurídica, las organizaciones internacionales lo que determina su documento fundacional, según lo acordado por los representantes gubernamentales debidamente acreditados en su negociación y firma, y final ratificación Estatal. Ante esta Sala se han evacuado diferentes consultas relacionadas con la aprobación legislativa de éste tipo de acuerdos con organismos transnacionales (ver entre otras, sentencias No. 1990-00738, 1991-00173, y 1992-00256)”. Sala Constitucional, resolución 8815-2006 de 17:28 hrs. de 21 de junio de 2006.


 


En el necesario deslinde entre un tratado o convenio internacional y otro tipo de acuerdo entre sujetos de Derecho Internacional, incluidos los convenios de crédito, es ya clásica la cita de la resolución 1027-1990 de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990:


 


“II.- La Sala considera improcedente calificar un "empréstito" o "convenio similar" como "tratado", "convenio", "convención", "pacto", carta "protocolo" o cualquier otro de los términos que los textos, la práctica, la doctrina o la jurisprudencia de Derecho Internacional Público utilizan para designar en general, los negocios jurídicos tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas públicas que obliguen, limiten o condicionen el ejercicio del poder público en sí mismo, concluidos entre dos o más personas plenas de Derecho Internacional (es decir, Estados, organismos internacionales u otros entes tradicionalmente reconocidos por tales, como los insurgentes, o al menos en los Estados cristianos, la Iglesia Católica o la Orden de Malta). Así por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969- hoy aceptada mundialmente como codificación del Derecho Internacional general en la materia-, define el tratado; genéricamente; como


"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1 inc. a) por cierto que, como dijo la Comisión de Derecho Internacional, sin que ello implique "la intención de negar, de ninguna manera, que otros sujetos de derecho internacional, tales como los organismos internacionales y las comunidades insurgentes, puedan concluir tratados" (v. arts.1, 2.1 (a) y 3 de la Convención).


 


La personalidad jurídica internacional debe ser otorgada, además, por el Derecho Internacional; no por el ordenamiento de alguno de los Estados que intervienen en la creación del nuevo sujeto internacional. 


 


            No obstante, no todo acuerdo o convenio suscrito por sujetos de Derecho Internacional puede ser considerado un convenio o tratado internacional. Para que ello sea así se requiere que ese convenio o acuerdo esté sujeto al Derecho Internacional y regido por él, lo cual resulta de la definición misma de tratado dispuesta en la Convención de Viena sobre los Tratados. Se excluye esa naturaleza cuando el convenio o acuerdo se sujeta a disposiciones internas de un Estado Parte o de un tercero. Este es el caso, por ejemplo, de un contrato administrativo suscrito entre Estados, artículo 2, inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa.


 


Por ende, un convenio será internacional si está regido por el derecho internacional y si es un negocio jurídico que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas públicas. El objeto del tratado está referido al ejercicio del poder público. En ese sentido, el tratado o convenio internacional, obliga, limita o condiciona “el ejercicio mismo del poder público”.


 


Un ámbito que está excluido para los contratos de crédito público. Si un convenio de crédito impone limitaciones que afecten el orden público, estaremos en presencia de un convenio internacional mas no de un convenio de crédito. En su referida sentencia 1027-90 ha indicado la Sala Constitucional:


 


“…No tienen, pues, estos contratos por objeto obligar, limitar o condicionar el ejercicio mismo del poder público, del que incluso podría carecer y casi siempre carece el deudor, ni mucho menos se celebran necesariamente entre dos o más sujetos o personas jurídico-internacionales, todo lo cual es esencial al concepto de "tratado", o cualquiera de sus similares en derecho internacional.


VIII.- Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico”.


 


Consecuentemente, a efecto de determinar si se está ante un convenio internacional, el operador jurídico debe estarse más al contenido que al nombre del acuerdo (Sala Constitucional, resolución 1102-90 de 14:30 hrs. de 12 de septiembre de 1990).


 


2.-        La consulta se formula sobre normas que tienen rango superior a la ley


 


La consulta de constitucionalidad propicia un control previo de constitucionalidad de las normas jurídicas:


 


“En efecto, la Sala Constitucional realiza el control preventivo de constitucionalidad en los supuestos del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; y lo hace de modo preceptivo, cuando se trate de proyectos de reformas constitucionales, de reformas a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, así como de los tendientes a la aprobación de convenios o tratados internacionales; o de modo facultativo, cuando sea presentada por un número no menor de diez diputados, respeto de cualquier otro proyecto de ley, incluyendo las reformas al Reglamento de la Asamblea Legislativa. ..En estos casos la Sala emite un dictamen o una opinión consultiva que resulta vinculante en cuanto establezca la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consultado, sin perjuicio que las cuestiones de fondo sean impugnadas nuevamente por las otras vías de control de constitucionalidad –sobre el particular, se puede analizar la sentencia N°678-91 de las 14:16 hrs. de 27 de marzo de 1991…”. Sala Constitucional, resolución 17745-2006 de 14:35 de 11 de diciembre de 2006


 


Ese control previo no es, empero, la regla. Resulta evidente que ni la Constitución ni la ley imponen que toda norma jurídica sea sometida a un examen de  constitucionalidad de previo a su aprobación. No puede desconocerse que un control previo sobre todas las normas legales podría afectar el ejercicio de la potestad legislativa, además de entorpecer el propio funcionamiento del Contralor de Constitucionalidad. Por esta razón, la Sala conoce previamente a la aprobación en los casos expresamente señalados por la Constitución o la ley. Así, sólo se exige de las reformas constitucionales y de los convenios o tratados internacionales. Es decir, disposiciones con rango superior a la ley ordinaria. En el caso de los tratados o convenios internacionales ese rango dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política implica que una vez recepcionado el derecho internacional en el derecho interno, este se subordina a la norma internacional.


 


            De allí también la importancia de establecer si un acuerdo suscrito por sujetos de Derecho Internacional tiene naturaleza de tratado o convenio. Si el acuerdo es simplemente administrativo no tendrá carácter de ley formal, por lo que no se plantea un problema de jerarquía normativa, ya que falta el supuesto constitucional para que ese convenio pueda tener rango superior a la ley ordinaria.


 


Este objeto del control de constitucionalidad por medio de la consulta preceptiva fue evidenciado por la Sala Constitucional en la resolución 835-90 de 15:30 hrs. de 18 de julio de 1990, en la que señaló:


 


“I.- Si la Constitución es el fundamento de todo el Ordenamiento jurídico del país, y de ese su carácter fundamental deriva su rango de suprema respecto de cualquier otra norma, la determinación previa de la constitucionalidad de un tratado o convenio internacional como el que se examina se vuelve crucial, porque sirve para prevenir la promulgación de disposiciones que podrían resultar inaplicables en el orden interno, en el tanto en que contravinieran los principios o las normas constitucionales (artículos 7 y 10 de la Constitución, 1 y 73 inciso e) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), mientras que comprometerían el honor y la responsabilidad de la República en el ámbito internacional, desde luego que contra éste los Estados no pueden invocar ninguna disposición de su derecho interno, ni siquiera de rango constitucional (artículos 27 y 46 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, reconocida a su vez como de orden público internacional y por ende, independiente de voluntad de los propios Estados).


II.- El Convenio cuya "ratificación" se propone tiene por objeto, según se desprende de su artículo 1, que los Estados contratantes se presten asistencia mutua, a través del intercambio de información tributaria autorizado por el Convenio, a fin de asegurar la correcta imposición y recaudación de los impuestos a que se refiere, así como para impedir el fraude y la evasión. Este propósito se enmarca dentro de los límites razonables de la cooperación internacional y resulta, por ende, en general compatible con la soberanía y el orden constitucional costarricenses y con la conveniencia nacional, habida cuenta, además, de que, si no como su objetivo especifico, al menos como consecuencia de su suscripción, nuestro país podría beneficiarse de los incentivos y exenciones fiscales autorizados por las leyes estadounidenses que otorgan incentivos fiscales a las personas físicas o jurídicas de los Estados con los que se suscriba esta clase de instrumentos”.


 


Así, es el carácter medular del convenio o tratado como norma jurídica lo que justifica ese sometimiento al control previo:


 


“… el propósito del inciso a) es que los proyectos de reforma constitucional, de la Ley de esta Jurisdicción o de aprobación de convenios y tratados internacionales -cuyo rango es superior a la ley- tengan que ser sometidos al control previo de constitucionalidad, independientemente de la voluntad de los legisladores, creando así un régimen de consulta legislativa preceptiva, precisamente en razón de la materia, por tratarse de instrumentos medulares del ordenamiento. Paralelamente, de admitirse una interpretación que excluyera la facultad de los diputados para consultar aquellos, se desvirtuaría uno de los sentidos principales del control previo, en cuanto es en esta vía, a diferencia de la preceptiva, en la que es posible plantear dudas u objeciones concretas que la Sala de otro modo podría no considerar, con lo cual se disminuiría el efectivo ejercicio del control de constitucionalidad.” Sala Constitucional, resolución 1568-1994.


“Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.” (Sentencia número 1990-01027 de las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa. En el mismo sentido, la sentencia número 1993-06240 de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).


 


Si el convenio no es internacional por no concurrir los requisitos antes establecidos, el acuerdo o convenio no puede recibir el trato dispuesto por los artículos 10 de la Constitución Política y 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En caso de que se presente esa situación, el acuerdo debe ser analizado como un acuerdo administrativo y tratado como tal. Por no ser un acuerdo internacional, el acuerdo o convenio no está sujeto a la consulta preceptiva, siendo improcedente su solicitud. De plantearse la consulta, esta sería declarada inadmisible, en tanto formulada con base “en los requerimientos establecidos en caso de proyectos de aprobación de tratados o convenios internacionales, que no es el tópico que aquí ocupa (artículos 96, inciso a), 97, 98 y 99 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).” (Sentencia No. 1996-05977;


 


            Resta analizar si el convenio suscrito entre el ICE, el BID y el Gobierno de la República puede ser considerado un convenio internacional.


 


II-                UN CONVENIO PARA CONCEDER CREDITO


 


            Como se indicó en la Opinión Jurídica OJ-113-2008 de 4 de noviembre de 2008, el Convenio que nos ocupa fue suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, con la garantía del Estado. El Convenio abre una línea de crédito condicional al ICE hasta por la suma de quinientos (500) millones de dólares estadounidenses para financiar proyectos de inversión en energía eléctrica: generación, transmisión y distribución.  En ese sentido, se indica que el Convenio abre un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión, correspondiéndole al Prestatario financiar 120.400 dólares del costo del Programa.


 


1.-        El ICE no es sujeto de Derecho Internacional


 


A efecto de determinar si se está en presencia de un convenio internacional, interesa en primer término determinar quiénes son las partes. En el convenio de cooperación estas partes son fundamentalmente el Banco Interamericano de Desarrollo y el Instituto Costarricense de Electricidad. El primero por otorgar el crédito, el segundo como Prestatario. Comparece además el Gobierno de la República en condición de garante. Como expresa la Exposición de Motivos del proyecto de Ley 17003, la República de Costa Rica interviene porque “el BID, de acuerdo con sus políticas y procedimientos, exige la fianza solidaria de la Nación con respecto a todas las obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el ICE llegue a contraer en cada uno de los contratos de préstamo individual que, hasta por el monto máximo de US$500.000.000 establecido en el marco de financiamiento, celebre con el BID. La existencia de esta garantía hace asimismo necesaria la intervención de la Asamblea Legislativa, para que, en los términos del artículo 121, numeral 15, de la Constitución Política, decida sobre la aprobación de los convenios relacionados con el crédito público”.


 


            El Instituto Costarricense de Electricidad deriva su personalidad jurídica del ordenamiento jurídico costarricense. Lo que impide considerarlo como sujeto de Derecho Internacional. Por demás, resultaría claro que en razón del contenido y objeto del convenio, de no requerir el  BID la garantía soberana del Estado este no solo no comparecería sino que el convenio no requeriría aprobación por la Asamblea Legislativa.


 


            Esa participación del Estado, necesaria en razón de la garantía, no tiene el efecto de modificar la naturaleza del convenio, de manera de tornarlo un convenio internacional. Sencillamente, se está en presencia de un convenio de crédito que presenta las deficiencias señaladas en la Opinión Jurídica OJ-113-2008.


 


2.-        Por su contenido, es un convenio administrativo


 


A efecto de determinar la naturaleza del convenio de cooperación debe estarse a su contenido. De acuerdo con la Sección 2 del Convenio su objeto es “un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión para cooperar con el Prestatario en la ejecución de Operaciones Individuales para atender el crecimiento de la demanda de energía eléctrica, manteniendo niveles adecuados de calidad, confiabilidad y costo”. Para ese efecto se determina que las operaciones individuales deberán contemplar el financiamiento de proyectos específicos incluidos en el plan de inversiones del ICE para el sector de electricidad, sea en generación, sea en transmisión y control o bien en distribución y comercialización.


 


            El convenio es un acuerdo de voluntades en relación con la apertura de la línea de crédito y el otorgamiento futuro de créditos, sin que se haya incluido disposición alguna referida al ejercicio futuro de potestades públicas o bien, de la concesión recíproca de beneficios. Los requisitos exigidos para la suscripción de los contratos de préstamo individual tampoco implican ejercicio de potestades públicas. Notamos que conforme la sección VI del contrato, el otorgamiento de financiamiento está condicionado a factores que son usuales no son en la suscripción de contratos de crédito por entes públicos, sino que son normales también en una relación de crédito netamente privada. Nos referimos a la presentación de la solicitud, la disponibilidad de fondos por parte del BID, la aprobación del préstamo por el Directorio Ejecutivo del Banco, sujeta esta a un criterio técnico presentado por la Administración del Banco.


 


            Abstracción hecha de la ausencia de determinación de las condiciones financieras, el resto del contenido del convenio no se diferencia del contenido normal de un contrato de empréstito. Condiciones que el deudor acepta en razón de la posición que asume en el convenio, sin que pueda afirmarse que se lesione la Constitución o el derecho interno. Se trata, en efecto, de disposiciones usuales y normales en convenios como los que nos ocupan. Así, por ejemplo, como parte del Convenio se incorporan las “políticas para la Adquisición de Bienes y Obras Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo”, con el objeto de normar las contrataciones que una vez otorgados los contratos individuales podrán ser realizados con los fondos aportados por el BID. En ese sentido, se señalan los procedimientos de contratación que resultarán aplicables a los recursos que se pongan a disposición del ICE. Disposiciones que se mantienen dentro “de límites de razonabilidad de rango típicamente constitucional, en función y para los fines concretos de un contrato de préstamo sometido a la aprobación legislativa…” (resolución 1027-90 de la Sala Constitucional antes citada). Ni al Prestatario ni al garante se le imponen obligaciones que excedan de lo usual en un contrato de empréstito.


 


No hay disposición alguna que exceda el campo administrativo a efecto de permitir considerar que estamos ante un convenio internacional que, en caso de aprobación, tendrá rango superior a la ley. Recuérdese que conforme las resoluciones 1026-90 y 1027-90 de 24 y 29 de agosto de 1990, respectivamente, de la Sala Constitucional, antes citadas, el hecho de que el contrato de empréstito contemple disposiciones específicas sobre contratación administrativa, formas de pago, exoneraciones no modifica su naturaleza jurídica. Esa modificación sólo operará cuando el convenio contemple disposiciones de Derecho Público, en concreto que establezca a cargo del Estado costarricense obligaciones en relación con el ejercicio de sus potestades, como podría ser la obligación de presentar proyectos de ley, de liberalizar determinados sectores, etc.


 


El contenido del convenio impide confundirlo con un tratado internacional, por lo que debe entenderse que es un convenio administrativo.


 


Dados ese contenido y naturaleza, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a ese convenio no implicará en modo alguno que lo aprobado constituya un tratado y que lo allí dispuesto tenga rango superior a la ley. En consecuencia, no puede alterarse la naturaleza administrativo –contractual del convenio, de manera tal que se deba someter a un régimen jurídico distinto para efectos de la consulta de constitucionalidad.


 


            Pero, además, el convenio no se rige por el Derecho Internacional. Se rige por las propias disposiciones del BID para este tipo de convenio. La Sección XVII establece que Este Convenio es válido y exigible de acuerdo con los términos en él establecidos, sin referencia a la legislación de ningún país”. Comentando una cláusula similar, la resolución de la Sala Constitucional 1027-90 de repetida cita expresa:


 


“XI.- Quizás el más claro ejemplo de esa mayor lenidad del presente contrato de préstamo lo ofrezca la norma según la cual


"los derechos y obligaciones establecidos en este Contrato son válidos y exigibles de conformidad con los términos en él convenidos, sin relación a legislación de país determinado" (Estipulaciones Especiales, cláusula 8.03);


o el principio complementario de que, en caso de arbitraje,


"el tribunal fallará en conciencia, basándose en los términos del Contrato y pronunciará su fallo aun en el caso de que alguna de las partes actúe (sic) en rebeldía" (Normas Generales, cláusula 9.04 (b).


La Sala piensa que ambas normas son consecuencia lógica del carácter internacional del Banco acreedor. En efecto, normalmente los contratos de préstamo del extranjero imponen más bien la renuncia de la legislación y jurisdicción nacionales y el sometimiento del prestatario a las de la nacionalidad del prestamista, lo cual se considera jurídicamente válido y razonable. En cambio, en el caso del Banco Interamericano de Desarrollo, la inexistencia de una legislación y de una jurisdicción que pueda justificarse en razón de la nacionalidad de la institución, hace que la única solución armónica sea precisamente la de conferir autonomía al contrato de préstamo para que se interprete y aplique conforme a sus términos, sin acepción de ninguna legislación determinada, y, en el caso de que llegare a hacerse necesario acudir al arbitraje, éste se lleve a cabo por "árbitros de equidad" que solamente se atengan a los términos del Contrato, de acuerdo con los dictados de su conciencia”.


 


            Ese articulado presente en los créditos que otorga el BID es establecido por el Banco y no constituye una norma de Derecho Internacional.


 


A mayor abundamiento, cabría recordar que la circunstancia de que no estén presentes todos los elementos de un contrato de crédito externo, los que se determinarán solo en los contratos de préstamo individual (sección IX y VIII), no modifica la naturaleza del documento determinando que sea un convenio internacional y no un contrato administrativo como lo es en realidad. Al efecto, en la Opinión Jurídica OJ-113-2008 se indicó que la apertura de una línea de crédito constituye un crédito, en tanto el banco acreditante se compromete a conceder crédito a su cliente dentro de los límites cuantitativos que se fijen y mediante el pago de una remuneración: “En consecuencia, la apertura de crédito es una operación de crédito. Elementos fundamentales son la disponibilidad y el que se fije un máximo hasta el cual puede disponer el cliente del crédito. En este caso quinientos millones de dólares”.


 


            En el Convenio que nos ocupan no se han fijado esas condiciones de remuneración puesto que se han dejado para el momento de aprobar las operaciones individuales y, por ende, los contratos individuales de préstamo. Pero esa circunstancia no determina que estemos ante un convenio internacional, sino ante un convenio de crédito que no reúne las condiciones para el ejercicio del control parlamentario.


 


 


IV.-     DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA DEL CONVENIO


 


            Se consulta quién es el encargado de definir cuáles convenios deben ser consultados preceptivamente.


 


            Como se ha indicado, la consulta preceptiva sólo procede en relación con los proyectos expresamente mencionados en la Constitución y en el artículo 96 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Es decir, es el propio ordenamiento el que dispone cuáles son los proyectos que obligadamente deben ser consultados.


 


            La competencia para consultar es establecida en el artículo 97 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en cuanto dispone:


 


“ARTICULO 97. En los casos del inciso a) del artículo anterior, la consulta la hará el Directorio de la Asamblea Legislativa. En los demás casos, los diputados o el órgano legitimado para hacerla”.


 


            El legislador impone la consulta preceptiva y determina la autoridad competente para formularla. La competencia que así se atribuye al Directorio implica la valoración de la naturaleza del convenio: se está ante un tratado internacional o ante un contrato de crédito. Es entendido, sin embargo, que esa valoración no es libre sino fundada en los criterios técnico jurídicos presentes en el ordenamiento y a los cuales se ha hecho referencia.


 


            La competencia del Directorio ha sido subrayada por la Sala Constitucional. Así en relación con una solicitud presentada por la Directora del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa ha indicado:


 


“II.- En el indicado expediente número 1024-Z-2006, el Tribunal Supremo de Elecciones realiza una aclaración, según sus palabras, indicando que, como se trata en la especie de un posible referéndum sobre la aprobación de un convenio internacional, procede la consulta preceptiva de constitucionalidad a que se refieren los artículos 96 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. No obstante, ya la Sala ha tenido oportunidad de indicar en diversas ocasiones, que su competencia en esta materia radica en lo preceptuado por el artículo 96 de la Ley que rige su jurisdicción, mientras que para el caso de que se tratara de una consulta preceptiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97, únicamente le corresponde formularla al Directorio de la Asamblea Legislativa. Ver en ese sentido, sentencia número 1992-2808, de las nueve horas con treinta minutos del cuatro de setiembre de mil novecientos noventa y dos.


III.- Resulta importante señalar, finalmente, que el sistema de consultas legislativas a la Sala, por su carácter excepcional, debe ser a texto expreso, aparte de que se tuvo la conveniente previsión de que aquellas procedieran una vez el proyecto en cuestión adquiera una viabilidad jurídica clara, valga decir, cuando se hubiera aprobado en primer debate, superadas otras etapas que podríamos llamar por ahora, meramente preparatorias”. Sala Constitucional, resolución 2159-2007 de 11:55 hrs. de 16 de febrero de 2007.


 


 


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto, es Opinión Jurídica no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.                  Para que un acuerdo de voluntades pueda ser jurídicamente considerado un convenio o tratado internacional se requiere que sea celebrado entre sujetos de Derecho Internacional.


 


2.                  Pero esa no es una condición suficiente: el convenio sujeto de Derecho Internacional es internacional cuando es regido por el derecho internacional y su objeto es crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas públicas. Es decir, el objeto del tratado está referido al ejercicio del poder público. En ese sentido, el tratado o convenio internacional, obliga, limita o condiciona “el ejercicio mismo del poder público”, tal como lo ha puesto en evidencia la jurisprudencia constitucional.


 


3.                  La aprobación del convenio o tratado internacional se sujeta a control previo de constitucional mediante consulta preceptiva. Control que se justifica en razón del rango jerárquico de los tratados o convenios internacionales debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa.


 


4.                  El Convenio de Cooperación financiera que nos ocupa ha sido suscrito entre el Banco Interamericano de Desarrollo como Acreedor, el Instituto Costarricense de Electricidad como deudor con la garantía soberana del Estado.


 


5.                  El Instituto Costarricense de Electricidad no constituye sujeto de Derecho Internacional, por lo que no puede considerarse como parte de un convenio o tratado internacional.


 


6.                  El Convenio de Cooperación carece del contenido propio de un tratado o convenio internacional, por lo que debe entenderse como un convenio administrativo.


 


7.                  La circunstancia de que en el Convenio de Cooperación las Partes no hayan sido fijadas las condiciones financieras que regirán las operaciones financieras individuales y, consecuentemente, los préstamos individuales no tiene la virtud de modificar la naturaleza del Convenio de Cooperación, al punto que deba ser considerado un convenio o tratado internacional.


 


8.                  Al no estarse ante un convenio internacional, respecto de ese Convenio no procede la consulta preceptiva de constitucionalidad.


 


9.                  Corresponde al Directorio de la Asamblea Legislativa, con base en los criterios técnicos antes reseñados, determinar si un convenio constituye un tratado internacional o un convenio de crédito, a efecto de formular la consulta preceptiva de constitucionalidad.


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


MIRCH/mvc