C-097-2009

3 de abril de 2009

 

Señora

Karla González Carvajal

Ministra de Obras Públicas y Transportes

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número del 19 de noviembre de 2008, por medio del cual nos solicita, con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, determinar la presunta Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta de la resolución administrativa de las 13:15 horas del 19 de marzo de 2007.

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.                  Por oficio del 26 de enero de 2007, la señora xxx formuló un reclamo administrativo ante el Departamento de Gestión y Desarrollo Humano del Consejo de Seguridad Vial. En este reclamo, la señora xxx solicitó el pago de una diferencia salarial que presuntamente se le debe por concepto de un recargo de funciones vigente entre el 20 de marzo y el 30 de noviembre de 2006. Y en virtud del cual ejerció las funciones de Jefe del Departamento de Servicios Generales. (Ver folios 171 al 167 del expediente administrativo.)

 

b.                  El reclamo administrativo formulado por la señora xxx fue resuelto mediante resolución de las 13:15 horas del 19 de marzo de 2007, dictada por el Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial. (Ver folios del 176 al 173 del expediente administrativo.)

 

c.                  En la resolución del 19 de marzo de 2007 arriba mencionada, se tuvo por un hecho probado que en marzo de 2006, se encargó, a modo de recargo de funciones, a la señora XXX la Jefatura del Departamento de Servicios Generales. Esto en virtud del oficio DL 253-06 de la Directora de Logística, el cual sin embargo no se encuentra agregado en el expediente administrativo. Empero, se tuvo también por demostrado que la señora xxx no satisfacía los requisitos mínimos necesarios para ejercer el puesto de Jefe del Departamento de Servicios Generales. No obstante lo anterior, la resolución considera que en aplicación del principio de justicia, no puede dejarse de reconocer el derecho a recibir una remuneración por los servicios prestados por la señora xxx. (Ver folios del 176 al 173 del expediente administrativo.)

 

d.                 Con base en los fundamentos expuestos, en la resolución del 19 de marzo de 2007, la Dirección Ejecutiva acogió parcialmente el reclamo y se le reconoció el derecho a recibir el pago de las diferencias salariales, que correspondieran por concepto de recargo de funciones durante siete meses, y diferencias por aguinaldo y salario escolar. (Ver folios del 176 al 173 del expediente administrativo.)

 

e.                  Por memorial del 26 de marzo de 2006, la señora xxx presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución del 19 de marzo de 2007. Asimismo, formuló una gestión de adición y aclaración. (Ver folios del 188 al 185 del expediente administrativo.)

 

f.                   Mediante resolución de las 12:15 horas de (sic) junio de 2007, la Dirección Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial rechazó el recurso de revocatoria formulado. (Ver folios del 195 al 189 del expediente administrativo.)

 

g.                  Por resolución N.° 111 de las 13:28 horas del 3 de abril de 2008, el señor Ministro a.i. de Obras Públicas y Transportes resolvió declarar sin lugar el recurso de apelación de la señora XXX. (Ver folios 203 al 209 del expediente administrativo.)

 

h.                  En esta resolución del 3 de abril de 2008, se determinó que el recargo de funciones impuesto a la señora xxx no había sido tramitado de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Reglamento de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial en relación con el artículo 22 Bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Asimismo, se estableció que la señora xxx tampoco cumplía con los requisitos de experiencia o profesionales para ejercer el puesto de Jefe del Departamento de Servicios Generales. Razones que fueron consideradas de mérito para considerar errada la decisión del Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial que sí reconoció parcialmente la diferencia salarial reclamada, y para rechazar el recurso de la señora xxx. (Ver folios 204 al 209 del expediente administrativo.)

 

i.                    Concomitantemente, en la resolución del 3 de abril se ordenó iniciar un procedimiento administrativo para determinar la existencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta de la resolución de las 13:15 horas del 19 de marzo de 2007 por medio de la cual, se había declarado parcialmente con lugar el reclamo administrativo de la señora XXX. Al efecto se designó como órgano director del procedimiento al Departamento de Procedimientos Administrativos Especiales. (Ver folios 204 al 209 del expediente administrativo.)

 

j.                    Por resolución N.° 83-2008 de las 8:00 horas del 21 de julio de 2008, la señora Damaris Ramírez Ugalde, del Departamento de Procedimientos Especiales, tuvo por resueltos los siguientes extremos: i- Tuvo por aceptado el cargo de órgano director para iniciar un procedimiento tendiente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto dictado por la Dirección Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial, y ii. Individualizó el órgano director en la funcionaria Damaris Ramírez Ugalde. Esta resolución contó con el visto bueno de la Licenciada Erica Ajoy Castro, Jefe a.i. del Departamento de Procedimientos Especiales. (Ver folios 212 al 213 del expediente administrativo.)

 

k.                  A través de la resolución N.° 84-2008 de las 8:15 horas del 21 de julio de 2008, la señora Damaris Ramírez Ugalde inició el respectivo procedimiento administrativo. En este acto se comunicó el objeto del procedimiento, indicándosele que el procedimiento tenía por objeto la anulación de la resolución de las 13:15 horas del 19 de marzo de 2007. Al efecto, se indicó que resolución adolecía de nulidad, en el tanto no era posible reconocer el derecho a las diferencias salarias por cuanto el recargo de funciones por ella ejercido, no había sido tramitado conforme el procedimiento previsto reglamentariamente, así como porque la reclamante no cumplía con los requisitos necesarios para ostentar el puesto de Jefe de Servicios Generales. En esta resolución de traslado de cargos, se le otorgó a la señora xxx la oportunidad de presentar argumentos de descargo y de ofrecer prueba. Se le indicó que la resolución admitía recurso y se le convocó para la audiencia oral y privada a celebrarse a las 9:30 horas del 2 de setiembre de 2008. Finalmente, se puso de disposición de la señora XXX el expediente administrativo. Esta resolución fue comunicada a la afectada el 8 de agosto de 2008. (Ver folios del 218 al 214 del expediente administrativo.)

 

l.                    La audiencia oral y privada se realizó a las 9:30 horas del 2 de setiembre de 2008 con la presencia de la señora xxx. (Ver folios del 224 al 223 del expediente administrativo.)

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO.

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

En este sentido, debe señalarse que en el expediente administrativo, se han detectado vicios en el procedimiento que implicaron la violación de formalidades sustanciales, que afectaron el derecho de defensa de la señora xxx. De seguido explicamos.

 

No cabe duda de que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, habilita a la Administración a anular los actos propios declaratorios de derechos cuando éstos sufran en su constitución un vicio calificado de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta. Sobra decir que se trata de una potestad excepcional al principio de intangibilidad de los actos propios declarativos de derechos, dictados por la Administración, y que se encuentra consagrado en el artículo 183, inciso 3) de la Ley General ya citada.

 

Es también incontestable que el acto declarado nulo por una invalidez absoluta, evidente y manifiesta, es incapaz total y necesariamente de producir efectos jurídicos. (En este sentido: ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann. 2002. P. 520 y SABORIO VALVERDE. Eficacia e invalidez del acto administrativo. Juricentro, 2003. P. 101)

 

Corolario de lo anterior, la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conlleva la supresión del derecho otorgado originariamente por el acto cuya invalidez ha sido constatada.

En el caso que nos ocupa, se pretende la anulación de un presunto acto declarativo de derechos. Específicamente, el acto a anular es aquel mediante el cual, la Administración consultante reconoció, en su momento, el derecho de la señora xxx a percibir una remuneración adicional por un recargo de funciones impuesto entre marzo y noviembre de 2006. Y en virtud del cual, desempeñó adicionalmente las funciones del Jefe de Servicios Generales.

 

En concreto, la Administración aspira a anular en sede administrativa la resolución de las 13:15 horas del 19 de marzo de 2007, dictada por el Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial. En este acto, la Administración resolvió un reclamo administrativo y reconoció el derecho de la señora XXX a percibir una remuneración adicional por el recargo de funciones impuesto. Específicamente las diferencias salariales, así como las diferencias en el aguinaldo y en el salario escolar.

 

Conviene mencionar que de acuerdo con la Administración consultante, la resolución del 19 de marzo de 2007 es absolutamente nula. Esto por cuanto, el recargo de funciones impuesto a la funcionaria xxx se realizó supuestamente en flagrante contravención de las regulaciones vigentes.

 

En este sentido, conviene advertir que en la resolución N.° 84-2008 de las 8:15 horas del 21 de julio de 2008, dictada por la instructora del procedimiento de anulación,  - y por la cual se impone en conocimiento de la señora xxx el objeto del procedimiento-, se señaló que el acto de reconocimiento de derechos era nulo, por cuanto el recargo de funciones supuestamente no había sido  tramitado de conformidad con el procedimiento previsto reglamentariamente, así también se argumentó que  la reclamante no cumplía con los requisitos necesarios para ostentar el puesto de Jefe de Servicios Generales, ni siquiera en virtud de un recargo de funciones.

 

Ahora bien, en criterio de este Órgano Superior Consultivo, es evidente que el acto que se pretende anular constituiría un acto mixto o de contenido mixto. Este tipo de actos, ha sido definido por nuestra jurisprudencia administrativa al indicar que es aquel, el cual siendo aparentemente de gravamen, produce un efecto positivo. Al respecto, conviene consultar los dictámenes C-336-2005 del 27 de setiembre de 2005 y C-267-2006 del  30 de junio de 2006.

 

Igualmente, cabe acotar que en el dictamen C-336-2005 citado, se estableció que dichos actos mixtos, dejan abierta la posibilidad de aplicar respecto a su contenido favorable, el procedimiento de autotutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“La observación anterior es básica, pues nos permite reconducir los parámetros jurídicos necesarios para el análisis del presente caso, según los cuales, ante la innegable existencia de una conducta administrativa manifestada en un acto gravamen en apariencia, que genera efectos favorables, debe quedar abierta la posibilidad de aplicar respecto a ese contenido inminentemente favorable, el procedimiento especial de tutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General, pues es a los actos gravamen puros, o bien al contenido gravamen del acto mixto, a los que esa vía deviene jurídicamente inaplicable.

Lo anteriormente expuesto no supone una interpretación de ruptura en nuestra doctrina administrativa, sino una nueva manera de ver y de entender el contenido de los actos administrativos, especialmente el de los mixtos o de doble efecto; reconociendo así una innegable diversidad de actuaciones administrativas existentes, antes no consideradas, y con lo cual, además, logramos despojarnos de la rigidez de una clasificación aislada y dogmática que al respecto ha venido atribuyéndose en doctrina. Insistimos en que toda clasificación de los actos administrativos, para ser completa, tiene que remitirse a la inagotable y cambiante casuística legal. Y eso es lo que pretendemos hacer en este caso.

Así las cosas, consideramos que este asunto puede y debe examinarse, en cuanto al contenido declaratorio de derechos, de conformidad con el procedimiento especial previsto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; labor que de seguido emprendemos.”

 

Tal y como hemos indicado líneas atrás, en el supuesto que aquí nos ocupa, lo que se pretende anular es un acto mixto.

 

Efectivamente, de acuerdo con el artículo 22 Bis del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, la Administración es titular del poder de imponer unilateralmente recargos de funciones a sus funcionarios. Reza la norma de cita:

 

Artículo 22 bis.-

Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a.             Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.

b.            Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.

 

En la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado que el recargo de funciones  se produce cuando se asigna a una persona - que ya tiene un puesto permanente- el ejercicio simultáneo de las tareas de otro puesto distinto. Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-351-2001 del 18 de diciembre de 2001 y C-078-2000 del 13 de abril de 2000.

 

Particularmente, de acuerdo con el artículo 22 Bis transcrito, el recargo de funciones procede, primero, cuando se trate de funciones de puestos mayor categoría, y segundo, se exige que el funcionario que sufra el recargo cumpla con los requisitos establecidos para ejercer dichas funciones.

 

Indudablemente, el recargo de funciones implica un gravamen, pues impone al funcionario afectado, el deber extraordinario de cumplir con funciones adicionales a las inherentes a su puesto de trabajo, y que por demás corresponden a funciones pertenecientes a un puesto de mayor categoría. Por supuesto, se trata de una situación transitoria, lo que ha justificado que el Tribunal Constitucional haya señalado que no existe un derecho al recargo de funciones. Se citan las sentencias 6416-2006 de las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de agosto de 2005 y 296-1995 de las 11:54 horas del 13 de enero de 1995.

 

Empero, es también cierto que en el caso de que el recargo de funciones  exceda un mes – como es el supuesto que nos ocupa -,  el acto apareja una consecuencia positiva, pues conlleva el derecho del funcionario a cobrar una remuneración también extraordinaria.

 

Sin embargo, es claro que, en principio, la validez del acto que reconozca el derecho a una remuneración extraordinaria por recargo de funciones, dependerá principalmente de la regularidad jurídica del acto que impone dicho gravamen. El artículo 22 BIS no deja lugar a dudas. El derecho a la remuneración depende de que el recargo de funciones se haya tramitado con la aprobación previa de la Dirección General de Servicio Civil, que el recargo exceda un mes de tiempo, y que el funcionario reúna los requisitos necesarios para desempeñar las funciones recargadas.

 

Lo anterior resulta de la mayor importancia para el presente asunto.

 

Tal y como hemos ya indicado, la Administración consultante pretende que se declare la invalidez radical, evidente y manifiesta de la resolución de las 13:15 horas del 19 de marzo de 2007, dictada por el Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial, acto mediante el cual se ha reconocido el derecho a la remuneración por recargo de funciones de la señora XXX. Sin embargo, la propia Administración explica que, en su criterio, la nulidad del derecho otorgado, descansa en la presunta  irregularidad jurídica del acto mediante el cual se impuso el recargo de funciones, al cual acusa de adolecer de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Entablada la cuestión de dicha forma, es evidente que en orden a determinar la invalidez de la resolución del 19 de marzo de 2007, resulta necesario examinar si existen vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el  acto que impuso el recargo de funciones, a saber el oficio DL 253-06 de la Directora de Logística.

 

Sin embargo, revisado el expediente administrativo que se ha adjuntado, se ha constatado que no se ha aportado copia – ni sencilla ni certificada – del oficio DL 253-06 suscrito por la Directora de Logística, así como tampoco de las actuaciones preparatorias que le antecedieron. Esto constituye un evidente obstáculo insalvable para que este Órgano Superior Consultivo pueda dictaminar en relación con la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que reconoce el derecho a la remuneración.

 

Ciertamente, no es posible determinar si procede o no la nulidad del acto que otorga el derecho a la remuneración, si en el expediente administrativo no se encuentran las piezas documentales indispensables para establecer si el acto de recargo de funciones adolece de algún vicio calificable de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Es decir que el expediente administrativo se encuentra incompleto. En la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha establecido que la completitud del expediente administrativo es requisito del debido proceso. Es notorio que la ausencia del oficio DL 253-2006 es un impedimento para plantear una defensa razonable. (Sobre el punto, dictamen C-211-2004 del 29 de junio de 2004)

 

Esto es suficiente, para declinar rendir el dictamen favorable solicitado, pues resulta evidente, que en el expediente no se encuentran todos los elementos documentales necesarios para determinar si existe un vicio de invalidez absoluta, evidente y manifiesta. Asimismo, debe constatarse que el carácter incompleto del expediente, constituye una violación al debido proceso.

 

No obstante, conviene detallar algunas observaciones adicionales.

 

En efecto, revisado el procedimiento seguido para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se han detectado vicios que podrían acarrear la nulidad de esas actuaciones.

 

En este orden de ideas, es menester advertir una presunta irregularidad que existiría en la investidura del órgano instructor del procedimiento.

 

Obsérvese que en la resolución N.° 111 de las 13:28 horas del 3 de abril de 2008, el Ministro de Obras Públicas y Transportes Ad Interim, efectivamente ordenó dar inicio a un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución del 19 de marzo de 2007 de la Dirección Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial.

 

Sin embargo, lo cierto es que en la resolución N.° 111 no se designó correctamente el órgano director del procedimiento, pues únicamente se indicó que éste sería tramitado por el Departamento de Procedimientos Administrativos Especiales. Es decir que la resolución del Jerarca que resolvió  la apertura del procedimiento administrativo, no individualizó la conformación del órgano director.

 

Por el contrario, es un hecho notorio que la individualización del órgano director se realizó mediante resolución N.° 83 del 19 de marzo de 2008, designando al efecto a la Licenciada Damaris Ramírez Ugalde. Sin embargo, llama la atención que esta resolución fue firmada por la propia Licenciada Ramírez Ugalde.

 

Es decir que en el presente asunto, el Jerarca no solamente omitió designar al órgano director, delegándole la instrucción del procedimiento, sino que la individualización del órgano director se realizó mediante un acto de autodesignación.

 

Lo anterior, es dudosamente admisible. Nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado que corresponde al órgano decisor, en este caso correspondería al Jerarca del Ministerio de Obras Públicas y Transportes por aplicación del inciso 2) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la designación del órgano director, y ha sido enfática en señalar que esta designación no puede ser realizada por otros funcionarios subordinados de la Administración, ni siquiera en el supuesto de que estos funcionarios gocen de una competencia delegada para instruir procedimientos. Al respecto, ver el dictamen C-414-2006 del 17 de octubre de 2006.

 

En todo caso, cabe también advertir que en su sentencia N.°  12152-2008 de las 15:2 horas del 6 de agosto de 2008, la Sala Constitucional estableció que es violatorio del debido proceso, la no individualización de quien conforma el órgano director. Transcribimos, lo resuelto por el Tribunal Constitucional:

 

 

IV.- Por otra parte, es claro que el acto impugnado  es la ampliación de otro acuerdo municipal (Acuerdo 20, Artículo Único de la Sesión Ordinaria 104 de 22 de abril de 2008) y contiene una formulación de cargos. Por estas razones, se impone darle curso a este amparo, únicamente, porque en el Acuerdo 1, Artículo IV, de la Sesión Ordinaria 117 del Concejo Municipal de San José, se realiza una imputación e intimación de cargos, y se omite individualizar algún tipo de responsabilidad o indicar quién conforma el Órgano Director, cuál es la sede de dicho órgano, quién es el Órgano Decisor y qué plazos hay para recurrir ese acto.

 

No nos cabe duda que la individualización del órgano director es de gran trascendencia para el debido proceso, pues establece cuál es el funcionario competente para instruir el procedimiento. Luego, permite el ejercicio de los derechos de recusación en el caso de que proceda. Esto con el objeto de asegurar un procedimiento imparcial y objetivo.

 

Finalmente, conviene hacer unas breves referencias sobre el derecho de la funcionaria xxx a recibir un tipo de compensación por el desempeño de funciones adicionales. La brevedad de estas consideraciones obedece a que este tema no es el objeto del dictamen.

 

Es evidente que de constatarse un vicio grave y trascendente en el acto que impuso el recargo de funciones a la señora xxx – recargo que se extendió por más de un mes -, esto acarrearía la supresión de su derecho a recibir la remuneración prevista en el artículo 22 bis del reglamento al Estatuto del Servicio Civil.

 

Sin embargo, cabe indicar que el hecho de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su derecho a recibir remuneración por un recargo de funciones, no implica necesariamente que la funcionaria sea despojada de su derecho a recibir una compensación por los costos de sus servicios efectivamente prestados.

 

No cabe duda de que a pesar de la presunta irregularidad en el acto que le impuso el recargo de funciones, la funcionaria xxx desempeñó efectivamente las funciones adicionales recargadas. Incluso es necesario subrayar que en el expediente administrativo consta el oficio DL 1120-06 del 12 de diciembre de 2006, suscrito por el Director Ejecutivo y por la Directora de Logística, en el cual se reconoce la efectividad de los servicios prestados por la funcionaria. (Ver folio 164 del expediente administrativo.)

 

Lo anterior tiene implicaciones importantes. En primer lugar, cabe señalar que las funciones recargadas fueron efectivamente desempeñadas por la funcionaria xxx. Luego, a pesar de la supuesta irregularidad del acto de recargo, es claro que la señora xxx se desempeñó como funcionaria de hecho, esto en lo que respecta a las funciones adicionales.

 

Ergo, en tesis de principio, y a menos que se compruebe la existencia de una evidente mala fe de parte de la funcionaria, la señora xxx, en principio, tiene derecho a recuperar los costos de su conducta, en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa de la Administración. Esto en el supuesto de que la funcionaria no haya percibido ningún tipo de remuneración por los servicios adicionales. Aspecto éste que deberá determinarse en sede administrativa. Transcribimos el numeral 117 de la Ley General de la Administración Pública:

 

Artículo 117.-

No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común.

 

Efectivamente, el principio general de buena fe, obliga a la Administración a compensar los costos del funcionario de hecho. En este sentido, debe señalarse que de acuerdo con lo enseñado por la Doctrina, el Principio General de Buena Fe obliga a un comportamiento leal entre la Administración Pública y los Administrados – en este caso una funcionaria -. Al respecto, escribe GONZALEZ PEREZ:

 

“Administración Pública y administrado han de adoptar un comportamiento leal en todas las fases de constitución de las relaciones hasta el perfeccionamiento del acto que les dé vida y en las relaciones frente a los posibles defectos del acto. Han de adoptar un comportamiento leal en el desenvolvimiento de las relaciones en las dos direcciones que se manifiestan: derechos y deberes.”(GONZALEZ PEREZ, JESÚS. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Civitas. 2004. P. 148)

 

Sería contrario a este deber de lealtad, que la Administración pretenda, alegando una irregularidad en el acto de recargo de funciones, desconocer la efectividad de las funciones adicionales prestadas por la funcionaria xxx, y su deber de compensarlas. Funciones que fueron desempeñadas con el pleno conocimiento de la Administración.

 

En todo caso, valga decir que nuestra jurisprudencia administrativa ya ha reconocido el derecho de los funcionarios de hecho a percibir el costo de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa de parte de la Administración. Esto en el supuesto de que no haya recibido retribución alguna. Al respecto, transcribimos, en lo conducente el dictamen C-263-2003 del 4 de setiembre de 2003:

 

“Debemos centrar nuestra atención en el artículo 117 transcrito. De dicha norma se logran extraer sin mayor esfuerzo interpretativo, al menos tres principios básicos que regulan la materia de interés:

En primer lugar, que no existe relación jurídica de empleo o de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración; y como ese funcionario no está en el servicio público, el régimen de la función pública 4 no le es aplicable.

En segundo término, en el tanto haya actuado de buena fe, los dineros que perciba de parte de la Administración, por concepto de retribución, no está obligado a devolverlos.

Por último, si nada ha recibido, una vez que haya dejado el ejercicio de las respectivas funciones, podría cobrar a título de resarcimiento, al menos los costos de sus servicios; esto siempre y cuando se hubiese producido, a costa suya, un efectivo enriquecimiento en favor de la Administración. Cobro que en todo caso deberá hacer conforme a las reglas del derecho privado.”

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho al debido proceso del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

De la señora Ministra, atento se suscribe;

 

           Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

           Procurador Adjunto

 

 

JOA