OJ-039-2009

4 de mayo, 2009

 

Señor

Alejandro Solano Ortiz

Director General de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

 

 

Estimado señor:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos permitimos dar respuesta a su oficio número DGPE-OAT/046-08 de 9 de abril de 2008, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el modelo de Acuerdo de Cooperación Jurídica en Materia Civil entre la República Federativa de Brasil y la República de Costa Rica.

 

Previo a referirnos al Convenio, sírvase aceptar nuestras disculpas por el atraso que ha tenido la atención de la consulta, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.- Objetivo y conveniencia del Tratado:

 

Con el Acuerdo de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil entre la República Federativa de Brasil y la República de Costa Rica, objeto de esta consulta, se pretende sentar las bases de una futura asistencia judicial mutua entre ambos Estados.

           

Dentro de ese marco de cooperación mutua, la asistencia que se propone incluye dos grandes temas, el reconocimiento y ejecución de sentencias y la asistencia judicial, propiamente dicha, que incluye la práctica de pruebas de diversa índole, que el país requirente precise de realizar en el país requerido, a efecto de facilitar la tramitación de procesos referidos a materia civil, comercial, laboral, y administrativo, así como decisiones penales que versen sobre reparación de daños en sede civil, tal como lo deja establecido el numeral primero del presente proyecto de convenio.

 

Concretamente, la cooperación prevista por el Modelo de Acuerdo se refiere a los siguientes aspectos: comunicación de actos procesales, producción y trasmisión de pruebas, ejecución de sentencias, obtención y ejecución de medidas de urgencia, protección de reos y testigos, realización de audiencias, repartición y devolución de activos; y deja abierta la posibilidad a cualquier otro tipo de asistencia que sea requerida, siempre que no esté prohibida por el marco legal de los Estados.

           

Vistos los propósitos que persigue el proyecto, se hace evidente la conveniencia para nuestro Estado de incorporar a su Ordenamiento Jurídico un instrumento internacional como el propuesto, que por su misma naturaleza permitiría agilizar y facilitar la cooperación judicial entre Costa Rica y Brasil en materia civil, y que además, puede impulsar otras iniciativas bilaterales a futuro, en lo que respecta a  este tipo de cooperación internacional con otros países, lo que también resultaría muy beneficioso para nuestro país.

 

II.- Aspectos Preliminares:

 

El modelo de Convenio bajo estudio se observa redactado, en términos generales, en concordancia con el Ordenamiento Jurídico interno, y las principales convenciones multilaterales suscritas por Costa Rica sobre la materia, como es el caso de la Convención de Derecho Internacional Privado, la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y la Convención Interamericana sobre Recepción de Prueba en el Extranjero, que definen reglas en el mismo sentido que las propuestas en el presente proyecto.

 

Ahora bien, cabe señalar, que si bien a criterio de esta Procuraduría el Convenio en cuestión se ajusta a las tendencias actuales, y no presenta vicios aparentes de inconstitucionalidad[1] e ilegalidad, se ha considerado importante realizar algunos comentarios sobre puntos específicos del instrumento, y a partir de éstos, efectuar las respectivas recomendaciones, de forma tal, que no se presenten inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno e implementación.

 

III.- Comentarios sobre algunos aspectos del proyecto de Convenio:

 

1) En cuanto al objeto de los pedidos de cooperación:

En relación con el artículo número 2 en su punto VI, que enuncia la protección de reos y testigos como uno de los posibles objetos de cooperación que posibilitaría el convenio, nos interesa señalar, que a pesar de que es un mecanismo de alto interés para nuestro país -lo que se ve reflejado en la reciente aprobación de la “Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal, reformas y adición al Código Procesal Penal y al Código Penal”-, no parece ser un aspecto propio de un convenio de cooperación judicial en materia civil, sino más bien de material penal.

 

El señalamiento anterior, es claro que no constituiría un impedimento para que los estados se comprometan a brindarse cooperación en este campo, pero a nuestro criterio, podría no ser congruente con el ámbito demarcado por los mismos estados, que han denominado la propuesta como un convenio de cooperación en materia civil.

 

2) Sobre el motivo de recusa de la cooperación:

En los tratados internacionales, comúnmente se introducen disposiciones que dejan a salvo el ordenamiento de los estados parte, y el artículo cuarto del proyecto, pareciera que precisamente tiene este propósito. No obstante, la utilización del vocablo “manifiestamente” en la redacción de la norma propuesta, no permite que la disposición tenga la claridad deseable, lo que a criterio de este Despacho resulta a todas luces inconveniente, y nos motiva a recomendar la eliminación de la frase.

 

3) Respecto a la designación de la Autoridad Central:

El proyecto en cuestión, deja a los Estados parte la posibilidad de escoger la Autoridad Central para los fines del Tratado, y por los términos en que se presenta la propuesta del numeral 5, la intención es que quede designada dentro del propio texto del Convenio.

En este entendido, y para efectos de la determinación de la Autoridad Central de nuestro país, sugerimos que se tenga en cuenta que cuando se trata de asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias, la principal intervención y actuación corresponde a las autoridades del Poder Judicial, y siendo así, lo recomendable sería que se le designe en esa condición.

 

4) De la dispensa de legalización de los documentos:

Resulta indiscutible, que los procedimientos que se siguen para la cooperación judicial internacional deben ser agilizados, si se quiere mejorar la eficiencia y efectividad de los pedidos. Por tanto, no podría más que estar de acuerdo esta Procuraduría, con la propuesta del artículo 7 del proyecto que dispensa de legalización y autenticación notarial a todos los documentos transmitidos entre los estados parte.

 

No obstante, nos parece conveniente llamar la atención en cuanto a los términos en que se propone la medida. Y es que se observa, que la norma dispensa de esa formalidad, no sólo a los documentos remitidos al estado requirente a través de la Autoridad Central, sino también aquellos transmitidos por los órganos públicos designados para ejecutar cualquiera de los pedidos formulados.

 

En relación con lo anterior, nos parece oportuno mencionar que en otros tratados internacionales sobre la materia se prescinde de la legalización de la documentación, pero únicamente, cuando la transmisión se efectúa a través de la Autoridad Central o la vía consular o diplomática. En este sentido, encontramos el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, que dice:

“Artículo 6. Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la Autoridad Central, será innecesario el requisito de legalización.”.

 

Igualmente así lo menciona el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Prueba en el Extranjero, que establece:

“Artículo 13: Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan o sean devueltas vía consular o diplomática o por conducta de la Autoridad Central, será innecesario el requisito de legalización de firmas.”

 

A criterio de esta Procuraduría, la lógica de reservar la dispensa de la legalización a los documentos transferidos a través de la Autoridad Central y la vía consultar o diplomática, radica en que son medios que brindan las seguridades necesarias a los estados. En el caso de la Autoridad Central habría que agregar, que la figura está concebida para ser más que un órgano tramitador de los pedidos, está ideada para ser el órgano garante de que la documentación remitida al otro estado es, entre otros aspectos, legítima y fehaciente; pudiendo afirmarse entonces que, sobre la figura de la Autoridad Central reposa la confianza de los estados, quienes han cedido y se han comprometido a obviar y dejar exento de formalidades el trámite. 

 

En virtud de lo indicado, sugeriríamos la revisión de los términos en que se encuentra propuesta la dispensa de legalización, en el artículo 7 del proyecto de convenio.

 

5) Igualdad de trato entre nacionales y extranjeros:

Los artículos 10, 11 y 12 del proyecto de tratado, tienen un común denominador, contienen disposiciones orientadas a garantizar condiciones de igualdad entre los nacionales y los residentes habituales de cada una de las partes, respecto a los nacionales y residentes habituales del otro estado; que vale mencionar, son normas características de los convenios internacionales de la materia. El primero de ellos, establece el compromiso para los estados de brindar igualdad de trato, en lo que respecta al libre acceso a la justicia, los derechos y obligaciones, y en los procesos judiciales. El segundo, prohíbe la imposición de cualquier tipo de caución o depósito, en razón de la condición de extranjero del solicitante. Y el tercero, manda a los estados a conferir asistencia judicial gratuita, en las mismas condiciones que se otorga a los propios nacionales y residentes habituales.

 

Como observación inicial, es preciso señalar que en lo que concierne a los derechos ante la ley, la igualdad entre costarricenses y extranjeros está determinada por lo dispuesto en el artículo 19 constitucional, que dispone:

 

“Artículo 19. Los extranjeros tienen los mismos derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.

No pueden intervenir en los asuntos políticos del país y están sometidos a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia y de las autoridades de la República sin que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los Convenios Internacionales.”.

 

Respecto a este mandato constitucional, resulta conveniente citar alguna de la vasta jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha desarrollado este precepto y delimitado sus alcances:

 

“Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: "Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen", lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros.”. Sentencia 02570-97 de las 15:39 horas del 13 de mayo de 1997.

 

“La igualdad de extranjeros y nacionales declarada por el artículo 19 de la Constitución está  referida, claro está, al núcleo de derechos humanos respecto de los cuales no es posible admitir distinciones por motivo alguno, mucho menos en razón de la nacionalidad. En este sentido, la Constitución reserva a los nacionales el ejercicio de los derechos políticos por el hecho de que éstos son una consecuencia intrínseca derivada del ejercicio de la soberanía popular misma. En efecto, si la soberanía reside en el pueblo según lo estatuyen los artículos 2, 3 y 4 de la Constitución, es claro que el ejercicio de las diferentes manifestaciones por las que la voluntad popular pueda expresarse, está restringido a los integrantes de ese conjunto de personas, el pueblo. Es esa la justificación del artículo 19 párrafo 2° de la Constitución.

II.- Sin embargo, la hipótesis asentada en el párrafo 1° de esa norma permitiría ampliar la prohibición de participación política prevista por el párrafo 2°, a otras "excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen." Como primer parámetro para fiscalizar el ejercicio de esta facultad por el legislador, estaría la referencia obligada al artículo 28 de la Constitución que define el régimen de la libertad, según lo ha desarrollado la Sala en la sentencia de inconstitucionalidad número 1635-90 entre otras. Esta norma, en consecuencia, interpretada y aplicada en armonía con el artículo 19, permitiría la intervención del legislador en aras de concretar situaciones jurídicas disímiles en las que los extranjeros estarían sujetos a reglas singulares. Claro está la legislación de que se trate estar  sujeta a la fiscalización respecto de su proporcionalidad, y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitirían a la judicatura, en especial a esta jurisdicción constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegación acordada por la Constitución al establecer esas "limitaciones y excepciones".”. Sentencia 4601-94 de las 9:33 horas del 26 de agosto de 1994.

 

“III. Nuestra Constitución Política, reconoce la igualdad entre nacionales y extranjeros, en cuanto a deberes y derechos, "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen". Dentro de las excepciones constitucionales están, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país (art. 19) y la de ocupar ciertos cargos públicos (arts. 108 para Diputados, 115 para el Presidente de la Asamblea Legislativa, 131 para Presidente y Vice-Presidente de la República, 142 para los ministros, y 159 para los Magistrados). Como excepciones a este principio, pero de rango legal, existen muchas más como las que regulan y restringen la entrada y salida de extranjeros y las contenidas en la legislación laboral para garantizar a los costarricenses el acceso al trabajo con prioridad en determinadas circunstancias (art. 13 Código de Trabajo). Sobre este tema, la Sala ha señalado ya que la frase "con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establezcan" no contiene una autorización ilimitada, sino que permite al legislador establecer excepciones lógicas, derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre estas dos categorías - nacionales y extranjeros - , de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad.”. Sentencia 2093-93 de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993.

 

"Tampoco viola la norma cuestionada lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, pues lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma, las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir, carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución. En el caso concreto tenemos que nuestra Constitución permite hacer diferencias entre nacionales y extranjeros al indicar en su artículo 19 ...; por supuesto que esas excepciones han de ser lógicas y derivadas de la naturaleza misma de la diferencia entre éstas dos categorías, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización de la igualdad, como lo sería el decir en una ley que los extranjeros no tienen derecho a la vida, a la salud, o a un derecho fundamental, pues éstas serían irracionales. Las únicas posibles son - como se dijo - , las que lógicamente deban hacerse por la natural diferencia que existe entre éstas condiciones (nacionales y extranjeros) como lo es, a manera de ejemplo, la prohibición de intervenir en los asuntos políticos del país." Sentencia  1440-92 de las 15:30 horas del dos de junio de 1992.

 

Como se desprende de los extractos citados, a partir de lo dispuesto en el numeral 19 constitucional, nuestro máximo Tribunal Constitucional ha sostenido que la igualdad entre costarricenses y extranjeros es la regla de principio, y que únicamente resultan válidas las excepciones y limitaciones previstas por la Constitución Política, y aquellas establecidas por el legislador ordinario que se ajuste a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Las diferencias marcadas por la ley, deben derivarse de la naturaleza misma de la diferencia que existe entre estas dos categorías –nacionales y extranjeros, de tal forma que no se pueden establecer diferencias que impliquen la desconstitucionalización del principio de igualdad.

 

A partir de lo indicado, en cuanto a la igualdad de trato que propone el proyecto en análisis, habría que concluir, que lo pertinente sería adicionar una indicación expresa en el texto del tratado que diga que quedan a salvo las limitaciones establecidas por las constituciones de los estados parte y aquellas diferencias previstas por ley que cumplan con los parámetros de constitucionalidad de los estados. No está de más mencionar, que en el pronunciamiento OJ-015-97 de este Órgano Consultivo encontramos una recomendación equivalente, y que responde al análisis de una norma similar a la prevista por el tratado en estudio:

 

“El artículo 3 regula lo relativo a la protección jurídica de los nacionales de ambas partes. Aquí se establece la igualdad jurídica de los nacionales en el territorio del otro Estado. Así, nacionales de El Paraguay tendrán en el territorio de Costa Rica los mismos derechos y obligaciones que los Costarricenses, en lo referente a la tutela de sus bienes y de su persona. Como primera observación podemos indicar que si bien la norma protege la igualdad jurídica de los nacionales y los paraguayos, debería agregarse la frase "salvo las limitaciones admitidas por las Constituciones de los contratantes y el derecho internacional".”.

 

Finalmente, en cuanto a la propuesta del numeral 11 del proyecto de convenio, conviene dejar establecido que nuestro sistema no distingue entre nacionales y extranjeros al definir las responsabilidades procesales, todos gozan de idénticos beneficios y cargas frente a la ley en material judicial; incluyendo entonces dentro de los cargos, el tener que cumplir con el depósito o caución de garantía, que tiene por finalidad garantizar el resultado económico de la sentencia.  No obstante lo indicado, se estima que no podría calificarse la disposición propuesta como inútil, en razón de que podría evitar que se legisle en el futuro en ese sentido.

 

6) Del reconocimiento y ejecución de sentencias:

Como primer comentario, consideramos pertinente referirnos a los alcances que el proyecto propone para efectos de reconocimiento y ejecución de sentencias. Según lo dispone el artículo primero, habría que entender que la cooperación jurídica que se comprometen a brindar los estados para todos los efectos previstos por el convenio, sería en cualquiera de las materias mencionadas, sea derecho civil, empresarial, laboral y administrativo.

 

En cuando a los amplios alcances del proyecto, conviene apuntar que es común que los instrumentos internacionales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias estén limitados a lo estrictamente civil y mercantil, y que contengan  disposiciones que excluyan expresamente algunas materias, entre ellas la fiscal, aduanera, administrativa, seguridad social y laudos arbitrales; esto, en razón de los inconvenientes que se pueden presentar en estos campos, por las particularidades que los caracterizan.

 

En virtud de lo anterior, hemos estimado apropiado sugerir que se entre a analizar detalladamente el punto, para efectos de determinar si, en efecto, la voluntad de los estados es mantener esa amplitud en cuanto a las materias, tanto en lo que respecta a la asistencia judicial como en el reconocimiento y ejecución de sentencias, o sólo en el primero de los campos.

 

Bien, entrando en el análisis del artículo 14 del convenio que nos ocupa, de primer orden resulta llamar la atención respecto a las importantes deficiencias de redacción que presenta la norma, que dificultan gravemente la comprensión del texto; situación sobre la que debe ponerse especial cuidado, por ser el numeral en cuestión el destinado a determinar los requisitos que exigiría el convenio, para efectos del reconocimiento y ejecución de sentencias en el estado requerido.

 

En cuanto a los requisitos previstos por el artículo 14, comentar que a nuestro criterio podría ser conveniente que se disponga en forma expresa como excepción (esto a pesar de lo indicado en el punto I del artículo 14), que el pedido del estado requirente no es procedente cuando se trata de materias de competencia exclusiva del estado requerido; tal es el caso, para nuestros efectos, de aquellas materias determinadas en el artículo 47 del Código Procesal Civil, mismo que dice así:

 

“Es competente el juez costarricense, con exclusión de cualquier otro:

1)                      Para conocer de demandas reales o mixtas relativas a muebles e inmuebles situados en Costa Rica.

2)                      Para proceder al inventario y partición de bienes situados en Costa Rica, que pertenecieren a un costarricense o extranjero domiciliado fuera de la República.”.

 

No está de más señalar, que dicho requisito está previsto en nuestro Ordenamiento, como requisito de eficacia de las sentencias y laudos extranjeros en nuestro país, según dispone el inciso 3) del artículo 705 del Código Procesal Civil

 

7) Contenido del pedido de reconocimiento y ejecución:

A pesar de que el artículo 15 se denomina “Contenido del pedido de reconocimiento y ejecución”, en el punto 1. se describen los requerimientos que son propios de una solicitud de asistencia judicial, y no de una gestión de reconocimiento y ejecución de decisiones.

 

Considerando, que la propuesta de convenio pretende abarcar ambos mecanismos, resulta lógico pensar que el punto 1. está previsto, precisamente, para establecer los contenidos de la solicitud de asistencia judicial, y sólo el punto 2., para el reconocimiento y ejecución de decisiones.

 

No obstante que se pueda efectuar la anterior derivación, nos parece que lo aconsejable es que en el texto del tratado quede debidamente establecidos los contenidos que debe presentar el estado requirente, en uno y otro caso; de ahí, que estimemos necesario efectuar la observación y recomendar una mayor precisión en la regulación de estos aspectos.

 

En conclusión, desde el punto de vista técnico jurídico nos parece aceptable el proyecto de tratado, pero reiteramos las recomendaciones y sugerencias planteadas supra, las cuales a nuestro criterio pueden enriquecer y mejorar la propuesta presentada a nuestra consideración. 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

M.Sc. Tatiana Gutierrez Delgado                                      

Procuradora                                                                         

 

Licda. Viviana Brenes Delgado

Abogada de Procuraduría

 

 

TGD/VBD/laa