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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 038 del 30/04/2009
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 038
 
  Opinión Jurídica : 038 - J   del 30/04/2009   

OJ-038-2009


30 de abril, 2009


 


Diputado


Carlos Gutiérrez Gómez


Partido Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su Oficio número ML-CGG-CH-1101-03-09 del 18 de marzo del 2009.  Se nos indica en el oficio, que han sostenido varias reuniones con los servidores del Cuerpo de Bomberos, los cuales le han transmitido sus inquietudes en torno a la jornada laboral de esos servidores.


 


Por esta razón, solicitó el criterio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Órgano que contestó la inquietud mediante oficio DAJ-D-020-2009 del Departamento Legal del Ministerio de Trabajo, que concluye:


 


“1. Cualquier jornada ordinaria que exceda los límites de ocho horas diarias en la jornada diurna, de siete en la mixta y de seis en la nocturna, será excepcional y deberá regularse expresamente mediante ley. 


No obstante lo anterior, en criterio de los altos Tribunales Judiciales y la misma Procuraduría General de la República, tratándose de “servicios esenciales y valiosos para la comunidad”  los bomberos permanentes pueden laborar hasta doce horas diarias, siempre que la jornada semanal no exceda de cuarenta y ocho, cuarenta y dos y treinta y seis horas semanales, respectivamente.  Esto haría  entonces que el número de días laborados durante la semana disminuyera, pues la jornada sería acumulativa y se incrementaría el número de días libres dentro de ese mismo periodo.  Por lo demás, aunque no existe una disposición legal formal que señale expresamente estas jornadas en el cuerpo de bomberos, lo cierto es que resultan perfectamente aplicables los artículos 143 en relación con el 140, ambos del Código de Trabajo, por tratarse de un tipo de labor muy especial, que es discontinua y que permite a los trabajadores de marras cumplir con su sola presencia, ante la expectativa de una emergencia.


2. Pese a que existe también una Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto Nacional de Seguros y sus trabajadores –incluidos los bomberos- homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que constituye ley entre las partes, mediante la cual se regula una jornada de veinticuatro (24) horas diarias para los bomberos permanentes, es dable considerar y así lo advierten claramente los Altos Tribunales, que tratándose de un acuerdo que viola disposiciones legales de carácter imperativo como lo son las jornadas máximas permitidas, esta jornada totalmente abusiva de 24 horas diarias no tiene validez alguna y por lo tanto no puede ser aplicada al cuerpo de bomberos.


3. No obstante lo que disponen expresamente el Decreto Ejecutivo N°2035-TBS de 30 de octubre de 1971 y la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el cuerpo de bomberos, la jornada de trabajo de estos servidores no puede exceder el límite máximo de doce (12) horas diarias y cuarenta y dos semanales en jornada diurna y treinta y seis horas semanales en jornada nocturna, que regulan los artículos 140 y 143 del Código de Trabajo, por tratarse de servidores cuya labor es muy valiosa y esencial para la comunidad, se ajustan a una jornada intermitente de acuerdo con la doctrina más generalizada y cumplen con su cometido con su sola presencia, mientras no sean llamados a atender alguna emergencia.”


 


A partir de lo expuesto, solicita nuestro criterio en torno a:


 


1.     ¿Es vinculante o no el informe del MTSS para con las recomendaciones y acciones que deben tomarse en este asunto?


2.     ¿Está obligado o no el INS a realizar los cambios necesarios a la Convención Colectiva y demás normas internas?


3.     ¿De no ser atendidas las recomendaciones de los informes sub examine, ante qué instancia se debería acudir?


4.     ¿Tiene o no la Procuraduría algún papel proactivo, aparte de asesor técnico especializados, en esta cuestión?


De ser positiva la respuesta anterior, solicito me informe qué acciones a corto y mediano plazo tomará el ente que Ud. dirige para que se corrija el escenario que en forma pública y notoria violenta la Constitución, los Convenios con la Organización Internacional del Trabajo, el Código de Trabajo y normas conexas.


 


De previo a referirnos al objeto de la consulta, es preciso aclarar los alcances de este pronunciamiento.  Como es de su conocimiento, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas establece una competencia asesora a la Procuraduría en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría  (artículo 2).  Estos criterios, en virtud de lo establecido por el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa consulte sobre aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.    No obstante, en tratándose de consultas relacionadas con la labor que efectúan los señores Diputados, esta Procuraduría ha manifestado que:


 


“No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Opinión Jurídica OJ-175-2006 del 5 de diciembre del 2006, en sentido similar, es posible ver las opiniones jurídicas número OJ-005-2007 del 16 de enero del 2007, OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, OJ-179-2006 del 13 de diciembre del 2006, entre otras)


            En virtud de lo expuesto, el presente criterio se emite sin carácter vinculante y en un afán de colaboración con los señores Diputados.


 


I.                   SOBRE LA JORNADA DE LOS BOMBEROS PERMANENTES.


 


            El artículo 58 Constitucional establece una jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales.  No obstante, el mismo artículo constitucional permite que, en casos de excepción, se establezca una regulación diferente.  Señala el artículo en mención lo siguiente:


 


“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.  El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.  Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”


 


Esta disposición fue desarrollada por el artículo 143 del Código de Trabajo, que señala:


 


“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.


Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de hora y media.”


 


            En nuestro criterio, y como lo advierte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los bomberos permanentes, en razón de la índole de las funciones que desempeñan, no están cubiertos por la jornada ordinaria de trabajo, sino que se encuentran dentro de los casos de excepción establecidos en el artículo 143 antes transcrito.


 


En efecto, en criterio de este Órgano Técnico Consultivo, los servidores del cuerpo de bomberos realizan un trabajo discontinuo, en el tanto se encuentran en el lugar de trabajo a la espera de que surja una emergencia, pero mientras aquella no ocurra, gozan de largos periodos de inactividad. 


 


Al respecto, cabe señalar que los Convenios Número 1, Convenio sobre las Horas de Trabajo de 1919 y Convenio Número 30, convenio sobre las horas de trabajo de 1930, ambos de la Organización Internacional del Trabajo, establecen que los trabajos discontinuos constituyen una excepción al límite de la jornada máxima de 8 horas de trabajo diarias y 48 horas semanales, ya que por la índole de la labor que se realiza, se considera que es posible que los trabajadores permanezcan en su lugar de trabajo a la espera de que realicen la labor para la cual son contratados.  Esta excepción, por demás, se considera una excepción de carácter permanente, es decir, que puede ser establecida como la jornada ordinaria de esos trabajadores.


 


Al respecto, señala el Convenio número 1, lo siguiente:


 


Artículo 2


En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación:


a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza; (…)


Artículo 6


1. La autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias o profesiones:


a) las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente; (…)


 


Bajo la misma línea, el Convenio número 30, dispone:


 


Artículo 7


Los reglamentos de la autoridad pública determinarán:


1. Las excepciones permanentes que puedan concederse para:


a) ciertas clases de personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa de la naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia y conservación de locales y depósitos;


 


Sobre los alcances de estas normas, la Organización Internacional del Trabajo, en el Informe del año 2005 sobre la Aplicación de los Convenios 1, 30 y la Recomendación 116, señaló:


 


“120. En ambos Convenios se señalan dos tipos de excepciones: i) excepciones permanentes,  y ii) excepciones temporales o periódicas


121. Las excepciones permanentes pueden definirse como aquellas en que el trabajo ha de realizarse necesariamente y con carácter regular fuera de las horas normales de trabajo para atender a las necesidades permanentes de una empresa, de modo que sea posible prever el momento exacto en que han de desempeñarse las tareas. En ambos Convenios tales excepciones son permisibles en los supuestos de trabajo intermitente y de trabajo preparatorio o complementario. Además, el Convenio núm. 30 permite estas excepciones en los almacenes y otros establecimientos donde la naturaleza del trabajo, el volumen de la población o el número de personas empleadas hacen inaplicable el horario de trabajo estipulado en los artículos 3 y 4 del Convenio (…)


Como recordó la Comisión de Expertos en su Estudio general de 1967, en situaciones de excepción permanente las horas adicionales de trabajo deberían considerarse no como «horas extraordinarias», sino como «horas de trabajo ordinarias» permitidas para ciertas categorías de trabajo y para ciertos establecimientos. Esta distinción hace que en situaciones de excepción permanente se haya excluido la obligación de pagar las horas adicionales trabajadas en una tasa inferior al salario básico aumentado en un 25 por ciento


II. Circunstancias en que pueden permitirse excepciones


A. Excepciones permanentes


1. Trabajo intermitente a causa de la naturaleza del mismo


126. La expresión «trabajo intermitente a causa de la naturaleza del mismo», tal como se utiliza en los Convenios, se refiere a la actividad laboral no relacionada con la producción propiamente dicha y que, por sus características, abarca largos períodos de inactividad en que los trabajadores no tienen que realizar actividades físicas ni dedicar una atención continuada, permaneciendo en sus puestos de trabajo sólo para atender a posibles llamadas.


127. Las excepciones por concepto de trabajo intermitente a causa de la naturaleza del mismo pueden encontrarse en la legislación de diversos países. Por ejemplo, en Bolivia, los empleados que desempeñan tareas intermitentes no están sujetos a los requisitos legales que condicionan la duración normal de la jornada laboral y de la semana laboral. Del mismo modo, en Costa Rica, las personas que realizan funciones intermitentes o que requieren la mera presencia del empleado están excluidas de las limitaciones legales con respecto a la duración de la jornada laboral (…)


IV. Remuneración por horas extraordinarias


154. En virtud del Convenio núm. 1, la tasa del salario de las horas extraordinarias se aumentará por lo menos en un 25 por ciento con relación al salario normal. Aunque el texto del Convenio núm. 1 no excluye específicamente las excepciones permanentes a la obligación de aplicar una tasa más alta, la Conferencia de Londres interpretó esta disposición en el sentido de que la obligación de remunerar mejor las horas extraordinarias con arreglo a lo dispuesto en el Convenio es aplicable solamente a las horas extraordinarias contempladas en el apartado b) del artículo 6 de dicho Convenio, es decir, sólo en los casos de excepción temporal. Así pues, en virtud del Convenio núm. 1 la aplicación de una tasa más alta cuando está permitido superar el límite de horas de trabajo previsto en su artículo 2 no es obligatoria ni en casos de excepción permanente ni de accidente o de fuerza mayor. Según el Convenio núm. 30, la tasa aplicada al pago de las horas de trabajo extraordinarias permitidas en virtud de los apartados b), c) y d) del párrafo 2 del artículo 7 se aumentará en un 25 por ciento en relación con el salario normal. Al igual que en el Convenio núm. 1, en el Convenio núm. 30 no se estipula una tasa más alta ni en casos de excepción permanente ni en casos de accidente o de fuerza mayor. “(el resaltado no es del original)


 


Aplicando las consideraciones anteriores al caso de los bomberos permanentes, vemos que efectivamente la índole de las funciones desempeñadas nos llevan a afirmar que estamos ante una jornada intermitente, y por ende, excluida del límite de jornada máxima de 8 horas diarias y 48 horas semanales.   En efecto, este tipo de trabajadores debe permanecer dentro del lugar de trabajo, a efectos de atender las emergencias o situaciones que se presenten.  Si estas situaciones no se presentan, los bomberos no realizan su función. 


 


Tal criterio es reconocido expresamente por la Ley 8228, Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos, cuyo artículo 9 establece que al definirse la jornada laboral de los bomberos permanentes, debe tomarse en cuenta la especialidad de la función desarrollada, así como lo establecido en la legislación pertinente, y en la convención colectiva vigente[1]. Al respecto, dispone el artículo 9:


 


Artículo 9º— Régimen de los bomberos. Para el ejercicio del cargo, los bomberos serán funcionarios con la autoridad, las facultades y las atribuciones que les brindan la presente Ley, su Reglamento y la demás reglamentación emitida al efecto por el INS. El régimen disciplinario de los bomberos deberá corresponder con la naturaleza de sus funciones y la importancia de su cometido público.


El régimen laboral, la jornada de trabajo y el régimen de jubilación de los trabajadores integrantes del Cuerpo de Bomberos, deberán atender las condiciones especiales de la prestación de sus servicios y los derechos laborales incluidos en la legislación y la convención colectiva vigentes.(El subrayado no es del original)


El Régimen de los Bomberos Voluntarios, Adscritos, Honorarios, el Régimen de los Brigadistas y otros de similar naturaleza, serán reglamentados por el INS.


 


Al respecto, debe señalarse que ya esta Procuraduría ha indicado que los trabajadores del cuerpo de bomberos no están sujetos a la jornada ordinaria establecida en el artículo 58 de la Constitución Política, en relación con el 136 del Código de Trabajo, al indicar:


 


“Con apoyo en las consideraciones y citas doctrinarias recogidas en el dictamen de cita, así como los antecedentes judiciales de referencia, podemos afirmar entonces que existe un tipo de ocupaciones discontinuas o intermitentes, tales como las que realizan los encargados de servicio incendios (y de otro tipo de emergencias, agregamos nosotros), “y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”, que es justamente, a nuestro juicio, lo que puede ocurrir con el perfil de labores que están encargadas a los operadores y supervisores del Sistema de Emergencia 9-1-1. “  (C-198-2008 del 12 de junio del 2008, el resaltado es nuestro)


 


A mayor abundamiento, en el criterio C -074-2005 del 18 de febrero del 2005, se señaló lo siguiente:


 


“Para ello, debe señalarse de manera general, que la autorizada doctrina en concordancia con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, ha analizado ampliamente, respecto de las excepciones  a los límites existentes en materia de jornadas ordinarias de trabajo de los empleados o trabajadores que prestan sus servicios a la administración pública o privada, bajo una relación de servicio o de trabajo común; indicando, por ejemplo y en lo que interesa “ …En cambio , se encuentran exceptuados de la norma general establecida por la ley que implanta la jornada de 8 horas los trabajadores que desempeñan funciones de dirección y vigilancia, las profesiones liberales, el trabajo por equipos y los trabajos de espera o presencia…”


En el mismo sentido expuesto, Diego Younes Moreno al examinar el carácter genérico que ostentan las jornadas ordinarias de labores,


 


“Determina, sin embargo, tres casos de excepción, a ella derivados de las características mismas de ciertas funciones que permiten que la jornada diaria pueda extenderse hasta doce horas, sin exceder de 36 en la semana. Tales casos son los atinentes a actividades discontinuas, intermitentes, o bien de simple vigilancia, a las cuales puede señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias. ” (Lo resaltado no es del texto original) (En la misma línea ver, Deveali, Mario L., “Tratado de Derecho del Trabajo, la Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, p. 43)


En igual línea de pensamiento, es concordante Rafael Caldera cuando en lo que interesa, ha señalado:


“Las labores discontinuas o - como se dice hoy con mayor propiedad- esencialmente intermitentes, están excluidas de la jornada de 8 horas y sujetas al régimen de excepción que considera un límite máximo de doce horas, interrumpidas por un descanso mínimo de una hora que se computa dentro de aquél límite. La conferencia de Ministros de Trabajo (de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña, e Italia) , reunida en Londres en 1926, dijo que esta excepción sólo se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda, encargado de servicio incendios y otros agentes que no conciernen a la producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales”…”


“…La O.I.T. ha observado que la intermitencia se refiere a dos factores principales: “1) el factor atención, que es continuo; y 2) el factor actividad, que no es continuo: la combinación de estos dos factores da al trabajo su carácter intermitente… (Caldera (RAFAEL), “Derecho del Trabajo”, segunda edición, 7 impresión Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos Aires, Argentina, 1981, p.p. 437 y 439)    (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)


Se extrae de toda la doctrina citada hasta aquí, un común denominador, cual es que, en tratándose de la índole de las funciones o tareas de trabajadores o funcionarios que tienen a cargo la vigilancia o custodia de bienes, y/o personas, la jornada a que se encontrarían sujetos a cumplir, es la del  régimen de excepción, en cuanto se estima un límite máximo de doce horas para ejercer su labor calificada como intermitente. (…)


De toda la normativa internacional precitada, se puede colegir que no obstante la existencia imperante de los límites de las jornadas ordinarias de trabajo, siempre se tiende a exceptuar de la regla general, a ciertos trabajadores o empleados que por el carácter de sus labores se les requieren día con día, en jornadas más amplias,  -hasta un máximo determinado de horas- que cada país miembro establecerá en su ordenamiento.  Labores que podrían ser, las de los vigilantes o guardas, que aunque deben permanecer dentro del centro de trabajo, basta su sola presencia para la efectividad del servicio, caracterizado, generalmente, por ser “intermitente”, en tanto se mantienen vigilando los objetos materiales e inmateriales constantemente; y otras veces en actividad, cuando se presentan situaciones que requieren su fuerza física, por decirlo de algún modo. (…)


"Los artículos 133 y 139 del Código de Trabajo facultan el establecimiento de horarios de trabajo en condiciones más favorables a los límites establecidos por ley, pero resulta que en una institución no es posible la existencia de un solo horario o de una jornada única de trabajo, por lo que respecto al caso en estudio es evidente que las labores asignadas a los reclamantes, choferes de la institución, resultan discontinuas y por ello deben enmarcarse dentro de lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Trabajo que faculta una jornada hasta de doce horas diarias con un descanso de una hora y media; lo anterior conlleva a establecer que no es posible equiparar a los reclamantes con el resto del personal, que labora en forma continua". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 755 de las 14:15 hrs. del 19 de mayo de 1986. Ordinario laboral de J.E.A.R. y otros contra el "INVU").


La anterior transcripción ofrece, en lo que interesa a los efectos de esta articulación, tres aspectos que es preciso rescatar. Por un lado, el fundamento legal que faculta el establecimiento de los horarios de trabajo por parte del patrono. Por otro, la posibilidad jurídica de que en una institución existan horarios distintos según su organización; y, en un tercer lugar, se determina que las labores que por su naturaleza son discontinuas se enmarcan dentro del numeral 143 del Código de Trabajo, y por lo tanto, quedan excluidas de la limitación de la jornada de trabajo.” (énfasis agregado)


 


A mayor abundamiento, valga traer a colación también la sentencia N° 2006-177 de las 9:55 horas del 24 de marzo del 2006 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que en lo que aquí interesa dispuso con toda claridad lo siguiente:


“El artículo 143 del Código de Trabajo que establece la jornada discontinua, al excluir de la jornada ordinaria de ocho horas a ciertos trabajadores hace referencia a varios supuestos en los que la labor que desempeña el trabajador ha de tenerse como jornada discontinua, entre ellas se refiere a: a) los gerentes, administradores, apoderados, y todos los que trabajan sin fiscalización superior; b) los trabajadores que ocupan puestos de confianza; c) los agentes, comisionistas y empleados similares que no cumplen sus funciones en el local del empleador; y d) “(…) los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo”.     Es en este último supuesto donde se ubica la labor que desempeñaba el recurrente.  


De la letra de este numeral se desprende que lo que define la jornada discontinua no es únicamente la ausencia de supervisión, como dice el inciso a) del numeral 143, sino también la naturaleza misma de las funciones, que no son permanentes, sino que surgen repentinamente, o sea, que son discontinuas.   Por la naturaleza del servicio que presta la accionada y el puesto que desempeñaba el recurrente (chofer de ambulancia), al no ser constantes las emergencias sino eventuales, él disponía de tiempo libre para descansar, ver televisión y consumir sus alimentos por lo que estamos en presencia de una típica labor que enmarca dentro del supuesto de hecho previsto por el legislador en el inciso d) del artículo 143 del Código de Trabajo, que permite jornada ordinaria hasta de doce horas.   Sobre la jornada discontinua esta Sala, al resolver un caso igual al de autos, dijo: “(…) lo que caracteriza a las funciones realmente discontinuas es la frecuencia y la duración de éstos, que justifican la no aplicación de las normas comunes que limitan la jornada.   Al respecto, la doctrina explica: “La jornada de trabajo discontinua, intermitente o alternada, es aquella que es realizada a intervalos durante el día, pues en su decurso diario sufre una serie de suspensiones derivadas de la peculiar naturaleza de la prestación de servicios.   Los trabajadores que prestan labor discontinua o intermitente no gozan del beneficio de la jornada de 8 horas debido a que resulta recortado el trabajo efectivo o la prestación de servicios propiamente dicha por las suspensiones o descansos o períodos de inactividad que dimanan o son impuestas por la propia naturaleza de la prestación” (JOSÉ MONTENEGRO BACA, Jornada de trabajo y descansos remunerados, Tomo I, Librería y Editorial Bolivariana, Trujillo-Perú, p. 243).   Dicho autor cita como ejemplos la labor que realizan los porteros, los ascensoristas, trabajos de presencia o de espera, así como el caso de trabajadores a bordo que laboran en forma discontinua o deban permanecer en su puesto para la seguridad de la nave y de los pasajeros, tales como ingenieros jefes, telegrafistas, médicos, etc.   Asimismo, se han descrito las funciones discontinuas como aquéllas donde “la naturaleza del trabajo no exige un esfuerzo, atención o dedicación constante” (MARIO ACKERMAN, “Jornada de trabajo y descansos remunerados en Argentina, en: “NÉSTOR DE BUEN (Coordinador), Jornada de trabajo y descansos remunerados (perspectiva iberoamericana), Editorial Porrúa, México, 1993, p.12). Las labores del actor, en cuanto chofer de ambulancia, eran discontinuas, pues como tal debía permanecer en su puesto esperando a que se presentara una emergencia que requiriera sus servicios, razón por la cual, como se acreditó que laboraba 12 horas diarias, no tiene derecho a cobrar horas extra (artículo 143 del Código de Trabajo)”. (Voto N° 626 de las 9:00 horas del 31 de octubre del 2003, el destacado es de quien redacta).”  


 


            De igual forma, tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han admitido que los bomberos están sujetos a una jornada especial, en razón de las funciones que desempeñan.  Así, la Sala Constitucional, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra el sistema de jubilación del que gozan algunos bomberos, señaló:


 


A) Sobre la labor del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica.- El Cuerpo de Bomberos de Costa Rica es un órgano con desconcentración mínima que pertenece al Instituto Nacional de Seguros, con personalidad jurídica instrumental para determinados actos y que ostenta la categoría de benemérito.   La labor que realizan sus trabajadores es de gran importancia para la sociedad, pues en aras de atender situaciones de emergencia, ponen en riesgo su vida constantemente y están sometidos a condiciones laborales muy diferentes que la del resto. Según la exposición de motivos de la Ley en cuestión, ley número 6170 “Ley de Jubilación miembros permanentes cuerpo de bomberos INS” el objetivo fue crear justamente un régimen especial de pensión atendiendo a la índole del trabajo, los horarios, la irregularidad de sus horas de alimentación, y la tensión nerviosa a que están sometidos, entre otros. (Sala Constitucional, resolución número 2008-3935 de las catorce horas y cuarenta y ocho minutos del doce de marzo del dos mil ocho)


 


            En sentido similar, la Sala Segunda, al analizar la procedencia o no del pago de horas extraordinarias para  un grupo considerable de funcionarios del Cuerpo de Bomberos, señaló:


 


VI.-Otro alegato de la parte recurrente, consiste en que la jornada laboral de los actores excede los términos normales establecidos por los numerales 140 y 143 del Código de Trabajo, por lo que, esa jornada debe ser remunerada conforme a lo dispuesto por el artículo 197 de la Convención Colectiva de Trabajo. Los artículos 140 y 143, en lo que interesa, disponen lo siguiente:


ARTICULO 140: "La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los producto o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando.".


ARTICULO 143: "Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo...". (Lo destacado es nuestro).


La jornada de trabajo es el lapso convenido por las partes, que no puede exceder del máximo legal, durante el cual se encuentra el trabajador al servicio o a las órdenes del patrono con el fin de cumplir la prestación de servicio estipulada. Sin embargo, existen varios regímenes de exclusión, excepción y especialidad en esta materia. Excluir significa descartar, rechazar o negar la posibilidad de alguna cosa; en tanto que exceptuar es permitirle a una persona o cosa que difiera de la generalidad de lo que se trata una regla común. Bajo esta línea de pensamiento, es posible afirmar que se encuentren excluidos de la ley sobre limitación de la jornada laboral los trabajadores a los cuales hace referencia el artículo 143 ibídem. En cambio, se encuentran exceptuados de la norma general establecida por el artículo 136 del mismo Cuerpo de Leyes, aquellos trabajadores que desempeñan funciones de interés social supremo y, cuya prestación efectiva de servicios, consiste no sólo en la protección de bienes materiales, sino en salvaguardar la vida y la integridad de las personas. Por la exclusión se elimina la aplicación de la ley a cierta categoría de trabajadores; por el contrario, mediante el régimen excepcional es posible reglamentar en forma especial la jornada de trabajo, debido al interés de la colectividad en que la labor de estos servidores sea desplegada de la forma más efectiva posible. En consecuencia, lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 2035-TBS, del 30 de octubre, de 1971 y, por las Convenciones Colectivas de Trabajo, no violentan las normas indicadas. “(Resolución número 97-224 de las catorce horas cuarenta minutos del veintiséis de setiembre de mil novecientos noventa y siete.)


 


            De conformidad con lo expuesto, debemos señalar que la jornada de los bomberos permanentes, en razón de las funciones que desempeñan y del carácter intermitente de su labor, es una jornada especial por lo que no se encuentra sujeta a las limitaciones establecidas por el artículo 136 del Código de Trabajo, tanto en lo que se refiere al límite de 8 horas diarias como al límite de 48 horas semanales, por lo que en nuestro criterio, el estudio jurídico de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no es correcto al considerar que los bomberos permanentes están sujetos al límite de la jornada semanal, a pesar de estar sujetos a la jornada especial diaria. 


 


            Ahora bien, tal y como lo señala la sentencia de la Sala Segunda transcrita líneas atrás, las normas reglamentarias y convencionales, establecen una jornada de 24 horas diarias de labor por 24 horas de descanso (24 X24).   Así, el Reglamento para la Prestación de Servicios de los Miembros Permanentes de los Cuerpos de Bomberos, dispone, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Artículo 3º: La jornada ordinaria de labores será de veinticuatro horas consecutivas de servicios, seguidas de veinticuatro horas de descanso absoluto.


Artículo 4º: La entidad patronal confeccionará a la mayor brevedad los horarios y turnos de labores, que en todo caso serán rotativos.”


 


Por su parte, la Convención Colectiva de la Institución establece que:


 


“Artículo 191: Los Bomberos permanentes cumplirán con una jornada ordinaria de trabajo de 24 (veinticuatro) horas separadas por un espacio de descanso absoluto de 24 (veinticuatro) horas.


Artículo 192: La jornada contemplada en el artículo precedente se iniciará a las 8 (ocho) horas de un día y concluirá a las 8 (ocho) horas del día siguiente. En casos de conflagración, desastre o cualquiera otra situación de emergencia, que requiera servicios extraordinarios fuera de la jornada ordinaria, el tiempo será remunerado extraordinariamente, de acuerdo con el artículo 193 de esta Convención.”


 


La redacción de las normas anteriores, hace dudar a esta Procuraduría sobre la conformidad de las normas anteriores con el artículo 143 del Código de Trabajo.  En efecto, si bien las normas de la Organización Internacional de Trabajo no hablan de una jornada máxima para los trabajadores sujetos a jornadas especiales de forma permanente, si es clara en señalar que debe existir un límite a esta jornada, mismo que debe ser razonable, es decir, ajustado al tipo de trabajo por desempeñar y al nivel de agotamiento que producen.


 


            En nuestro caso, el artículo 143 del Código de Trabajo posibilita el establecimiento de una jornada especial por encima de los límites de la jornada ordinaria de los demás trabajadores, pero también establece un tope máximo de jornada para los trabajadores sujetos a estas excepciones, en 12 horas diarias, lo que equivaldría a 72 horas semanales como jornada ordinaria.


 


            Cabe advertir que ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones señalando que la jornada especial de ciertos trabajadores no puede extenderse más allá de las 12 horas diarias y 72 horas semanales establecidas por el artículo 143 del Código de Trabajo.  Así, en relación con los funcionarios adscritos a los cuerpos de policía, hemos indicado:


 


“En esta misma línea de pensamiento, la Procuraduría General de la República ha indicado que:


En otro sentido, es importante recalcar que los funcionarios de la fuerza pública, como ya lo dijimos anteriormente, no están sujetos a la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, o seis durante la noche y treinta y seis horas a la semana (art. 136 del Código de Trabajo), pues, al encajar en los parámetros establecidos por el artículo 143 enunciado, y 58 constitucional, no están sujetos al límite máximo de horas de labor.


"Sin embargo, es innegable que existe un derecho a la limitación de la jornada de trabajo, que emana de la propia Constitución Política (artículos 56, 58 y 59), cuya aplicación es imperativa para todos los trabajadores, en virtud, fundamentalmente, de su derecho, también constitucional, a la igualdad de trato (art. 33 y 68). De manera entonces que, para resolver este asunto, resulta importante establecer el límite legal máximo de tiempo que ha de reputarse como la jornada laboral ordinaria del servidor de las fuerzas de policía; siendo necesario, para ese efecto, recurrir al régimen jurídico que regula la relación laboral de los efectivos de la Guardia Civil con el Estado-patrono". "(...). IV. En concordancia con lo que viene expuesto y teniendo presente que existe, al efecto, reserva legal expresa, la norma aplicable a la especie, en cuanto al límite de la jornada laboral de los guardias civiles, es el párrafo final del artículo 143 del Código de Trabajo; cuya primera parte sirve de base, incluso, a la jurisprudencia constitucional citada en el Considerando segundo".


"Según se dispone en dicho texto legislativo...estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso de una hora y media". (Sentencia No. 229 de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). (OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)  (…)


“Sin embargo, la propia norma en su párrafo final establece un límite a las excepciones que la misma contempla, al disponer que las personas exceptuadas de la limitación de la jornada, "no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo". Con fundamento en dicha disposición, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estimó procedente el pago de horas extra a los servidores de la Fuerza Pública, excluidos de la jornada de trabajo, cuando se supere la jornada ordinaria para dichos servidores, la cual es de setenta y dos horas, según lo determinó dicho Tribunal, como resultado de multiplicar el límite de doce horas por seis que es el máximo de días de trabajo por semana. En esa ocasión, el citado Tribunal laboral dispuso lo siguiente:


"Es decir que, las doce horas diarias, deben multiplicarse por ese número de días, lo que da un total de setenta y dos horas, que corresponde a la jornada ordinaria semanal, a la que están sujetos los miembros de la fuerza pública. El tiempo que exceda ese límite será trabajo extraordinario y deberá ser remunerado como tal, al tenor de lo previsto en la disposición 58 de la Carta Política. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 299, de las 9:05 hrs. del 11 de octubre de 1996). “(C-058-2009 del 23 de febrero del 2009)


 


            A partir de lo expuesto, debemos señalar que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa han indicado que la jornada máxima de los trabajadores con jornada especial de trabajo, es de 12 horas diarias y 72 horas semanales.


 


            Ahora bien, debe señalarse que el establecimiento de una jornada que involucre el que la persona deba permanecer en el centro de trabajo, no es extraña a cierto tipo de trabajadores, como es el caso de los miembros de la fuerza pública.   Dichos servidores tienen jornadas que involucran que las personas deban permanecer dentro de los centros de trabajo a la expectativa de que ocurra alguna circunstancia o emergencia que atender, pero siempre bajo el entendido de que deberá laborar únicamente 12 horas por cada día.   Sobre este tipo de jornada, la Sala Constitucional ha señalado:


 


“Finalmente, tampoco se comprueba que el cambio de rol de trabajo de 5X4 a 6X4 constituya un uso abusivo del ius variandi, sino todo lo contrario, no sólo tiene el Ministerio de Seguridad Pública la potestad de modificar las condiciones de trabajo -a condición de que haya una comunicación previa y de que no se trate de una disminución de categoría laboral- si las necesidades en la prestación del servicio lo ameritan, sino que la jornada laboral de los recurrentes de 6X4 no constituye una infracción al Derecho de la Constitución, pues tal como lo ha dicho esta Sala en anteriores oportunidades, los policías están dentro de una categoría de trabajadores que se encuentran en una situación excepcional dado que las funciones que deben cumplir, por lo que califican dentro del régimen de excepción que contemplan los artículos 58 y 59 de la Constitución Política. Así las cosas, el recurso debe desestimarse tal como en efecto se hace”.  (Sala Constitucional, resolución número 2006-18200 de las diez horas y treinta y cuatro minutos del veinte de diciembre del dos mil seis.)


 


            A partir de lo expuesto, debemos concluir que la jornada ordinaria de los bomberos permanentes debe sujetarse a los límites establecidos en el artículo 143 del Código de Trabajo.  Sin embargo, como lo apreciamos, en el caso de la cláusula convencional y del Reglamento para la Prestación de Servicios de los Miembros Permanentes de los Cuerpos de Bomberos, se establecen jornadas superiores a las permitidas en el artículo 143 del Código de Trabajo, lo cual puede implicar la posible ilegalidad de la convención respectiva. 


 


            En relación con el poder reformador de las convenciones colectivas, este Órgano Asesor en reiteradas oportunidades ha señalado que los Convenciones Colectivas no podría implicar la modificación de normas legales imperativas, que establezcan o desapliquen normas legales.  Así, al analizar la situación de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Tibás, la cual introducía una modificación en el procedimiento de despido de los funcionarios de la Municipalidad,  se indicó:


 


“La segunda idea que nos interesa resaltar tiene que ver con las limitaciones a los contenidos de una convención colectiva.  Como se desprende de la resolución de la Sala Constitucional número 4453-2000 transcrita líneas atrás, aun en aquellos casos en los cuales es posible realizar convenciones colectivas en el sector público, éstas se encuentran sujetas a limitaciones propias del sistema jurídico en el que se desenvuelven los trabajadores a quienes comprende, siendo imposible que este tipo de instrumento normativo afecte, derogue o modifique normas de orden público, como lo serían las competencias asignadas al Alcalde Municipal, como superior jerárquico y que se encuentran establecidas en el Código Municipal.   


Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional indicó:


“En aplicación de este derecho a la negociación colectiva, las partes solo pueden convenir, válidamente, sobre lo que jurídicamente puedan cumplir, en razón de la naturaleza contractual del convenio colectivo y como tesis de principio se admite que su ámbito sean las condiciones de trabajo, sin que pueda extenderse ese fin a normar cuestiones extra laborales… De esta forma, las convenciones colectivas, por disposición constitucional, tienen como fin inmediato la revisión, inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, todo ello con el objeto de mejorar o de superar ese mínimo esencial, de ahí que deba aceptarse que una convención colectiva puede introducir modificaciones o reformas de carácter legal, pero sin que esto implique una derogatoria de la ley ordinaria por resultar contrario al artículo 129 constitucional, según el cual una ley solo puede ser derogada por otra posterior. Quiere esto decir que por medio de una convención colectiva lo que se puede hacer es superar las garantías mínimas existentes a favor del trabajador manteniendo la vigencia de la ley que regula esas garantías mínimas. Es decir, las convenciones colectivas por disposición constitucional, tienen como fin inmediato la revisión inter partes y con el carácter de ley, del contenido mínimo de los beneficios legales que ordenan las relaciones laborales, con el fin de mejorar o superar ese mínimo esencial, siempre y cuando se ajusten a las normas legales laborales existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de carácter imperativo, por ello puede afirmarse que esa normativa no puede reformar la ley ordinaria que confieren atribuciones a órganos constitucionales , ni otras disposiciones legales, que no tienen que ver con el contenido de los contratos individuales de trabajo.  (Sala Constitucional, resolución número 2001-11946 de las quince horas con cincuenta y un minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno, el subrayado no es del original.)


Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, ha señalado la imposibilidad de que las normas contenidas en convenciones colectivas deroguen normas de orden público.       


Al respecto, ha indicado:


“III.-   SOBRE EL VALOR NORMATIVO DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS:   … De lo transcrito se deduce que lo pactado en un convenio colectivo no puede ir en contra de lo establecido en la ley; especialmente, cuando ésta es de orden público, puesto que los convenios colectivos, en cuanto a su contenido, deben estar sujetos a la normativa legal (artículo 58 del Código de Trabajo) y sirven para superar las garantías mínimas que han sido establecidas legalmente. “(Resolución número 2005-227 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de las nueve horas treinta minutos del primer de abril del dos mil cinco, el subrayado y resaltado es del original)


De conformidad con lo expuesto, es evidente que aún y cuando la convención colectiva pueda ser aplicada a algún sector de empleados de la Municipalidad de Tibás, dicho instrumento no puede modificar ni alterar disposiciones de orden público- más allá del mejoramiento de las condiciones mínimas establecidas por ley-  ni modificar las potestades y competencias asignadas a un órgano de la Administración Pública….


Según lo analizado en el apartado primero de esta consulta, las convenciones colectivas se encuentran limitadas en cuanto a la posibilidad de modificar normas legales.  Así, se considera que el poder reformador de una convención colectiva está referido a la posibilidad de incrementar los beneficios mínimos contenidos en una norma legal.  No obstante, cuando nos encontramos en presencia de una ley que regula una competencia pública, la limitación es absoluta, pues no podría modificarse, alterarse o delegarse en otro órgano, ya que dicha modificación supondría una intromisión en las competencias asignadas a la Asamblea Legislativa para legislar, según lo establecido en los artículos 121 inciso 1 y 129, ambos de la Constitución Política.  Señalan dichos artículos lo siguiente:


Artículo 121


Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:


1.      Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica…”


Artículo 129


Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designan; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.


Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en casos que la misma autorice.


No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.


Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.


La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior, y contra su observancia o puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.”


En el caso del artículo 31 de la Convención Colectiva, es claro que ocurre una modificación de la competencia disciplinaria asignada al Alcalde Municipal. En efecto, con la norma convencional de comentario desaparece la característica apuntada a la potestad disciplinaria - en tanto potestad pública- para afectar la esfera jurídica de terceros sin la intervención del órgano jurisdiccional, por cuanto se requerirá de la sentencia firme para poder materializar la decisión de la Administración de despedir al trabajador.” (Pronunciamiento C-322-2006 del 23 de agosto del 2006)


*(NOTA DE SINALEVI: El texto cita el pronunciamiento N° C-322-2006 del 23 de agosto del 2006, siendo lo correcto el C-332-2006 de la misma fecha.)


 


En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha señalado que:


 


“Debe tenerse en consideración la finalidad profiláctica de las vacaciones, pues con ellas no sólo se pretende el descanso del trabajador, sino garantizar la adecuada prestación del servicio público al contar con funcionarios en condiciones de realizar su función eficientemente. Por lo anterior, únicamente dentro de las excepciones a las que se refiere el Código de Trabajo, debe admitirse la posibilidad de compensación de las vacaciones con el reconocimiento de una suma dineraria, pues de lo contrario los trabajadores podrían preferir, aún en contra de la finalidad básica del derecho a las vacaciones, su compensación a cambio de una suma que pueda mejorar momentáneamente su condición económica. Es por lo anterior, que esta Sala estima que la compensación de vacaciones dispuesta en el artículo 17 de la Convención Colectiva de marras resulta contraria al Derecho de la Constitución, pues éstas son indisponibles y únicamente en los casos excepcionales puede aceptarse tal circunstancia. En consecuencia, dicho artículo debe anularse por inconstitucional.”  (Resolución número 2006-17437 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre del dos mil seis, el subrayado no es del original)


 


A partir de las consideraciones anteriores, es claro que los artículos 191 y 192 de la Convención Colectiva transcrita líneas atrás, pueden tener problemas de legalidad, al no resultar conformes con lo establecido en el artículo 143 del Código de Trabajo.


 


Cabe advertir, no obstante, que en reiterados pronunciamientos de esta Procuraduría hemos advertido que las dudas que se tenga sobre la regularidad jurídica de un instrumento colectivo no facultan a la administración pública para desaplicar la norma colectiva, por lo que consideramos que el estudio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social también se encuentra equivocado al establecer la posibilidad de desaplicar la convención colectiva. 


 


En efecto, esta Procuraduría ha señalado en reiterados pronunciamientos que sólo es posible desaplicar una convención colectiva cuando un Tribunal de Justicia determine la no conformidad con el ordenamiento jurídico de la norma convencional, dictando su inaplicabilidad; o cuando la cláusula convencional sea denunciada de conformidad con la normativa establecida al efecto por el Código de Trabajo y el Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público.  Al respecto, hemos señalado:


 


“Finalmente, si se llegare a estimar que una convención colectiva del Sector Público, o una de sus cláusulas contiene vicios que afectan su validez, lo pertinente es acudir a los procedimientos de reforma o de denuncia, o bien, a través de la acción de inconstitucionalidad, a efecto corregir o de anular el vicio de legalidad o de inconstitucionalidad correspondiente, toda vez que por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia.”  (Dictamen C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005.  En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002,  Dictamen C-182-2006, Dictamen C-332-2006 del 23 de agosto del 2006, C-172-2007 del 31 de marzo del 2007 y C-332-2007 del 13 de octubre del 2007, entre otros).


 


 


I.                   SOBRE EL CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.


 


El Señor Diputado requiere de nuestro criterio en torno a si el criterio jurídico emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es vinculante y qué acciones tomará esta Procuraduría al respecto.


 


La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría.  Así, hemos indicado que:


 


"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.


Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).


En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).


Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos2, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)


Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.


La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.


De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.


La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.


La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303).(C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)


 


Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes. 


 


Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:


 


“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.


 Ese principio del procedimiento no contradictorio ha sido recogido en nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone:


“Artículo 303.-


Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.


Una de esas excepciones es precisamente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (consulta facultativo de efecto vinculante) y lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (consulta preceptiva y de efecto vinculante).


Puesto que el principio es establecido por una norma de rango legal, se sigue como lógica consecuencia y no sólo por disponerlo así el texto expreso del artículo transcrito, que las excepciones tienen que ser expresas y dispuestas por una norma de rango legal. Ergo, el carácter preceptivo o vinculante de un dictamen no puede ser establecido por una norma reglamentaria. (…)


No escapa a la Procuraduría que un problema de legalidad puede presentarse en la ejecución del Decreto. Es decir, que en la actuación administrativa cotidiana se pretenda que los criterios jurídicos sean vinculantes. En cuyo caso, bien podría estarse no sólo ante una violación de lo dispuesto en el artículo 303 de mérito sino de otras disposiciones legales, según la materia y alcance del criterio emitido.


Ahora bien, el Decreto de mérito indica que los criterios tendrán el carácter de jurisprudencia. Técnicamente el término está mal utilizado, pero es procedente que dichos criterios puedan ser atendidos como precedentes u orientaciones respecto de la interpretación que puede darse a una determinada norma. Es claro, en todo caso, que no puede hablarse de una “jurisprudencia” vinculante, que deba ser necesariamente acatada. Tómese en cuenta, al efecto, que en nuestro sistema la jurisprudencia no es vinculante. Por el contrario, una jurisprudencia sólo es vinculante cuando así se ha dispuesto expresamente (verbi gratia, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por demás, no existe ninguna ley que le confiera obligatoriedad a la regla que pueda derivarse de los pronunciamientos de la Asesoría Jurídica. Es importante recordar que aún cuando la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala que nuestros dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa, ha sido criterio de la Procuraduría que:


“Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico”. Dictamen N° C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003.


Y si este es el efecto que debe predicarse de nuestra jurisprudencia administrativa, como mucha más en tratándose de los criterios que emitan las asesorías jurídicas institucionales, respecto de las cuales no se ha emitido una ley que los califique de jurisprudencia administrativa. Por demás, considerar que los criterios de las asesorías jurídicas constituyen jurisprudencia y máxime si se pretende que sea vinculante, implicaría un desconocimiento de  lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Sencillamente, de existir una disposición en ese sentido, que no existe, o si se pretendiera dar esos alcances al artículo 10 de mérito, ello implicaría que un criterio de una asesoría jurídica podría prevalecer sobre el criterio de la Procuraduría o, en su caso, de la Contraloría General de la República, lo que no es procedente en el sistema creado por el legislador.  (C-003-2009 del 19 de enero del 2009.  El resaltado y subrayado no es del original)


 


Aplicando los conceptos anteriores al caso que nos ocupa, vemos que no existe una norma de rango legal que otorgue a los dictámenes de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el carácter vinculante que se le pretende otorgar a la consulta, por lo que no resulta procedente considerar que estos criterios jurídicos tengan ese carácter.


 


Cabe advertir, además, que en nuestro criterio, el estudio jurídico de la Asesoría Jurídica yerra en sus conclusiones, tal y como lo indicamos en el apartado anterior, aspecto que debe ser considerado a la hora de poner en práctica las recomendaciones dadas por el informe jurídico indicado.


Por último, se nos solicita señalar las acciones que adoptará esta Procuraduría sobre la situación antes indicada.


 


De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República tiene dentro de sus funciones el emitir los pronunciamientos jurídicos que le sean solicitados, la representación en juicio del Estado -de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de aquel cuerpo normativo y el artículo 12 del Código Procesal Contencioso Administrativo- la emisión de informes solicitados por la Sala Constitucional y las acciones relacionadas con la defensa del  patrimonio nacional, de los recursos existentes en la zona marítimo-terrestre, el mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental  y de la ética pública. 


 


En el caso que nos ocupa, y como lo explicamos con detalle líneas atrás, las acciones a tomar en cuanto a norma convencional sólo podrán ser efectuadas por las partes que suscribieron la norma convencional:   el Instituto Nacional de Seguros, en razón del carácter de institución autónoma del Estado, y los trabajadores.


 


En efecto, la posibilidad de acudir a algún tribunal ordinario a solicitar que se declare la eventual ilegalidad de la cláusula convencional, sólo puede ser ejercida por el Instituto Nacional de Seguros – con participación del Cuerpo de Bomberos en razón de la personificación presupuestaria otorgada a dicho órgano del INS- institución que en razón del carácter de institución autónoma, no forma parte de los órganos del Estado que son representados por la Procuraduría General de la República, y por ende, no forma parte de nuestra competencia la representación en juicio del INS.  De igual forma, los trabajadores pueden acudir a las instancias judiciales en los aspectos que resulten de su interés.


 


Por otra parte, la eventual denuncia de la cláusula convencional ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social también debe ser efectuada por las partes que suscribieron el acuerdo, sea el Instituto Nacional de Seguros, en su carácter de patrono y ente negociador de la convención colectiva, y los trabajadores.


 


A partir de lo expuesto, las eventuales acciones a tomar resultan una decisión exclusiva del Instituto Nacional de Seguros y de los trabajadores, sobre las que esta Procuraduría no tendría competencia para actuar.


 


 


III.      CONCLUSIONES


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  La jornada de los bomberos permanentes, en razón de las funciones que desempeñan y del carácter intermitente de su labor, es una jornada especial por lo que no se encuentra sujeta a las limitaciones establecidas por el artículo 136 del Código de Trabajo, tanto en lo que se refiere al límite de 8 horas diarias como al límite de 48 horas semanales.


 


2.                  La jornada de los bomberos permanentes debe ajustarse a lo dispuesto por el artículo 143 del Código de Trabajo, por lo que deberá considerarse que es de 12 horas diarias y de 72 horas semanales.


 


3.                  Los artículos 191 y 192 de la Convención Colectiva, que establecen una jornada laboral de 24 horas semanales, pueden tener problemas de legalidad, al no resultar conformes con lo establecido en el artículo 143 del Código de Trabajo.


 


4.                  Las dudas que se tengan sobre la regularidad jurídica de un instrumento colectivo no facultan a la administración pública para desaplicar la norma colectiva.  Sólo es posible desaplicar una convención colectiva cuando un Tribunal de Justicia determine la no conformidad con el ordenamiento jurídico de la norma convencional, dictando su inaplicabilidad; o cuando la cláusula convencional sea denunciada de conformidad con la normativa establecida al efecto por el Código de Trabajo y el Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público. 


 


5.                  No existe una norma de rango legal que otorgue a los dictámenes de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el carácter vinculante que se les pretende otorgar, por lo que no resulta procedente considerar que estos criterios jurídicos tengan ese carácter.


 


Atentamente,


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


GRF/Kjm


 


c.     Guillermo Cónstenla Umaña, Presidente Ejecutivo


Instituto Nacional de Seguros


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Sobre la posibilidad de negociar convenciones colectivas para los trabajadores del cuerpo de bomberos, es posible ver el pronunciamiento OJ-125-2008 del 14 de noviembre de 2008