C-105-2009

20 de abril de 2009

 

Señor

Jorge Chavez Gutierrez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Puriscal

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número AM- 2009-253 de 17 de marzo de 2009, recibido en esta Procuraduría el día 20 de marzo siguiente.

 

I.         Objeto de la consulta.

 

Mediante el oficio reseñado, el señor Alcalde de la Municipalidad de Puriscal solicita nuestro criterio en torno a los siguientes aspectos:

 

“1. En el supuesto de que una Municipalidad otorgue a un administrado una patente comercial, patente de licores o un permiso de construcción, incumpliendo, por error de la propia Municipalidad, con los requisitos exigidos por la Ley ¿es posible revocar ese acto? ¿por medio de cuál procedimiento? ¿En cuánto tiempo caduca la acción de la administración para anular el acto administrativo?

 

2. Si se otorga una patente que violenta las distancias establecidas legalmente, o que no cumple con otros requisitos o que incurriese en violaciones a las prohibiciones que establecen las leyes y reglamentos que regulan la materia ¿existen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas que impiden a la municipalidad anular el acto?

 

3. ¿Las patentes de licores, deben renovarse cada dos años? ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que pueda renovar una patente de licores? ¿Qué mecanismo tendría la Municipalidad para cancelar o suspender, en el caso de que las patentes se otorgasen de forma indefinida y sin que medie renovación, situación que propiciaría que el permiso dado siguiese vigente, aunque se haya dado de forma ilegal?

4. Una vez que el administrado adquiere mediante un remate una patente de licores ¿Cuáles impuestos debe pagar y cada cuando (sic) tiempo? ¿se deben traer a valor presente los montos que se establecen en el artículo 12 de la Ley sobre la Venta de Licores?

 

Se adjunta el criterio emitido por el Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad consultante, oficio número SJ-22-2009 de 13 de marzo de 2009, el cual examina únicamente la posibilidad de anulación de patentes de licores cuando se estime la existencia de vicios en su otorgamiento. 

 

De previo a dar trámite a su consulta, y en relación al criterio legal que debe aportarse para dar trámite a este tipo de gestiones según lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, debe señalarse que ha sido posición consolidada de este Órgano Asesor, que el criterio legal debe ser un estudio sobre el tema que interesa al jerarca, de manera que, el planteamiento de una consulta ante esta instancia, se dé con posterioridad a escuchar el criterio de la Asesoría Legal con que cuenta el consultante a lo interno de su organización, y que, aún así, persista algún aspecto que requiera de una análisis por parte de esta Procuraduría.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor ha manifestado:

 

“ (…) en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

 

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

 

El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005).

 

Como se advierte, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, mediante el planteamiento a esta Procuraduría de una o varias interrogantes específicas y claras sobre el asunto de que se trate”. (Dictamen C- 368 -2008 de 08 de octubre de 2008)

 

Se infiere de lo indicado, que el criterio legal que debe acompañar la solicitud de consulta, debe abarcar todos los aspectos que son objeto de consulta ante este Órgano Asesor.

 

En el presente caso, se determina que el criterio legal no contiene un desarrollo de todas las inquietudes que se plantean por parte del Sr. Alcalde, aunque se aborda el tema relacionado con la materia de licores.

 

En razón de lo anterior, y advirtiéndose que el tema fundamental objeto de consulta se cierne sobre la posibilidad de anulación de patentes de licores, así como de otros aspectos vinculados directamente con esa materia como lo es la renovación bienal de dichas patentes y el pago del impuesto respectivo, procedemos a dar trámite a su gestión, advirtiendo que nuestro análisis se restringirá a lo relativo a la materia de licores.

 

II.                Del otorgamiento de patentes de licores

 

La Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987 y sus reformas, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas en nuestro país, disponiendo, entre otros aspectos, las reglas para la obtención de las patentes de licores, y delegando en las Municipalidades la competencia para administrar lo referido a esta actividad comercial.

 

Esta Procuraduría se ha pronunciado, en anteriores oportunidades, sobre el tema del otorgamiento de patentes de licores. Así, en el dictamen número C-020-2006 de 20 de enero de 2006 se indicó, en lo conducente, lo siguiente:

 

“ La Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas, disponiendo, entre otros aspectos, las reglas para el otorgamiento definitivo de patentes, número de patentes de acuerdo a parámetros de población, distancias mínimas que se debe respetar para la instalación de nuevos establecimientos de venta de bebidas alcohólicas en relación con centros educativos, de salud, deportivos, etc, y lo concerniente al remate de los nuevos puestos, entre otros.

 

En ese sentido, la normativa indicada confiere a las municipalidades la competencia para administrar lo atinente a este tipo de actividades, comprendiendo desde la base de determinación del número de patentes hasta la verificación del cumplimiento de los requisitos de operación de los lugares donde se expenden este tipo de bebidas, confiriéndole, además, la responsabilidad de fiscalizar el correcto cumplimiento de la normativa dicha.

 

Precisamente sobre esa atribución conferida a los entes territoriales, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

"... la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17).   Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos".

Por su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinando la responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa, que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando:

"...Todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso..."(4)  NOTA (4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las 16:20 horas del 8 de Octubre de 1997 (…)”. (Dictamen C-068-99 de 8 de abril de 1999. En sentido similar C-176-98 de 21 de agosto de 1998 y C-091-2000 de 9 de mayo de 2000)

 

Cabe agregar que la normativa que regula la venta de licores en nuestro país ha sido catalogada de naturaleza de orden público. Al respecto, la Sala Constitucional señaló:

 

“ (…) II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa: "Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..." En la Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente: "I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. (…)

III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala : "...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política. (…)

En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.

VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados..." Confirmando esa jurisprudencia, procede, en consecuencia, declarar sin lugar las acciones acumuladas en cuanto a este punto específico.” (Sala Constitucional. Resolución N° 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete. El subrayado no es del original).

 

De lo hasta aquí indicado es dable concluir que aquellos particulares que deseen dedicarse a la comercialización de bebidas alcohólicas deben cumplir con la regulación establecida al efecto, de suerte que, el contar con la respectiva licencia – o  patente como es conocida- es un requisito sine qua non para el ejercicio de la referida actividad, toda vez que al estar regulada por ley ésta no puede ejercitarse libremente -artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento-.”  (El subrayado no es del original).

         

De conformidad con el criterio antes trascrito, la venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales, ostentando éstos, el ejercicio del poder de policía sobre el ejercicio de dicha actividad por parte de los particulares, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia. (Entre otras, la regulación atinente al tipo de negocio y horario de cierre, de conformidad con la Ley N° 7633 de 26 de septiembre de 1996) 

 

Lo anterior supone que, como actividad reglada, está sujeta al cumplimiento de los requisitos que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico, siendo que, en el caso específico de la venta de licores los particulares deben contar con la patente respectiva, según lo dispuesto en los artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su Reglamento.

 

 

III.             Sobre lo consultado

 

Procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas, siguiendo el orden en que han sido formuladas, y advirtiendo nuevamente que nuestro estudio se restringe a la materia de patentes de licores.

 

            1. En el supuesto de que una Municipalidad otorgue a un administrado una patente comercial, patente de licores o un permiso de construcción, incumpliendo, por error de la propia Municipalidad, con los requisitos exigidos por la Ley ¿es posible revocar ese acto? ¿por medio de cual procedimiento? ¿En cuánto tiempo caduca la acción de la administración para anular el acto administrativo?

 

Tal y como se indicó, la materia de venta de licores está regida por una ley especial, sea la número 10 del 7 de octubre de 1936, y su reglamento, que establece las reglas para la obtención de la patente para el ejercicio de dicha actividad, de suerte que, siendo dicha normativa especial la autorizante para otorgar las patentes referidas, los actos administrativos que se hayan dictado sin observar la misma adolecen de un vicio de nulidad.

 

No obstante lo indicado en el párrafo anterior in fine, debe recordarse que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular los actos por ella emitidos y que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  Sin embargo, esa regla encuentra dos excepciones cuando se está en presencia de vicios de nulidad:

 

a)                  Cuando se trate de nulidades absolutas la Administración puede acudir a la vía judicial e interponer un proceso de lesividad, a efecto de que sea el órgano jurisdiccional el que declare su existencia.

 

b)                  Cuando se trate de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración se encuentra facultada para anular en vía administrativa el acto calificado como tal, siguiendo el procedimiento previsto en el numeral 173 de la Ley General de Administración Pública.

 

En ambos supuestos, la Administración se encuentra sujeta a plazos de caducidad para ejercer dicha potestad anulatoria.

 

Al respecto, debe indicarse que hasta finales del año 2007, la Administración debía sujetarse a un plazo de caducidad de cuatro años contados a partir de la emisión del acto. Sin embargo, con la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley número 8508, vigente a partir del 1 de enero del año en curso, se modificó dicho plazo cuatrienal, para en su lugar, establecer un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren en el tiempo (Al respecto, ver dictamen C-059-2009 en punto a la situación que se presenta con actos administrativos emitidos con posterioridad al 1 de enero del dos mil ocho[1]).  

 

Así las cosas, tratándose de actos emitidos con anterioridad a enero del 2008, la consultante se encontraba sujeta al plazo cuatrienal indicado. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en torno a dicho plazo de caducidad:

 

“Este Órgano Asesor ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con lo que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sea la  prerrogativa acordada a la Administración Pública para  emitir una declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, declaratorio de derechos, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad.  En este sentido, a manera de ejemplo, remitimos a lo dicho en los dictámenes números C-169-2002 de 26 de junio del 2002 y C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004.

Para ejercer la referida potestad, la Administración debe seguir un procedimiento previo a la emisión del acto final, que cumpla con las garantías del debido proceso, toda vez que se busca garantizar el principio de intangibilidad de los actos propios, cuyo asidero constitucional yace en el artículo 34 del Texto Fundamental. 

Asimismo, esa potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo, esto es, que la Ley prevé un plazo cuatrienal dentro del cual puede ser ejercida válidamente la atribución que acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo.

Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha indicado que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 173 inciso 5) de la Ley General de Administración Pública es un plazo rígido, que no admite interrupciones ni suspensiones, sino que únicamente con el dictado del acto final se evita la supresión de la competencia en virtud de configurarse la caducidad que ese mismo numeral prescribe.  Así las cosas, si la Administración no actúa dentro del plazo indicado, el acto administrativo –aún y cuando contenga vicios- no podrá ser anulado.

Sobre el punto de comentario, este Órgano Consultivo ha indicado:

“(…) VI.- El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.

Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.

Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993).

Revisados los antecedentes de este asunto, logramos constatar que en el caso del servidor XXX, ya no es posible ejercitar la potestad anulatoria oficiosa de la Administración, pues a tan sólo tres días después de haberse recibido los autos en este Despacho (el día 20 de marzo del 2002), ya había transcurrido el plazo de los cuatro años. Véase que según se consigna en el expediente administrativo, el plus salarial por concepto de quinquenio que se pretende anular, empezó a regir a partir del 23 de marzo de 1998 (Folios 15, 16, 23, 27, 30, 47 y 51); en razón de lo cual operó la caducidad analizada y no podrá declararse la nulidad en su caso.(…)”. (Dictamen número C-239-2002 del 17 de setiembre del 2002. El subrayado no es del original).”  (Dictámenes números C-004-2006 y C-005-2006 ambos de fecha 11 de enero de 2006. En igual sentido, dictámenes números C-013-2005 de 14 de enero del 2005 y  C-436-2006 de 30 de octubre de 2006. El subrayado no es del original).

 

De conformidad con lo indicado, las patentes de licores otorgadas por la consultante constituyen actos declaratorios de derechos, cuyos efectos iniciaron desde su adopción (artículo 140  de la Ley General de Administración Pública), por lo que el plazo de caducidad para ejercer la potestad anulatoria administrativa se inició desde la fecha de autorización de las referidas licencias.

 

Bajo esta consideración, y en lo que es objeto de consulta, de existir un vicio en el acto de otorgamiento de una patente de licores, deberá verificarse, en función de la fecha de emisión del acto, que el plazo de caducidad no haya transcurrido, especialmente nos referimos a los actos dictados con anterioridad a enero de 2008. De no estar caduca la posibilidad de ejercer la potestad anulatoria, la Corporación deberá iniciar el procedimiento correspondiente a efecto de declarar la nulidad. 

 

            2. Si se otorga una patente que violenta las distancias establecidas legalmente, o que no cumple con otros requisitos o que incurriese en violaciones a las prohibiciones que establecen las leyes y reglamentos que regulan la materia ¿existen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas que impiden a la municipalidad anular el acto?

 

Reiteramos que el otorgamiento de licencias de licores debe sujetarse a la normativa especial que la rige, de suerte que, su otorgamiento, como acto con elementos reglados, debe observar estrictamente las pautas que determine el referido cuerpo normativo (Sobre las distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento remitimos a lo indicado en el dictamen número C-318-2008 de 12 de setiembre de 2008).

 

            Ahora bien, en punto a la generación de derechos subjetivos y posibilidad de anular, remitimos a lo indicado supra respeto a la facultad anulatoria que posee la Administración la cual se encuentra sujeta a plazos de caducidad. Esto es, ante la existencia de vicios que puedan acarrear la nulidad del acto administrativo mediante el cual se otorga la licencia de licores, la Administración está facultada para iniciar el proceso de lesividad o bien el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 173 de la Ley General, en función de la calificación del vicio de nulidad, ello dentro del plazo de caducidad previstos en nuestro ordenamiento para ejercer la potestad anulatoria administrativa.

 

Es precisamente el acaecimiento del plazo de caducidad la situación que por excelencia impediría a la municipalidad la revisión del acto. De no estarse en dicha situación, bien puede la consultante ejercer la potestad anulatoria siguiendo para ello los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico que garanticen el derecho de defensa del eventual afectado.

 

            3. ¿Las patentes de licores, deben renovarse cada dos años? ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que pueda renovar una patente de licores? ¿Qué mecanismo tendría la Municipalidad para cancelar o suspender, en el caso de que las patentes se otorgasen de forma indefinida y sin que medie renovación, situación que propiciaría que el permiso dado siguiese vigente, aunque se haya dado de forma ilegal?

 

 

Este órgano Asesor abordó el tema de la procedencia de la renovación de licencias de licores en los dictámenes números C-062-2007 y C-133-2008, éste último en cuanto revisa y confirma al primero.

 

En lo fundamental, y en lo que es objeto de consulta, este Órgano Asesor estableció, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, que las licencias de licores deben ser renovadas cada dos años de conformidad con el artículo 12 de la Ley de rito.

 

Dado que el tema de interés fue conocido en el dictamen C-133-2008, tal y como se indicó supra, procedemos a transcribir el mismo, en lo que interesa, a pesar de su extensión, y con la finalidad de dejar claro el punto objeto de inquietud por parte del consultante:

 

 

“(…) Tal y como manifiesta el consultante, ciertamente este Órgano Asesor ha abordado el tema de la renovación bienal de las patentes de licores en anteriores oportunidades, tanto en su función consultiva hacia la Administración activa,  como en su atribución de Órgano Asesor de la Sala Constitucional, en el trámite de las acciones de inconstitucionalidad.

También es cierto que en los antecedentes que se mencionan en la consulta, dictamen C-154-99 y el informe rendido Acción de Constitucionalidad tramitada en el expediente 99-007676-0007-CO-M, esta Procuraduría señaló que no existía obligación del patentado de renovar bienalmente la licencia de licores.

 

Así, en el dictamen C-154-99 dirigido a esa Corporación Municipal, este Órgano Asesor indicó que “al no contemplar la Ley de Licores No.10 del 7 de octubre de 1936, y su Reglamento, disposición alguna de la obligación de la renovación bienal de la patente de licores para el patentado, de acuerdo al principio de legalidad, no puede exigirse tal obligación para el adjudicatario de una patente de licores”

 

         Sin embargo, de una nueva revisión del tema y una relectura de la jurisprudencia constitucional, la cual resulta ser vinculante erga omnes según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se determina que la renovación bienal de las patentes de licores resulta obligatoria, consecuentemente, se reconsideró la línea sostenida por este Órgano Superior Consultivo hasta ese momento, situación que es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica que nos permite reconsiderar de oficio nuestros dictámenes.

 

         Partiendo de lo anterior y analizados los argumentos esbozados por la Municipalidad Consultante no se deriva de ellos, motivo suficiente para reconsiderar la posición vertida por este Órgano Asesor en el dictamen C-062-2007.

 

         Contrario a lo que manifiesta el Sr. Alcalde, el dictamen en cuestión no resulta ser contrario a los principios de legalidad y razonabilidad, sino, ajustado al criterio mantenido por la Sala Constitucional sobre el particular.

 

         En tal sentido resulta conveniente, remitirnos a la Jurisprudencia constitucional emitida sobre el tema de comentario, la cual  pone de manifiesto la obligatoriedad de renovar cada dos años las patentes de licores, situación que se deriva de la interpretación del artículo 12  párrafo primero de la Ley de Licores.

 

         Así, en el voto  número 5646-96 de las 15:48 horas del 23 de octubre de 1996 se estableció lo siguiente:

 

"(…) En primer término es preciso señalar que el amparado no hizo la solicitud de renovación de patente de licores nacionales ante un órgano competente, pues según lo señala el artículo 12 de la Ley de Licores “cada dos años y en los primeros quince días del mes de diciembre, determinarán las Municipalidades el número de ventas de licores extranjeros y del país que puedan abrirse o continuar abiertas en cada una de las poblaciones de su jurisdicción ...”, de manera que la ley es clara que el único órgano que puede otorgar la patente de licores y renovar la misma, es la Municipalidad del lugar y no la Gobernación, por esa razón, una vez que la accionante plantee la solicitud ante la Municipalidad y ésta, si lo considera conveniente, le otorgue la renovación y podrá en el mismo acto ordenar la reapertura del negocio -en caso de que se lo cerraran- bastará con que haga de conocimiento del Gobernador lo dispuesto por la Municipalidad en cuanto a la renovación del permiso. Dado que en este caso concreto la solicitud de renovación de patente de licores la planteó ante un órgano incompetente y que el negocio aún no ha sido cerrado por la Gobernación de San José, procede rechazar por el fondo el recurso.(…)"  (El resaltado no es del original).

Esta interpretación resulta armónica con la que posteriormente se reseñó en la sentencia número 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que la materia de autorización de actividades comerciales en general y la de licores en particular es propia del ámbito municipal:

"... XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores -articulación de los numerales 169 y 170- intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia..." (En similar sentido votos de esa Sala números 6763-97, 6764-97, 6765-97 y 6766-97, 6888-97, 6137-98).

El razonamiento vertido en los votos antes citados, ha venido siendo reiterado en posteriores votos de esa misma Sala. A modo de ejemplo, nos permitimos transcribir, a pesar de su extensión,  algunos de ellos, de los cuales se desprende no solo la competencia de las corporaciones municipales en la fiscalización de los locales que se dedican al expendio de bebidas alcohólicas, sino también, en lo que interesa, la obligación de los patentados de renovar la licencia de licores: 

“ (…) II.- Sobre el fondo. Renovación de Patentes. La Sala en la sentencia N° 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997, indicó:

"... Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes...."

En el caso que nos ocupa, ejerciendo dicha facultad y tomando en cuenta el vencimiento del Certificado de Patente de Licores N° 93 visible a folio 49 del expediente, el que fue extendido para el bienio 1997-98, la Municipalidad de San José, mediante notificación N° 169929 del 29 de julio de 1998, previno al propietario de la patente indicada, el señor (…), para que dentro de tercer día presentara solicitud de renovación de la patente mencionada para poder ser explotada en el negocio Bar La Confianza N° 2, advirtiéndole de que en caso contrario no podría ejercer la actividad de venta de licores. El aquí recurrente y propietario de la patente en cuestión, aceptó en el escrito inicial del amparo, que se atrasó en la presentación de la solicitud prevenida, ya que lo realizó hasta el 21 de agosto de 1998, fecha para la cual ya la Municipalidad había legítimamente clausurado el local, por la falta de autorización vigente para desarrollar la actividad comercial.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud presentada extemporáneamente, la Municipalidad la rechazó, ya que consideró la solicitud como nueva, en virtud del desinterés de renovar la anterior licencia dentro del plazo correspondiente y el prevenido al propietario, por lo que se aplicó lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo referido a las distancias que deben respetarse entre un establecimiento de venta de licor con otros determinados en la ley como escuelas, hospitales o iglesias. No considera la Sala que lo actuado por la Municipalidad sea violatorio de los derechos fundamentales del aquí recurrente, toda vez que, debe tomarse en cuenta que la Municipalidad aquí recurrida, diligentemente previno la renovación del permiso que vencía en su periodo de autorización, sin que el interesado así lo hiciera dentro del plazo otorgado, lo que generó indiscutiblemente que la autorización otrora otorgada feneciera para todos los efectos legales. Así que, no obstante el transcurso del tiempo en el que el aquí recurrente desarrolló la actividad comercial, la gestión de autorización presentada por el señor (…) el día 21 de agosto de 1998, debía ser tomada como nueva solicitud por lo ya expuesto y por ello, susceptible de que se aplicara la normativa vigente, razón por la que no existe en la especie aplicación retroactiva de normas, como se aduce en el recurso.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2347-99 de las catorce horas con tres minutos del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado no es del original)

 

“ (…) I.- En principio resulta de importancia destacar que las actuaciones acusadas y realizadas por las autoridades municipales recurridas (prevención de renovación de patente y clausura del Bar La Tapita), son hechos que ya fueron de conocimiento y de oportuno pronunciamiento de esta Sala, al resolver el amparo número 00-000668-007-CO-A, en el cual se cuestionaban las actuaciones arriba señaladas. En efecto, mediante sentencia número 2000-01697 de las dieciséis horas quince minutos del dieciocho de febrero pasado, la Sala dijo:

"UNICO.- No observa la Sala que la clausura del establecimiento comercial denominado "Bar La Tapita" se haya producido con infracción de los derechos del recurrente. Es llamativo para este tribunal, en primer lugar, que (…) comparece aquí como "arrendatario" del mencionado negocio, pero ante la Municipalidad de San José se ha dicho "propietario". El titular de la patente de licores nacionales con base en la cual operaba el bar, con aptitud para renovarla, es otra persona, cuyo nombre citan los recurridos. Pero, más allá de esta circunstancia, resulta que quien tenía que renovar la patente, como está reglamentariamente dispuesto, no lo hizo, y se expuso a que se produjera el acto que ahora se impugna, es decir, la clausura del negocio, que no puede operar en contravención con lo establecido en la normativa correspondiente. De allí que el recurso ha de desestimarse."

II.- En el caso en examen, la diferencia en los cuestionamientos la hace la interpretación del recurrente en cuanto a la imposibilidad legal de las autoridades municipales de clausurar su negocio comercial, aún cuando es este momento la Sala tiene para su estudio la impugnación que se hizo del artículo 12 de la Ley de Licores, norma en la cual se fundamenta la exigencia de renovación de las patentes comerciales. Si bien es cierto en la resolución que dio curso a la acción de inconstitucionalidad que se tramita en el expediente número 99-007676-007-CO, de las dieciséis horas veinticinco minutos del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala advirtió que "…lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendientes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final", ello no implica que la norma cuestionada haya perdido su validez jurídica; por el contrario, esa disposición sigue vigente y en consecuencia resulta procedente su aplicación, excepto, tal y como se ha advertido (en vía administrativa), que se suspenda el dictado de la resolución final en los procedimientos tendientes a agotar esa vía. De manera que la administración no ha incurrido en el desacato acusado, en tanto los recursos de revocatoria y apelación que se habían interpuesto contra el cierre del negocio comercial aludido, fueron rechazados ad portas por falta de legitimación activa, recurso éste último cuya resolución sería el que la Administración se vería obligada a suspender por la inconstitucionalidad impugnada de la norma que tiene que aplicar.

III.- Dicho de otra forma, si el recurrente no ha atendido la obligación reglamentaria de solicitar la renovación de su patente comercial, la situación en que se encuentra (clausura de su negocio comercial) es propia de la omisión en que ha incurrido, y la cual puede revertir, atendiendo las disposiciones que se le demandan. Por lo anterior, lo procedente es el rechazo del recurso, como en efecto se declara. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto número 2000-5394 de las doce horas con veinticinco minutos del treinta de junio del dos mil, Lo resaltado no es del original).

 

“(…) III.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación al debido proceso, por cuanto a su criterio se les clausuró arbitrariamente el negocio de su amparada por la falta de patente, cuando su solicitud de renovación pendía aún de estudio ante la Municipalidad.

IV.- Sobre el fondo. Analizado el caso de estudio este Tribunal considera que si bien la resolución de la renovación de patente de licores se notificó hasta el 18 de mayo del 2000 al negocio amparado fecha posterior a la clausura del mismo, pues este se produjo el 12 de mayo del 2000, desde el 4 de diciembre de 1999 la Municipalidad recurrida había notificado en este negocio que faltaban documentos que aportar para resolver la solicitud de renovación. La Sala ha señalado respecto al silencio positivo:

"Es a juicio de la Sala, a partir de que se han completado todos los requisitos legales exigidos, incluyendo la verificación de las condiciones físicas del local, que empieza a correr el mes que alude el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública" (Sentencias N ° 681-91 y No. 4460-96).

En el caso de estudio el recurrido informa bajo juramento que los recurrentes no cumplieron con los documentos solicitados para renovar la patente y desde esa perspectiva no podía exigírsele a la Municipalidad recurrida que resolviese de previo a la clausura, pues de hecho ni siquiera estaba obligada a resolver la solicitud por el incumplimiento de la presentación de éstos. Los recurrentes no pueden pretender mantener una situación irregular como la de funcionar sin patente, si dependía de éstos la resolución de tal gestión de renovación, pues sería sacar provecho de su propio dolo. En razón de lo expuesto es que la Sala no estima que el acto de clausura sea violatorio de derecho alguno, pues en este recurso no se logró demostrar que la documentación requerida para resolver estuviese completa y que hubiese transcurrido el plazo con el que cuenta la administración para resolver estos casos de previo a la clausura. En su lugar, se tuvo por demostrada la prevención realizada por la Municipalidad de los requisitos faltantes y la prevención de 5 días para que aportaran la patente. Lo que respecta al cuestionamiento de los recurrentes en el sentido de que las notificaciones no le fueron entregadas a los representantes legales del negocio y que por ende están mal notificados, es un asunto que no procede ser ventilado en este Tribunal, sino en la vía de legalidad. En lo que respecta a este Tribunal, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2002-2184 de  las diez horas con cuarenta minutos del primero de marzo del dos mil dos. Lo resaltado no es del original)

 

“ (…) De las anteriores transcripciones parciales de la sentencia indicada, se desprende que el recurrente no lleva razón al afirmar que la Municipalidad de Escazú -en este caso particular- no tiene la facultad de solicitar los requisitos exigidos para la renovación de la patente de licores que funciona en su establecimiento comercial, pues de conformidad con los términos de la resolución 06469-97, es el órgano competente para tal efecto. Por lo expuesto, el amparo debe desestimarse”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 2006-4988 de las diez horas y trece minutos del siete de Abril del dos mil seis. Lo resaltado no es del original).

 

Es importante señalar, que no puede perder de vista la Municipalidad consultante que la actividad de venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales, ostentando éstos, el ejercicio del poder de policía sobre el desarrollo de dicha actividad por parte de los particulares, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia.

 

Lo anterior supone que, como actividad reglada, está sujeta al cumplimiento de los requisitos que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico, siendo que, en el caso específico de la venta de licores los particulares deben contar con la patente respectiva, según lo dispuesto en los artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento.

En tal sentido, la misma Sala Constitucional ha afirmado que la venta de licores es un asunto de orden público que obliga a su fiscalización, de manera que, las licencias expedidas por la autoridad competente para el ejercicio de esta actividad no pueden presuponerse como permanentes sino provisionales, lo que obliga al patentado a renovar dicho permiso: 

“(…) la regulación del expendio de bebidas alcohólicas se ha tratado, correctamente, como un problema de orden público que obliga no solo a la supervisión, sino a que para su desarrollo medie previa licencia de la autoridad pública competente. Con estos lineamientos es compatible la comprensión del artículo 12 de la Ley de Licores, según la cual de su párrafo primero se extrae la provisionalidad del permiso para vender bebidas alcohólicas y no que se trate de una venia permanente, tan solo sujeta a fiscalización. El recurso, por tanto, debe desestimarse”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 6041-99 de  las diecisiete horas con tres minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado no es del original).

En este orden de ideas, no está demás señalar que dentro de esas funciones de fiscalización, y máxime tratándose del trámite de renovación, las corporaciones municipales están facultades para efectuar un análisis de las condiciones de cada local, a efecto de determinar si este es apto o no para el ejercicio de la actividad comercial referida:

 

“(…) II.- Objeto de recurso: Acusa el accionante lesión al debido proceso por cuanto no le fue notificado el oficio SDA-295-07 del cinco de marzo del dos mil siete de la Jefe de la Sección del Ambiente de la Municipalidad de San José que dispone no otorgar el requisito de viabilidad ambiental al Hotel Bachata y en consecuencia se le denegó la solicitud de renovación de patente de licores.

III.- Del análisis de los elementos probatorios aportados esta Sala descarta la lesión a los derechos fundamentales del promovente. Del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tiene por dado bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que  parte del procedimiento establecido por la Municipalidad de San José para el otorgamiento de permisos o renovación de patentes de licores consiste en contar con la inspección del local comercial por parte de la Oficina de Ambiente, siendo éste un  trámite interno de la Administración. De ahí que, la Sala rechaza que no comunicación del oficio emitido por la Oficina de Ambiente lesione el debido proceso del interesado, dado que éste cuenta con oportunidades procesales para impugnar la denegatoria de la patente en cuestión, o bien cumplir con las disposiciones necesarias a efectos de obtener la patente de licores en cuestión. Nótese que la  gestión fue denegada por determinarse que el Hotel Bachata no cumple las condiciones mínimas ni de higiene ni de seguridad para funcionar como bar.  Esta Sala en reiteradas ocasiones ha manifestado que no son contrarias a los derechos fundamentales de las personas aquéllas actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en el ejercicio de una actividad comercial y por ende, ello no vulnera el derecho al trabajo ni a la libertad de comercio porque éstos no son absolutos ni irrestrictos sino que, entratándose de este tipo de actividades de bar, pueden ser objeto de reglamentación y restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores. En ese sentido se ha indicado además que cuando un administrado desea realizar una determinada actividad comercial, como la de bar, debe satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias establecidas, sin que las medidas acordadas para obligar al cumplimiento de esas disposiciones, como es el cierre o clausura de la actividad, resulten arbitrarias habida cuenta de que las corporaciones municipales están facultadas para impedir la apertura o bien para ordenar el cierre de establecimientos dedicados a actividades lucrativas que no cuenten con la respectiva licencia municipal o patente. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2007-9101  de  las quince horas y cincuenta minutos del veintiséis de junio del dos mil siete. Lo resaltado no es del original).

Inclusive, la Municipalidad se encuentra facultada para aplicar el cierre de negocios en aquellos casos en que éstos no cumplan con los requisitos necesarios para funcionar, ente ellos, contar con una patente de licores vigente:

 

“ (…) I.-  OBJETO DEL RECURSO. El recurrente reclama que las autoridades recurridas procedieron a clausurar el negocio que administra  el amparado, sin que de previo se le otorgara las garantías del debido proceso. Asimismo, alega dentro del local comercial se ubican productos perecederos y una suma considerable de dinero, sin que a la fecha haya sido posible el retiro de los mismos. Finalmente, aduce que los recurridos  no se le han brindado acceso al expediente administrativo, a fin de ejercer su derecho de defensa, por lo que desconoce los motivos del cierre.

III.- SOBRE EL DEBIDO PROCESO.  En reiteradas ocasiones esta Sala ha señalado que los actos de la Administración,  tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en desarrollo de las actividades comerciales, no resultan inconstitucionales ni lesivas a los derechos de trabajo y libre comercio, pues éstos derechos no se ejercen de manera ilimitada, por el contrario, deben ejercitarse con ciertos límites y en cumplimiento de los requisitos que la ley establece para poder desarrollar un actividad comercial, sobre todo, cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como la salud, la seguridad y el orden público. Asimismo, se ha indicado, que las patentes o licencias comerciales, constituyen un derecho precario, que esta sujeto  a un  plazo determinado y al cumplimiento de requisitos. Ahora bien, en cuanto al debido proceso en materia de licencias comerciales, las corporaciones municipales se encuentran facultadas para impedir la apertura de negocios que no cuenten con la respectiva patente municipal o bien, ordenar la clausura temporal de éstos cuando se constate alguna irregularidad en el desarrollo de la actividad. De esta manera, en los casos en los que se constata la falta de licencia para desarrollar la actividad comercial, la Municipalidad podrá disponer del cierre temporal del negocio, sin que para ello resulte necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo previo, ya que es precisamente, el acto de clausura  el que  da inicio al procedimiento administrativo, para que el interesado ejerza su defensa,  mediante la presentación de prueba y recursos pertinentes.

IV.- CASO CONCRETO. En el presente asunto, el recurrente reclama que las autoridades recurridas procedieron a clausurar el negocio que administra  el amparado, sin que de previo se le otorgara las garantías del debido proceso. Asimismo, alega dentro del local comercial se ubican  productos perecederos y una suma considerable de dinero, sin que a la fecha haya sido posible el retiro de los mismos. Finalmente, aduce que los recurridos  no se le han brindado acceso al expediente administrativo, a fin de ejercer su derecho de defensa, por lo que desconoce los motivos del cierre. No obstante lo anterior, del elenco de hechos probados, así como de las pruebas aportadas a los autos, se desprende, que a la fecha en que se llevó a cabo la clausura del negocio, el Bar Veritas no contaba con la patente  de Licores correspondiente para desarrollar dicha actividad, ya que la misma había vencido, cuya renovación fue denegada por la corporación municipal recurrida, debido a las denuncias planteadas por los vecinos de la zona en contra del lugar, por irregularidades en el funcionamiento del bar. Así las cosas, se observa que  el Bar Veritas que administra el amparado, no contaba con permiso al día para desarrollar la actividad de bar,  lo que provocó que  el 14 de mayo del 2007, a las 21:00 horas, la Municipalidad recurrida,  procediera a  la clausura del local comercial. En ese sentido, se constata que el amparado no contaba con un derecho vigente, que debiera ser eliminado por el recurrido a través de un procedimiento administrativo previo. Por el contrario, en el caso concreto,  el Bar Verita se encontraba funcionando en forma irregular,  porque no contaba con la patente municipal para desarrollar su actividad comercial, motivo por el cual, la Municipalidad en uso de sus potestades, ordenó la clausura del mismo a fin de poner a derecho la situación. En ese sentido, es a partir de ese momento, en que el amparado puede acudir ante la administración recurrida  a ejercer su derecho de defensa, a través de las pruebas que estime pertinente o interponer los recursos procedentes, ejercicio que no se constata en el caso concreto. Por otra parte, aún cuando el amparado asegura no tener conocimiento de los motivos de la clausura del negocio, se observa, que el acto de  clausura del local y sus motivos, fueron notificados al amparado el mismo día y a la misma hora, en que se procedió a la clausura, por lo que no lleva razón el amparado al reclamar que desconocía los motivos del cierre y que éste fue efectuado sin su presencia, pues claramente se observa, que la notificación de cierre le fue notificada en el mismo instante en que éste se ejecutó. Aunado a ello, se verifica, que fue con ocasión de la clausura del local, que el patentado municipal,  el señor Amador Vargas, solicitó la  renovación de la patente, sin embargo, dicha solicitud fue rechazada por la Municipalidad,  mediante resolución de las 09:00 horas del 21 de junio del 2007, la cual fue efectivamente notificada al solicitante el 28 de junio del 2007. Al respecto, es importante resaltar, que la citada resolución fue notificada al señor Amador Vargas y no al amparado, dado que la patente de licores que había sido otorgada al Bar Veritas, se encontraba a nombre del señor Vargas, quien posteriormente solicitó la renovación de la misma, por lo que la falta de comunicación del vencimiento de la patente, es un aspecto atribuible únicamente al patentado y al amparado.” (…)  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 2007-13325 de las once horas y doce minutos del catorce de setiembre del dos mil siete. Lo resaltado no es del original).

 

De conformidad con lo hasta aquí indicado, estima este Órgano Asesor, en lo que es objeto de consulta, que la conclusión a que se arribó en el dictamen C-062-2007 de 17 de febrero de 2007 resulta acorde con la posición sostenida por la Sala Constitucional en torno al tema de la renovación de patentes de licores.  

 

Por otra parte, respecto a la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, número 112-2007 de las 15 horas 20 minutos del 2 de marzo del 2007, que menciona el consultante a modo de precedente que, a su criterio, descalifica el criterio de esta Procuraduría en el dictamen de repetida cita, debemos indicar que el mismo no constituye una sentencia dictada en ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal señalado, sino que, tal y como se desprende de su lectura, se trata de una resolución dictada por el Tribunal Contencioso como jerarca impropio, consecuentemente, estamos ante una resolución de carácter administrativo que agota vía administrativa previa a la judicial.

Tal circunstancia impide otorgar a dicho fallo el carácter de precedente judicial, y  mucho menos el de jurisprudencia, siendo que, aún en tal caso, el fallo tendría fuerza únicamente entre las partes involucradas.

 

Cabe agregar, en abono a lo anterior, que revisado los fallos dictados por el Tribunal Contencioso Administrativo, es posible establecer contradicción entre los mismos, siendo que, al parecer, éste no posee una línea univoca en este tema, tal y como puede apreciarse de la resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, número 106-2007 de las 10 horas 30 minutos del 2 de marzo del 2007, que esboza una tesis diametralmente opuesta a la expuesta en la resolución que invoca el consultante, y que resulta congruente con la postura sostenida por esta Procuraduría en el dictamen C-062-2007:

 

“ (…) I. Manifiesta el inconforme, su desacuerdo con el acto impugnado, alegando que no es obligación renovar patentes, según Dictamen de la Procuraduría General de  la República, aparte que se encuentra al día en el pago del bienio 2006-2007, solicitando asimismo, se exija a la municipalidad  sacar a remate las patentes. Ahora bien, conforme al acuerdo que aquí se conoce, el Concejo Municipal de Escazú, dispuso rechazar la solicitud de renovación de la licencia de licores extranjeros, número 18 del  Distrito de San Rafael, para seguir siendo explotada en el negocio comercial "Restaurante Henry's, ubicado en el Centro Comercial San Rafael, local número 36, bajo el argumento de haber incumplido algunos requisitos legales que impone el Reglamento para Licencias Municipales de la Municipalidad de Escazú, publicado en la Gaceta N° 130 de 30 de julio del 2004, entre los cuales señaló los siguientes: a) la falta del contrato de arrendamiento de la licencia de licores, b) La omisión de manifestar en la Declaración Jurada, el compromiso de respetar las reglas de la paz social y c) la presentación extemporánea de la constancia extendida por la fiscalía de Espectáculos Públicos del Teatro Nacional.

   II. Como puede observarse, los aspectos de inconformidad del recurrente, no se refieren a las razones que motivaron la denegatoria de la renovación de la patente, que como quiera, se trata de la falta de requisitos, que impiden acceder a la gestión, en cuyo caso, al no haber sido desvirtuadas en esta instancia se impone confirmar lo resuelto por el gobierno local del Cantón de Escazú. Téngase en cuenta además, no solo, que posterior a este acuerdo denegatorio de la licencia, la empresa impugnante, solicita por segunda vez la renovación de la patente en cuestión, (fls 112 y 115) lo que a la postre hace surgir una falta de interés, en la decisión de este asunto, sino que además, respecto al primer alegato, ya la Sala Constitucional, determinó la procedencia de la renovación de las patentes de licores, como la facultad que tienen los gobiernos locales de solicitar requisitos exigidos para esa renovación, (Cfr Sentencias N° 06041-07 de 17:03 hrs del 3 de agosto de 1999, y N° 2006-004988 de 10:13 hrs del 7 de abril del 2006). De manera que bajo esa tesitura, no queda alternativa más, que resolver tal y como en principio se dispuso.” (El subrayado no es del original).

 

Establecido lo anterior, hay argumentos jurídicos sólidos para no reconsiderar el dictamen cuestionado. En primer lugar, porque la Sala Constitucional ha establecido la obligatoriedad de los patentados de renovar bienalmente las patentes de licores, obligación derivada del párrafo primero del artículo 12 de la Ley sobre la venta de Licores. Ergo, y de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece que la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, la Procuraduría General de la República no puede llegar a un criterio distinto del expuesto por el Tribunal Constitucional y, mucho menos, contradictorio. Desde esta perspectiva, mientras el Alto Tribunal Constitucional de la República no modifique el criterio sustentado, lo que corresponde a los operadores jurídicos es actuar en consonancia con él. En segundo lugar, y relacionado directamente con lo antes dicho, la reconsideración de oficio de los dictámenes emitidos por este Órgano Asesor es una atribución que ha sido prevista en nuestra Ley Orgánica –artículo 3 inciso b)- de manera que, ante tal competencia y con fundamento en el análisis jurisprudencial efectuado, no cabe calificar lo actuado en el dictamen C-062-2007 como inesperado y mucho menos contrario a los principios de razonabilidad y legalidad.  

 

         De conformidad con lo hasta aquí indicado, estima este Órgano Asesor que no existe mérito para revertir el criterio sostenido en el dictamen C-062-2007.

 

         Así las cosas, en lo que es objeto de consulta debemos indicar que la Municipalidad consultante, en virtud de la presente gestión, debe atenerse a lo dispuesto en el presente dictamen, esto es, que la renovación bienal de las patentes de licores resulta obligatoria para los patentados (…)”. (El subrayado no es del original)

 

De acuerdo a las consideraciones vertidas en el dictamen supra transcrito, y especialmente en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación al artículo 12 de la Ley de Licores, resulta obligatoria la renovación bienal de las licencias de licores por parte de los patentados, de lo contrario, el ejercicio de la actividad de venta de licores se ejercería de forma irregular por no contar con un permiso al día o vigente, debiendo la corporación municipal tomar las medidas pertinentes para ordenar esa situación  (v.gr. prevención al patentado, clausura del local).

 

En cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que pueda renovar una patente de licores, el numeral 12 de la Ley de Licores no es claro sobre el particular, no obstante, es dable interpretar que esta renovación es un acto formal que no puede estar sujeta a la acreditación de otros requisitos que no sean los que ya aplican para el ejercicio de esa actividad comercial, o bien otros que hayan sido impuestos por el Ordenamiento Jurídico con posterioridad a la vigencia de la licencia conferida.   

 

 

4. Una vez que el administrado adquiere mediante un remate una patente de licores ¿Cuáles impuestos debe pagar y cada cuando (sic) tiempo? ¿se deben traer a valor presente los montos que se establecen en el artículo 12 de la Ley sobre la Venta de Licores?

 

El patentado deberá cancelar el impuesto de patente de licores regulado en la Ley sobre la venta de licores.

 

Al efecto, dispone el artículo 12 y 14 del referido cuerpo normativo, en lo que interesa, lo siguiente:

 

 “Artículo 12.-Cada dos años, y en los primeros quince días del mes de diciembre, determinarán las Municipalidades el número de ventas de licores extranjeros y del país que puedan abrirse o continuar abiertas en cada una de las poblaciones de su jurisdicción, y al propio tiempo el impuesto que ha de servir como base para el remate de los puestos. (…)

En los remates de nuevos puestos se sacarán éstos por orden numérico. Se tienen como definitivas y permanentes las patentes actuales, a nombre de sus dueños actuales, sin necesidad de nueva adjudicación en remate. Tales patentes pagarán trescientos colones en las cabeceras de provincia, ciento cincuenta colones en las cabeceras de cantón y setenta y cinco colones en las demás poblaciones. Ese pago será hecho por adelantado, cubrirá la patente por tres meses; al final de éstos deberá pagarse nuevamente el otro trimestre y así sucesivamente.

(Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 6282 de 14 de agosto de 1979).

Las sumas anteriores corresponden al pago de patentes de licores nacionales que se operen conjuntamente. Cuando únicamente se tenga patente separada, sea de licores nacionales o de extranjeros, la suma a pagar será reducida a la mitad de las estipuladas en el párrafo precedente.

Las nuevas patentes obtenidas en remate público se tornarán igualmente definitivas y permanentes a nombre de su adjudicatarios por el precio ofrecido en la subasta; pero al finalizar el período por el cual fueren rematadas, su renovación se ajustará a las sumas anteriormente indicadas para los patentados actuales.”

 

“ Artículo 14.- Se tendrá como base de precio la cuota trimestral que como impuesto para cada caso de establecimiento de licores en los diversos distritos de su circunscripción hubiere fijado la respectiva Municipalidad, y no se admitirá postura que no cubra la base. No habiendo postor que cubra la base, se repetirá el remate, rebajando el precio en un veinticinco por ciento. Si en este segundo remate no hubiere tampoco postor, se tendrán por canceladas las patentes no adjudicadas en lo que resta del año, sin en los treinta días hábiles siguientes a dicho segundo remate nadie ofreciere tomarlas por el precio últimamente fijado. El rematario deberá pagar dentro de tercero día el impuesto del primer trimestre, de acuerdo con el precio del remate. Pagada esta primera cuota, el Gobernador o Jefe Político extenderá la patente del caso, con expresión del número de orden que corresponda, y dará cuenta a la Municipalidad”.

 

De la lectura de los numerales 12 y 14 de la Ley sobre la venta de licores se desprende que el legislador fijó el monto del impuesto de patente aplicable a los adjudicatarios que ostentaban permisos con posterioridad a la emisión de este cuerpo normativo en trescientos colones en las cabeceras de provincia, ciento cincuenta colones en las cabeceras de cantón y setenta y cinco colones en las demás poblaciones.

 

Para los nuevos adjudicatarios (sea, los que adquieren su patente a través del remate público) la Ley no define el monto del impuesto para los dos primeros años de vigencia de la licencia, siendo que, de acuerdo al artículo 12 de comentario, dicho monto  será el mismo que fije la Municipalidad para el remate.  Pasados esos dos años, se siguen las tarifas del artículo 12.

 

            El pago de este impuesto es trimestral según las disposiciones legales indicadas.

 

            Valga mencionar que, a pesar de los bajos montos establecidos en los artículos indicados, como tarifa del impuesto de patente de licores, no puede la corporación municipal variarlos trayéndolos a valor presente.  

 

Al respecto, y a modo ilustrativo, indicamos que la modificación de los montos establecidos en el numeral 12 de referencia, ha sido objeto de preocupación legislativa ( ver opiniones jurídicas OJ-083-2007 de 28 de agosto de 2007 y  OJ-017 -2008 de 4 de abril de 2008 referidas al proyecto de ley “ Reforma al artículo 12 de la Ley de Licores, No. 10”, expediente legislativo número 16.319 , y  OJ-108-2006 de 26 de julio de 2006 referida al expediente legislativo 15.117), no obstante, a la fecha estas iniciativas no han prosperado.

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto se arriba las siguientes conclusiones:

 

1.                  Ante la eventual existencia de vicios que afecten un acto administrativo dictado por la Corporación Municipal, en este caso particular la emisión de patentes de licores, ésta podrá acudir dependiendo de la naturaleza del vicio de legalidad – nulidad absoluta, evidente y manifiesta o solamente nulidad absoluta-, al procedimiento que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o bien, al proceso de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

2.                  Tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico. Al efecto, debe indicarse que en virtud de la modificación del artículo 173 de la Ley General, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo.

 

3.                  En razón de lo dispuesto en el artículo 12 párrafo primero de la Ley sobre la venta de Licores, y la interpretación que del mismo ha realizado la Sala Constitucional, es deber del patentado renovar la licencia para la venta de licores cada dos años. Renovación que no puede estar sujeta a la acreditación de otros requisitos que no sean los que ya aplican para el ejercicio de la actividad comercial, o bien otros que hayan sido impuestos por el Ordenamiento Jurídico con posterioridad a la vigencia de la licencia conferida.   

 

4.                  Sobre el impuesto a pagar por lo patentados de licores, este será el fijado en los numerales 12 y 14 de la Ley sobre la venta de licores, que corresponde  a un pago trimestral de trescientos colones en las cabeceras de provincia, ciento cincuenta colones en las cabeceras de cantón y setenta y cinco colones en las demás poblaciones, montos que no pueden ser traídos a valor presente por la Corporación Municipal.

 

 

5.                  Para los nuevos adjudicatarios (los que adquieren su patente a través del remate público), el monto del impuesto a pagar durante el primer bienio será mismo fijado por la Municipalidad para el remate.  Pasados esos dos años, se siguen las tarifas del artículo 12.

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

Ssh/acz