C-113-2009

30 de abril de 2009

 

Señora

Susan Morales Prado

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Acosta

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número S.M. 2167-08 de fecha 8 de enero de 2009, recibido en esta Procuraduría el día 9 de enero siguiente.

 

I.                   Objeto de la consulta

 

Mediante el oficio indicado se nos informa que el Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta  dispuso en acuerdo tomado en la sesión número 345-08 del 1 de diciembre de 2008, solicitar a este Órgano Asesor criterio sobre lo siguiente:

 

“¿Cuál es el estatus legal de una patente de un distrito que está funcionando en otro distrito? Además que dicha patente tiene más de 10 años de funcionar en el lugar, que el local donde se explota la patente se encuentra a la margen de un río.

Es por ello que le externamos nuestra consulta en lo (sic) ¿Qué debe realizar nuestro municipio para corregir dicha situación?

 

Mediante oficio de esa corporación municipal número S.M. 2183-09, recibido en fecha 23 de enero pasado, se adjuntó a su gestión el criterio legal prevenido a la consultante mediante oficio APG-003-2009 de fecha 14 de enero.

 

En dicho criterio se expone la situación que acontece con la patente de licores extranjeros número 04-I-E del distrito de San Ignacio de Acosta a nombre de la señora XXX, que opera en el local CHIRRACA DE LA SELVA. Dicho local se ubica, según lo indica el criterio legal, en el distrito de Palmichal, toda vez que el límite natural entre los distritos indicados –Palmichal y San Ignacio de Acosta- lo es el Río Chirraca, el establecimiento se encuentra al margen del referido río en el lado correspondiente al Distrito de Palmichal. 

De previo debe aclararse que la gestión que ha sido elevada a nuestro conocimiento, por segunda ocasión – ver dictamen C-415-2008 de 21 de noviembre del 2008 mediante el cual se rechazó la gestión por presentar un incumplimiento de los requisitos de inadmisibilidad-, tiene relación con un caso concreto que se encuentra en estudio por esa Municipalidad, caso que se expone en el criterio legal que se aporta, por ello, entraremos a evacuar las interrogantes planteadas en forma genérica, con entera independencia del caso concreto que se menciona en el criterio legal, toda vez que, como hemos indicado reiteradamente, en virtud del efecto vinculante de nuestros dictámenes no le corresponde a esta Procuraduría  entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos, toda vez que la función consultiva no puede llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración, ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento (sobre el particular, ver, entre otros,  nuestros dictámenes números C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008). De suerte que, no es posible atender su consulta puntual, en los términos que se exponen, esto es que se le indique a esa Corporación que acciones debe realizar para corregir la situación que se plantea.

 

En virtud de lo anterior, el presente dictamen habrá de tenerse como un criterio jurídico en términos genéricos, que habrá de ser eventualmente aplicado por esa institución atendiendo y analizando cuidadosamente las circunstancias y elementos de cualquier caso concreto al que le resulten aplicables las consideraciones jurídicas que se expondrán de seguido.

 

II.                Sobre lo consultado

 

En primer término debe señalarse que la Ley sobre la venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757-G del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas en nuestro país, otorgando a las Corporaciones municipales la competencia para fiscalizar el ejercicio de esta actividad, ostentando éstas, el ejercicio del poder de policía sobre el ejercicio de dicha actividad por parte de los particulares, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia. (Entre otras, la regulación atinente al tipo de negocio y horario de cierre, de conformidad con la Ley N° 7633 de 26 de septiembre de 1996).

 

La normativa referida dispone, entre otros aspectos, las reglas para la obtención de las patentes de licores, el número de patentes que pueden concederse en relación a la población del cantón, distancias mínimas que debe respetar los locales dedicados al expendio de licor con respecto a sitios donde se desarrollan labores educativas, religiosas o de salud, renovación bienal de la patente, entre otros aspectos. Al efecto puede consultarse los siguientes dictámenes  C-263-1984 del 13 de agosto de 1984, C-193-1992 del 20 de noviembre de 1992, C-131-96 del 8 de agosto de 1996, C-176-98 del 21 de agosto de 1998, C-068-99 del 8 de abril de 1999, C-154-99 del 27 de julio de 1999, C-077-2001 del 19 de marzo del 2001, C-158-2004 del 25 de mayo del 2004, C-274-2005 del 1° de agosto del 2005 y C-020-2006 del 20 de enero del 2006, C-062-2007 de de 27 de febrero de 2007, C-133-2008 de 23 de abril de 2008, C-318-2008 de 12 de setiembre de 2008, así como la Opinión Jurídica O.J.-145-2005 del 26 de setiembre del 2005, OJ-108-2006 de 26 de julio de 2006, OJ-083-2007 de 28 de agosto de 2007, OJ-017 -2008 de 4 de abril de 2008, entre otros.

 

Ahora bien, se desprende de la formulación de la consulta, que su objeto esencial se haya en determinar la procedencia jurídica de que una patente de licores opere en un  distrito distinto al que se autorizó inicialmente.

 

Al efecto, debe señalarse que este Órgano Asesor analizó el tema que se consulta, en una oportunidad anterior, indicando, en aplicación de los artículos 11 y 18 de la Ley sobre la venta de licores, que el criterio que sigue la normativa referida para el otorgamiento de patentes es el “población” –número de habitantes-, de suerte que, no es posible el traslado de patentes de licores, para su explotación de una población a otra (restricción legal del artículo 18). Precisamente al partirse de la norma legal referida, éste Órgano Asesor privilegia su aplicación –en razón de su jerarquía normativa- sobre la disposición contenida en el artículo 2 del Reglamento a Ley sobre la venta de licores que refiere a la imposibilidad de traslado de patentes de un distrito a otro:

 

“(…) nos parece oportuno, como una forma de colaborar en el ejercicio de las competencias a cargo del Concejo Municipal, hacer un breve recuento de la posición que ha asumido esta Procuraduría en punto a dos temas centrales en la aplicación de la normativa relacionada con la venta de licores:   por un lado, el tema del criterio espacial para la ubicación de las patentes.   Por otro, las características de las denominadas patentes mixtas de licores, y la posibilidad de que estás puedan “separarse”, fenómeno distinto al que se produciría si un patentado, con anterioridad al dictamen C-165-2001 y C-055-2002, ostentaba la titularidad de una patente de licores extranjeros y una de licores nacionales.

 

         En cuanto al primer tema de los indicados en el párrafo precedente in fine, acudimos a lo expuesto en el dictamen C-158-2004, en cuanto precisó:

 

2.  ¿Cuál límite de población debe considerarse para determinar el número de patentes a rematar en un distrito, si anteriormente se indicaba en la Ley de Licores, artículo 11 un número de habitantes para licores nacionales y un número de habitantes para licores extranjeros?

 

     En primer lugar, debe precisarse si es válido equiparar los conceptos de “distrito” y “población” a los efectos de la presente interrogante.  En nuestro criterio, tal equiparación no resulta procedente, derivando tal afirmación del propio texto de la Ley sobre la Venta de Licores.  Para ello, nos permitimos transcribir, en lo pertinente, los numerales 8, 11, 12, 16 y 18 de dicho cuerpo normativo.

 

“Artículo 8º.- Fuera del perímetro de las ciudades y villas, y en población de menor importancia fuera de un radio de ochenta y cuatro metros medidos desde la plaza central, o de las estaciones de los ferrocarriles, o del punto más poblado, a juicio de los Gobernadores, no podrá abrirse ningún puesto para la venta de licores.

El radio dicho puede aumentarse al doble en aquellas poblaciones concentradas en una calle o carretera, pero dicho aumento sólo se concederá por los Gobernadores para esa carretera o calle.

En las poblaciones donde no haya siquiera un Agente de Policía permanente, no se permitirá abrir ningún puesto.”

 

“Artículo 11.- Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción:

a) En las capitales de provincia, de un establecimiento de licores extranjeros y de uno del país por cada trescientos habitantes.

b) En las cabeceras de cantones menores, y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes, de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes, y de uno de licores del país por cada trescientos.

c) Los pueblos que no llegaren a mil habitantes pero sí a más de quinientos, podrán tener dos establecimientos de licores extranjeros, y dos de licores del país.

d) Los que tengan quinientos habitantes o menos, podrán tener uno de licores extranjeros y uno de licores del país.

Para fijar el total de establecimientos que corresponde a cada lugar, la Municipalidad tendrá presente:

1º- Que el residuo de población se desprecia si no alcanzare a la mitad del cupo señalado; y se cuenta como un cupo entero si excediere de dicha mitad; 2º- Que sólo se apreciará para este efecto la población comprendida dentro del cuadrante respectivo. Si este cuadrante de población no se hubiere fijado, se considerará como tal un cuadrado de novecientos metros por lado, tomando como centro el de la plaza pública o, en su defecto, el punto más populoso del lugar, a juicio del respectivo Gobernador; 3º- Sin embargo, cuando un centro de población no reúne el cupo de habitantes necesarios -de acuerdo con las reglas anteriores-, para abrir un puesto de licores del país o extranjeros, pero hubiere población diseminada que afluye al poblado en determinados días, alcanzando o superando el cupo legal, podrá autorizarse la apertura de uno o más puestos de licores del país o extranjeros, según la importancia numérica de la población flotante, y previo informe favorable del Gobernador de la provincia. (…)”

 

“Artículo 12.- Cada dos años, y en los primeros quince días del mes de diciembre, determinarán las Municipalidades el número de ventas de licores extranjeros y del país que puedan abrirse o continuar abiertas en cada una de las poblaciones de su jurisdicción, y al propio tiempo el impuesto que ha de servir como base para el remate de los puestos.

Sin embargo, si la población creciere en cifra bastante para aumentar el total de establecimientos, la Municipalidad podrá decretar en cualquier tiempo el remate de los puestos adicionales que quepan dentro del máximo legal, por el tiempo que falte para el bienio en curso. Se tomará en cuenta, con este objeto, el aumento de población que resulte de las publicaciones oficiales de la Estadística Nacional, salvo que la Municipalidad interesada practicare un censo formal con acuerdo y colaboración de la Oficina Nacional de Estadística, pues en este caso se tendrá como población del distrito la que aparezca de dicho censo, en el levantamiento del cual podrá participar también un representante de los patentados de licores ya establecidos en la localidad de que se trate.

Dicho representante lo elegirán los interesados a instancia de la Municipalidad, y serán ellos quienes deban pagarle su trabajo. Pero si los patentados no quisieren nombrarlo o no se pusieren de acuerdo en el nombramiento, se prescindirá de dicho representante. (…)”

 

“Artículo 16.- En remate público nadie podrá adquirir autorización para tener más de un establecimiento de licores extranjeros y otro de licores del país en la misma población.”

 

“Artículo 18.- El rematario de un puesto avisará al Gobernador o Jefe Político el lugar donde abrirá su establecimiento, dando el nombre de la calle y número de la casa, si lo hubiere. Igualmente le avisará cualquier traslado que se haga a otro punto. El puesto adquirido para una población no puede utilizarse en otra.”  (Todos los destacados de los numerales transcritos son nuestros)

 

     Los textos destacados de las anteriores normas nos permiten establecer que el legislador de 1936 definió, como elemento objetivo para determinar el número de patentes a autorizar, la reunión de habitantes en “cabeceras de provincia”, “cabecera de cantón”, “poblaciones” y “pueblos”.  Incluso, determinó que cuando dichas áreas de población no estuvieran delimitadas en su “cuadrante”, se fijará el mismo con el procedimiento que se contempla en el artículo 11, párrafo 1°).   Lo anterior permite concluir que la asignación del número de patentes que permite la Ley sobre la Venta de Licores debe tener en cuenta esas circunscripciones de población.   De ello que sea lógico concluir que, en cada distrito, coexistan varias poblaciones que puedan satisfacer los requisitos de habitantes que el artículo 11 prescribe, y con ello se determina el número de patentes que se pueden otorgar para esa población.”  (Dictamen C-158-2004 del 25 de mayo del 2004.   Ver, adicionalmente, el dictamen C-247-2004 del 27 de agosto del 2004, para la determinación del número de patentes según el tipo de población) 

 

         Puede derivarse, de la lectura del anterior criterio, que esta Procuraduría General no comparte la tesis de que una patente pueda ser trasladada, para su explotación, no ya de un distrito a otro, sino que incluso, de una población a otra, aplicando directamente el artículo 18 de la Ley sobre la Venta de Licores.   A ello cabe agregar que, por disposición Reglamentaria (Ver Decreto Ejecutivo N° 17757-G del 28 de setiembre de 1987, Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores) la restricción para cambiar el lugar se predica a nivel de “distritos” (“ARTICULO 2º.- El puesto que haya sido adquirido para un distrito no podrá utilizarse en otro”).  Razones de jerarquía normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública nos hacen inclinarnos por privilegiar la aplicación del artículo 18 de la Ley sobre el artículo 2 del Reglamento.   Con lo cual proceden las siguientes observaciones.

 

         El criterio que sigue la Ley sobre la Venta de Licores para la asignación de patentes según un territorio, es el de la “población”, sea esta una “capitales de  provincia”, o “cabeceras de cantones menores”, o “poblaciones” y/o “pueblos”, y en todos los casos, según sea la cantidad de habitantes con que cuenten.   Luego, sin que importe en cual distrito del cantón se ubiquen esas circunscripciones territoriales, la restricción para trasladar la ubicación de explotación de la patente hace alusión a las poblaciones, no al distrito.  Por ende, es dable afirmar que, si en un determinado cantón, se ha variado la composición de sus distritos (por la creación de uno nuevo), tal factor no incidiría en que las patentes de licores vigentes se encuentran asignadas a determinadas poblaciones, con lo que, a lo sumo, cabría afirmar que dentro del nuevo distrito se continuarán explotando el número de patentes que se hayan otorgado de acuerdo al número de habitantes según la población de que se trate.

 

O dicho en otros términos:  que se disponga la creación de un nuevo distrito no es causa justificante para que los patentados de licores escojan en cuál de ellos van a continuar la explotación de su licencia, porque ese criterio territorial (distrito) en nada incide en que la patente fue asignada según la población donde ha venido operando.  Y será en ella donde deberá continuar operado, sin posibilidad de que se traslade a ninguna otra población de ningún otro distrito.  (Dictamen número C-395-2008 de 31 de octubre, 2008El subrayado no es del original)

 

            De conformidad con el dictamen supra transcrito, el cual resulta de aplicación en el presente caso, es criterio de esta Procuraduría que el parámetro que sigue la Ley sobre la Venta de Licores para la asignación de patentes según un territorio, es el de la “población”.  Esa asignación implica que la patente sólo puede ser explotada en esa población, siendo que la Ley de Licores impide que se hagan traslado –para su explotación- de patentes a poblaciones diferentes, y el Decreto Ejecutivo contempla la misma restricción, aunque refiriéndolo a distritos.   En todo caso, es claro que no existe autorización para el cambio de ubicación física de la explotación de la patente.

 

Por otra parte, un aspecto que estima este Órgano Asesor importante retomar, es el referido al tiempo trascurrido desde la adopción del acto de otorgamiento o aprobación de la patente, ello a efectos del ejercicio de la potestad anulatoria administrativa y los plazos para ejercerla.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría se ha manifestado que debe la Administración, en caso de estimar que un acto dictado por ella contenga un vicio que acarree su nulidad, sujetarse a los plazos de caducidad previstos en nuestro ordenamiento, esto es, de cuatro años para los actos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008 –fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, y de un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren en el tiempo, para aquellos dictados con posterioridad a la fecha dicha. Al respecto se ha indicado:

 

 

“(…) Tal y como se indicó, la materia de venta de licores está regida por una ley especial, sea la número 10 del 7 de octubre de 1936, y su reglamento, que establece las reglas para la obtención de la patente para el ejercicio de dicha actividad, de suerte que, siendo dicha normativa especial la autorizante para otorgar las patentes referidas, los actos administrativos que se hayan dictado sin observar la misma adolecen de un vicio de nulidad.

 

No obstante lo indicado en el párrafo anterior in fine, debe recordarse que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular los actos por ella emitidos y que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  Sin embargo, esa regla encuentra dos excepciones cuando se está en presencia de vicios de nulidad:

 

a) Cuando se trate de nulidades absolutas la Administración puede acudir a la vía judicial e interponer un proceso de lesividad, a efecto de que sea el órgano jurisdiccional el que declare su existencia.

 

b) Cuando se trate de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración se encuentra facultada para anular en vía administrativa el acto calificado como tal, siguiendo el procedimiento previsto en el numeral 173 de la Ley General de Administración Pública.

 

En ambos supuestos, la Administración se encuentra sujeta a plazos de caducidad para ejercer dicha potestad anulatoria.

 

Al respecto, debe indicarse que hasta finales del año 2007, la Administración debía sujetarse a un plazo de caducidad de cuatro años contados a partir de la emisión del acto. Sin embargo, con la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley número 8508, vigente a partir del 1 de enero del año en curso, se modificó dicho plazo cuatrienal, para en su lugar, establecer un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren en el tiempo (Al respecto, ver dictamen C-059-2009 en punto a la situación que se presenta con actos administrativos emitidos con posterioridad al 1 de enero del dos mil ocho[1]).  

 

Así las cosas, tratándose de actos emitidos con anterioridad a enero del 2008, la consultante se encontraba sujeta al plazo cuatrienal indicado. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en torno a dicho plazo de caducidad:

 

“Este Órgano Asesor ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con lo que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sea la  prerrogativa acordada a la Administración Pública para  emitir una declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, declaratorio de derechos, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad.  En este sentido, a manera de ejemplo, remitimos a lo dicho en los dictámenes números C-169-2002 de 26 de junio del 2002 y C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004.

Para ejercer la referida potestad, la Administración debe seguir un procedimiento previo a la emisión del acto final, que cumpla con las garantías del debido proceso, toda vez que se busca garantizar el principio de intangibilidad de los actos propios, cuyo asidero constitucional yace en el artículo 34 del Texto Fundamental. 

Asimismo, esa potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo, esto es, que la Ley prevé un plazo cuatrienal dentro del cual puede ser ejercida válidamente la atribución que acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo.

Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha indicado que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 173 inciso 5) de la Ley General de Administración Pública es un plazo rígido, que no admite interrupciones ni suspensiones, sino que únicamente con el dictado del acto final se evita la supresión de la competencia en virtud de configurarse la caducidad que ese mismo numeral prescribe.  Así las cosas, si la Administración no actúa dentro del plazo indicado, el acto administrativo –aún y cuando contenga vicios- no podrá ser anulado.

Sobre el punto de comentario, este Órgano Consultivo ha indicado:

“(…) VI.- El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.

Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.

Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993).

Revisados los antecedentes de este asunto, logramos constatar que en el caso del servidor XXX, ya no es posible ejercitar la potestad anulatoria oficiosa de la Administración, pues a tan sólo tres días después de haberse recibido los autos en este Despacho (el día 20 de marzo del 2002), ya había transcurrido el plazo de los cuatro años. Véase que según se consigna en el expediente administrativo, el plus salarial por concepto de quinquenio que se pretende anular, empezó a regir a partir del 23 de marzo de 1998 (Folios 15, 16, 23, 27, 30, 47 y 51); en razón de lo cual operó la caducidad analizada y no podrá declararse la nulidad en su caso.(…)”. (Dictamen número C-239-2002 del 17 de setiembre del 2002. El subrayado no es del original).”  (Dictámenes números C-004-2006 y C-005-2006 ambos de fecha 11 de enero de 2006. En igual sentido, dictámenes números C-013-2005 de 14 de enero del 2005 y  C-436-2006 de 30 de octubre de 2006. El subrayado no es del original).

 

De conformidad con lo indicado, las patentes de licores otorgadas por la consultante constituyen actos declaratorios de derechos, cuyos efectos iniciaron desde su adopción (artículo 140  de la Ley General de Administración Pública), por lo que el plazo de caducidad para ejercer la potestad anulatoria administrativa se inició desde la fecha de autorización de las referidas licencias.

 

Bajo esta consideración, y en lo que es objeto de consulta, de existir un vicio en el acto de otorgamiento de una patente de licores, deberá verificarse, en función de la fecha de emisión del acto, que el plazo de caducidad no haya transcurrido, especialmente nos referimos a los actos dictados con anterioridad a enero de 2008. De no estar caduca la posibilidad de ejercer la potestad anulatoria, la Corporación deberá iniciar el procedimiento correspondiente a efecto de declarar la nulidad. 

 

         2. Si se otorga una patente que violenta las distancias establecidas legalmente, o que no cumple con otros requisitos o que incurriese en violaciones a las prohibiciones que establecen las leyes y reglamentos que regulan la materia ¿existen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas que impiden a la municipalidad anular el acto?

 

Reiteramos que el otorgamiento de licencias de licores debe sujetarse a la normativa especial que la rige, de suerte que, su otorgamiento, como acto con elementos reglados, debe observar estrictamente las pautas que determine el referido cuerpo normativo (Sobre las distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento remitimos a lo indicado en el dictamen número C-318-2008 de 12 de setiembre de 2008).

 

         Ahora bien, en punto a la generación de derechos subjetivos y posibilidad de anular, remitimos a lo indicado supra respeto a la facultad anulatoria que posee la Administración la cual se encuentra sujeta a plazos de caducidad. Esto es, ante la existencia de vicios que puedan acarrear la nulidad del acto administrativo mediante el cual se otorga la licencia de licores, la Administración está facultada para iniciar el proceso de lesividad o bien el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 173 de la Ley General, en función de la calificación del vicio de nulidad, ello dentro del plazo de caducidad previstos en nuestro ordenamiento para ejercer la potestad anulatoria administrativa.

 

Es precisamente el acaecimiento del plazo de caducidad la situación que por excelencia impediría a la municipalidad la revisión del acto. De no estarse en dicha situación, bien puede la consultante ejercer la potestad anulatoria siguiendo para ello los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico que garanticen el derecho de defensa del eventual afectado.  (Dictamen C-105-2009 de 20 de abril de 2009)

 

Finalmente, otro aspecto que se deriva de la presente consulta, y que merece atención, es el referido a la ubicación del local al margen de un río.

 

Valga señalar sobre el particular, que el artículo 33 de la Ley Forestal establece una serie de zonas de protección, entre ellas las relativas a los márgenes de los ríos. Al respecto, el inciso b) del artículo en mención dispone:

 

“ARTICULO 33.- Áreas de protección

Se declaran áreas de protección las siguientes (…)

 

 b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado. (…)”

 

Como se advierte de la norma referida, el legislador previó franjas de protección en los márgenes de los ríos, que imponen una limitación de interés social a la propiedad privada, y como tales deben ser respetadas por los particulares.

 

Sobre el tema esta Procuraduría ha indicado:

 

“(…) Delimitación del concepto de "área de protección" – Propiedad privada que soporta limitación de interés social.

Por ser de obligada aplicación en el presente asunto, conviene citar los artículos pertinentes de la Ley Forestal que regulan las denominadas "áreas de protección":

"ARTICULO 33.-

Áreas de protección

Se declaran áreas de protección las siguientes:

a) Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal.

b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado.

c) Una zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones. Se exceptúan los lagos y embalses artificiales privados.

d) Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley."

"ARTICULO 34.-

Prohibición para talar en áreas protegidas.

Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo."

 

Conviene recordar las precisiones que, sobre la función ambiental de estas áreas de protección, y su disimilitud con el concepto de "áreas silvestres protegidas", hizo este Organo Consultivo en el dictamen C-016-2002 de fecha 15 de enero del año en curso:

 

"II.-REGIMEN JURÍDICO APLICABLE

Las áreas silvestres protegidas bajo sus diferentes categorías de manejo, entre ellas, por supuesto, las zonas protectoras, son parte integrante del patrimonio natural del Estado, que se encuentra constituido, según el artículo 13 de la Ley Forestal No. 7575 por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto los inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.

Esta inclusión al patrimonio natural del Estado de las zonas protectoras ya la encontramos establecida en la Ley Forestal No. 4465 de 25 de noviembre de 1969, artículos 18 y 24:

"Artículo 18. - El Patrimonio Forestal del Estado está constituido por las Reservas Nacionales, Reservas Forestales, Parques Nacionales, Viveros Forestales del Estado, las Zonas Protectoras y Reservas Biológicas."

"Artículo 24. - Las Zonas Protectoras establecidas por la ley o mediante decreto ejecutivo, que se encuentren en las Reservas Nacionales, también formarán parte del patrimonio forestal del Estado."

También la posterior reforma por Ley No. 7174 a esa Ley Forestal definía de modo expreso esta inclusión cuando consagraba que dentro del patrimonio forestal del Estado (hoy patrimonio natural) se constituirían reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios nacionales de vida silvestre y reservas biológicas (artículo 35).

La Ley Orgánica del Ambiente, por su lado, preceptúa que "la superficie las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida".

Como patrimonio natural del Estado, las áreas silvestres protegidas se encuentran sometidas a un régimen de dominio público, por lo que son inalienables e inembargables. La posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, por lo que no pueden inscribir esos terrenos en Registro Público mediante información posesoria y la acción reivindicatoria estatal por ellos es imprescriptible (artículo 14 de la Ley Forestal).

Sobre este régimen demanial a que se encuentran sometidas las áreas silvestres protegidas de nuestro país, ha dicho la Sala Constitucional:

"Nuestra legislación crea un sistema en que la afectación se torna en el elemento primordial para la inclusión de un bien al dominio público, por lo tanto será de dominio público todo bien destinado por ley, o por un acto administrativo cuando ésta lo autorice. Cuando un bien es integrado al régimen de dominio público, adquiere una serie de características esenciales como la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad. De estas condiciones es que estos bienes no son expropiables, por cuanto ésta implicaría la enajenación y son inalienables. Asimismo, la usucapión tampoco es un medio para adquirirlos, las cosas inalienables por estar fuera del comercio de los hombres, no son sujetos de posesión por particulares, y por tanto, son imprescriptibles en tanto conserven tal carácter o el destino de utilidad pública a que están afectadas. "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes denominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, estos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad. " (Sala Constitucional, sentencia No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991).

La conformación de áreas protegidas bajos las categorías de Reserva Forestal, Refugio de Vida Silvestre Privado o Mixto, Parques Nacionales, Reservas Biológicas y Zonas Protectoras, conlleva a la imposición de un Régimen de propiedad pública bajo la categoría de Patrimonio Forestal del Estado que cambia ipso facto la naturaleza jurídica de los terrenos incluidos dentro del área, esto es de un régimen de privado que se manifiesta en diversas formas o estado de tenencia a un régimen público de propiedad Estatal. (Voto No. 2988-99 de 11 horas 57 minutos del 23 de abril de 1999).

    Por supuesto que estas características correspondientes al dominio público sólo se aplicarán a aquellos terrenos que sean o hayan ingresado efectivamente al patrimonio estatal, por cuanto los inmuebles de particulares, salvo que se hayan sometido voluntariamente al régimen forestal, siguen guardando su régimen privado hasta su efectiva compra o expropiación para efecto de incluirlos como parte de un área silvestre protegida determinada; y en el caso de las zonas protectoras (reservas forestales y refugios de vida silvestre también), mientras el pago no se haya hecho efectivo, quedan sometidas a un plan de ordenamiento ambiental y posteriormente al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos (doctrina del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente).

Tenemos, entonces, que al ser las zonas protectoras parte del patrimonio natural del Estado, se les aplica los artículos 1° y 18 de la Ley Forestal No. 7575, en el sentido de que se prohíbe en ellas la corta o el aprovechamiento de los bosques y el Estado solo podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, debiendo definir el Ministerio del Ambiente y Energía la elaboración de evaluaciones del impacto ambiental, cuando corresponda.

    Al respecto, ya ha indicado la Procuraduría General de la República:

"Con apego a sus postulados, es clara la Ley Forestal, artículo 1°, in fine, al prohibir, salvo en los únicos supuestos que admite el artículo 18 ibid, la corta o aprovechamiento de los bosques en áreas silvestres protegidas, propiedad del Estado: parques nacionales, reservas biológicas, manglares, zonas protectoras, refugios de vida silvestre y reservas forestales. El artículo 18 sólo permite realizar en el patrimonio natural estatal labores de investigación, capacitación y ecoturismo, aprobadas por el Ministerio del Ambiente y Energía, el que deberá definir, cuando corresponda, la realización de evaluaciones de impacto ambiental, conforme al Reglamento. Normas que se compaginan con el numeral 58, inciso b), ibídem, al tipificar como delito, reprimible con prisión de hasta tres años, el aprovechamiento de recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección para fines distintos a los previstos en la Ley. Las áreas silvestres protegidas se amplían en la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, a los humedales en general y monumentos naturales (Ver relación con los artículos 37 y 40 ibid y 72, inciso c) de la Ley Forestal, reformado por el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad, 11 del Reglamento a la Ley Forestal y 2 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre). (Opinión Jurídica No. OJ-022-99 de 19 de febrero de 1999).

"De ahí que, con observancia del Principio de Legalidad regulador de la actuación administrativa (Constitución Política, artículo 11; Ley General de la Administración Pública, numerales 11 y 13), el Estado y los particulares están imposibilitados por mandato legislativo vigente a emprender actividades distintas a las preceptuadas por el artículo 18 de la Ley Forestal, como lo sería el desarrollo de aprovechamientos forestales dentro del patrimonio natural del Estado."(Dictamen C-103 de 8 de junio de 1998).

    Diferente es el caso de las denominadas "áreas de protección", reguladas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal No. 7575, en las que, aunque se prohíbe la corta o eliminación de árboles, sí se permiten como excepción a esta regla proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional, entendiéndose como tales aquellas "actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socioambientales (Ley Forestal No. 7575, artículo 2°, inciso m), adicionado por la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1988, artículo 114).

Se trata de las áreas que bordean nacientes permanentes; ríos, quebradas o arroyos; lagos y embalses naturales y artificiales construidos por el Estado y sus instituciones; así como zonas de recarga acuífera (artículo 33, incisos a), b), c) y d); y su régimen legal es distinto al que caracteriza las zonas protectoras:

"... difiere en la ubicación de las disposiciones sobre tales zonas, de todas las leyes anteriores y los textos preparatorios, pues anteriormente estas áreas de protección, que eran llamadas zonas protectoras, se incluían dentro del patrimonio forestal del Estado, mientras que ahora, diferencia el texto entre zonas protectoras, consideradas áreas silvestres protegidas, enumeradas dentro del Título Segundo, del Patrimonio Natural del Estado, y las áreas de protección, descritas en el Título Tercero de la Propiedad Forestal Privada, bajo el capítulo llamado de la Protección Forestal, eliminándose la norma que disponía que las disposiciones del artículo que definía las áreas de protección regirían tanto para los terrenos de dominio particular como para los del Estado y demás organismos públicos."(Dictamen C-103 de 8 de junio de 1998).

"El artículo 34 aludido en su escrito se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada. (...) Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de ese artículo 34, rectificando –en parte- la errónea terminología de "áreas protegidas" con que se les designa en el título." (Opinión jurídica OJ-022-99 de 19 de febrero de 1999).

"Con base en lo expuesto, y sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada. (...)

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo)." (Dictamen C-042-99 de 19 de febrero de 1999)." (Lo subrayado no está contenido en el original)

Del anterior criterio podemos derivar varias consecuencias para los efectos de su consulta. La principal tiene relación con el hecho de que las áreas de protección son de propiedad privada, aunque sujetas a una limitación de interés social como lo es la que estipula el artículo 34 de la Ley Forestal. Limitación que se manifiesta en la imposibilidad de cortar árboles dentro de las mismas, excepción hecha del otorgamiento, por el Poder Ejecutivo, de una declaratoria de conveniencia nacional para proyectos que signifiquen un mayor beneficio para la sociedad que sus impactos ambientales y para cuya realización se requiera la eliminación de árboles.

En segundo término, que dicha limitación afecta al titular del terreno, de donde se deriva que la restricción para la utilización de esta área de protección pesa sobre el individuo. Ello es diferente a que exista una pretendida naturaleza demanial del área, que incidiría a su vez sobre las obras que deba realizar la Empresa de Servicios Públicos de Heredia para cumplir su mandato legal de abastecimiento de agua potable.

Y, en tercer lugar, que siendo propiedad privada, su titular está legitimado para someter dicha área al régimen forestal voluntario, del cual pueda derivar beneficios de carácter económico (artículos 3 inciso g) y k) en relación con los artículos 24, 29, 32, 36, 38 y 46 y siguientes, todos de la Ley Forestal).

Por último, es importante reiterar un concepto fundamental: el "área de protección" que aquí nos interesa no pertenece al demanio público, de donde no le alcanzan las características propias de estos bienes (imprescriptibilidad, inexpropiabilidad, inembargabilidad). Tampoco cabe derivar tal condición de otros cuerpos normativos, que no incluyen dentro de sus prescripciones la zona que se define en el artículo 33 incisos b) de la Ley Forestal. En este sentido, puede verse el artículo 3° de la Ley de Aguas, Ley N° 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en cuanto a la definición del concepto de "aguas de propiedad nacional", o bien lo que regula el numeral 2° de la Ley General de Agua Potable, Ley N° 1634 de 18 de setiembre de 1953, norma que ha perdido vigencia ante las regulaciones especiales y posteriores que delimitan las competencias en materia de prestación de servicios públicos por parte de empresas tales como la consultante, y otras regulaciones atinentes a la titularidad de los terrenos que bordean los ríos (artículo 33 de la Ley Forestal). En lo que atañe al artículo 31 de la Ley de Aguas, el dictamen C-016-2002 indicó:

 

"Es de rigor precisar, sin embargo, que si existen áreas de protección localizadas dentro de una área silvestre bajo la categoría de zona protectora o de cualquier otra, se entenderán subsumidas dentro del régimen de patrimonio natural del Estado, de tal forma que su uso y aprovechamiento también estarán regulados por los artículos 1° y 18 de la Ley Forestal No. 7575:

"En las áreas de protección sólo se permite excepcionalmente la eliminación de árboles en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional (artículo 34 ibídem), siempre y cuando dichas áreas no estén localizadas dentro de las áreas silvestres protegidas o en general dentro del Patrimonio Natural del Estado, pues en dicho caso también estarían amparadas por la prohibición absoluta de corta o aprovechamiento de árboles establecida por los artículos 1 y 18 de la misma ley." (Dictamen C- 042-99 de 19 de febrero de 1999).

Se trata de un supuesto análogo a aquel de las áreas de protección cuya delimitación geográfica coincide con la de otras hipótesis normativas para los que el ordenamiento jurídico establece un régimen de dominio público, como los terrenos adyacentes a fuentes surtidoras de agua potable o que puedan llegar a serlo en el futuro (artículo 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961, y 31 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942), a los ríos navegables (artículo 7°, inciso b), de la Ley de Tierras y Colonización), los comprendidos en las dos orillas del río Banano, diez kilómetros arriba (artículo 7°, inciso d), ibídem), etc. En estos casos, como en el de las zonas protectoras, prevalece la impronta demanial y, por tanto, rigen en ellas, además de las características propias del dominio público (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.), las atinentes a cada régimen en particular."

De conformidad con lo anterior, tampoco cabría derivar la demanialidad de los terrenos que bordean los ríos, en las distancias contempladas por el artículo 33 de la Ley Forestal, por lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana. Recuérdese aquí, que la condición de pertenencia a los bienes demaniales, es un acto reservado al legislador, de donde no podría otorgarse el atributo vía reglamento, sea éste autónomo o ejecutivo; sino es en la propia ley en donde se otorga la condición de demanialidad, fijando su contenido y extensión en el mismo texto legal, o dejando a la Administración su específica ubicación.” (Dictamen C-334-2002 de 10 de diciembre del 2002. Lo resaltado no es del original)

 

Como bien lo señala el dictamen supra transcrito, no se está en presencia de bienes demaniales pero si de áreas de protección que imponen una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, por ello, en caso de violaciones a esta restricción debe tomarse las medidas pertinentes para regularizar la situación.

 

III.      Conclusión.

           

            De conformidad con lo expuesto se concluye lo siguiente:

 

 

1.                  La Ley sobre la venta de licores, en su artículo 11 atiende a un criterio de “población” para determinar el número de patentes máximo que se pueden autorizar en esas circunscripciones territoriales.

 

2.                  El parámetro que sigue la Ley sobre la Venta de Licores para la asignación de patentes según un territorio, es el de la “población”.  Esa asignación implica que la patente sólo puede ser explotada en esa población, siendo que la Ley de Licores impide que se hagan traslado –para su explotación- de patentes a poblaciones diferentes, y el Decreto Ejecutivo contempla la misma restricción, aunque refiriéndolo a distritos. De ello se desprende, con claridad, que no existe autorización para el cambio de ubicación física de la explotación de la patente.

 

3.                  Ante la eventual existencia de vicios que afecten un acto administrativo dictado por la Corporación Municipal, en este caso particular la emisión de patentes de licores, ésta podrá acudir dependiendo de la naturaleza del vicio de legalidad – nulidad absoluta, evidente y manifiesta o solamente nulidad absoluta-, al procedimiento que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o bien, al proceso de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

4.                  Tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico. Al efecto, debe indicarse que en virtud de la modificación del artículo 173 de la Ley General, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo.

 

5.                  El artículo 33 de la Ley Forestal establece una serie de zonas de protección, entre ellas las relativas a los márgenes de los ríos. Dicha regulación impone una limitación de interés social a la propiedad privada, y como tal debe ser respetadas por los particulares.

           

Sin otro particular, se suscribe,

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

Ssh/acz