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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 124
 
  Dictamen : 124 del 11/05/2009   

C-124-2009


11 de mayo,  2009


 


Licenciado


Gonzalo Chacón Chacón


Auditor Interno


Municipalidad de Aserrí


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AU-47-2008, del 20 de junio de 2008, recibido en esta Procuraduría el 26 de ese mes, por medio del cual nos plantea las siguientes consultas:


 


“1. ¿Es posible que el Alcalde Municipal pueda nombrar interinamente a cualquier ciudadano, mientras se realiza el procedimiento de concurso interno o externo, sin que éste satisfaga los requerimientos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata?


2. ¿Si el Alcalde Municipal, nombra o asciende interinamente a un trabajador mientras se realiza el respectivo concurso, y si transcurridos los dos meses que establece el artículo 130 supra, aún no ha sido resuelto este concurso, existe la posibilidad de ampliar su nombramiento?


3. ¿En la eventualidad que al realizar el concurso interno, no se dé la participación de al menos tres candidatos, es posible que el Alcalde pueda escoger al sustituto, entre uno o dos candidatos, o en su defecto debe declararse improcedente ese concurso y proceder a convocar un concurso público?


4. ¿Es posible declarar la nulidad absoluta de un nombramiento que se realice a un funcionario que no cumple con los requisitos mínimos establecidos en el Manual descriptivo de puestos?


5. ¿Si el nombramiento es declarado de nulidad absoluta, es posible despedir al funcionario con responsabilidad patronal?”


 


            Mediante el oficio AU-50-2008 del 10 de julio de 2008, se nos remitió el oficio DJ-060-07-08 del 9 de julio de 2008, por medio del cual la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí externó su criterio en torno a las consultas planteadas.  En ese oficio se arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.         Quien ocupe un puesto interino, debe reunir los requisitos que establece el manual de puestos para el puesto que se trate.


 


2.         Sí existe la posibilidad de que el Alcalde pueda ampliar el nombramiento interino, una vez transcurridos los dos primeros meses, cuando se trate de una plaza vacante.


 


3.         Al alcalde le está vedado escoger a un sustituto para llenar una plaza vacante cuando se le presenta una nómina de elegibles con sólo uno o dos candidatos, y ante tal circunstancia, lo procedente es convocar a un nuevo concurso público externo, si ya se había agotado previamente el concurso interno.


 


4.         Sí es posible declarar, en vía administrativa, o bien, en vía judicial, la nulidad absoluta de un nombramiento que se realice a un funcionario que incumple los requisitos mínimos establecidos en el manual descriptivo de puestos.


 


5.         Si se presenta una declaratoria de nulidad absoluta de un nombramiento, no hay responsabilidad patronal en los términos en que ese concepto se maneja en campo del derecho laboral.


 


1.         SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS INTERINOS EN PLAZAS VACANTES


 


Un funcionario puede ostentar un puesto interino básicamente en dos supuestos:


 


(a)                Cuando existe una plaza vacante, mientras se realizan los procedimientos de reclutamiento y selección.


 


(b)               Cuando su nombramiento es por un periodo determinado en ocasión del remplazo del funcionario titular que ha dejado su cargo temporalmente, por vacaciones, enfermedad, licencia con o sin goce de salario, u otra circunstancia similar.


 


La Auditoría consultante plantea una serie de cuestionamientos en torno a la interpretación y aplicación del artículo 130 del Código Municipal, que se refiere a la posibilidad de nombrar funcionarios interinos en plazas vacantes, mientras se realizan los procedimientos de concurso interno y/o externo.  Para comprender los alcances de la consulta, y su respuesta, resulta pertinente transcribir ese artículo:


 


Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.


Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley“.  (Lo destacado no forma parte del original).


 


Si bien es cierto, el numeral recién transcrito expresamente remite al artículo 125 del Código Municipal, existe un error de referencia, pues esta última disposición normativa no regula los temas de concurso o ingreso a la carrera municipal.  El artículo correcto al que debemos remitirnos es al 128 del mismo Código Municipal, que regula el procedimiento para llenar las plazas vacantes, en los siguientes términos: 


 


Artículo 128. — Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:


a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.


b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.


c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”


 


            En relación con esos artículos, se nos consulta si el Alcalde Municipal puede nombrar interinamente a cualquier ciudadano mientras se realizan los procedimientos concursales indicados, y si para ese nombramiento se requiere que la persona seleccionada satisfaga los requisitos mínimos que fija el manual descriptivo de puestos para el cargo a ocupar.


           


            De la lectura del artículo 130 del Código Municipal se desprende que el nombramiento interino en una plaza vacante puede generarse tanto a favor de un funcionario municipal, como de cualquier otro ciudadano.  Debe tomarse en cuenta que el funcionario interino no posee la estabilidad que sí tienen los funcionarios nombrados en propiedad, justamente por no haber cumplido con los procedimientos de reclutamiento y selección que permiten comprobar la idoneidad para el cargo. Su estabilidad en el puesto es relativa o impropia, en tanto sólo posee un derecho al puesto frente a un nuevo interino.   Para mayor abundamiento sobre el tema, puede consultarse la resolución de la Sala Constitucional n.° 2007-1287 de las 16:51 horas del 31 de enero de 2007.


 


Justamente, por esa característica de temporalidad, es que puede nombrarse interinamente a cualquier ciudadano, siempre y cuando cumpla los requisitos mínimos para ocupar el puesto, y no tenga impedimento alguno para desempeñarse en él. 


 


En el caso de las Municipalidades, de la interpretación conjunta de los artículos 118 y 119 inciso a) del Código Municipal, se desprende que para ser funcionario interino es necesario cumplir los requisitos establecidos en el manual descriptivo de puestos, instrumento en el que se indican las características esenciales del puesto y se definen las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda ser nombrado en él.  En todo caso, esa exigencia de cumplir los requisitos mínimos del puesto para la validez del nombramiento interino, no solo aplica en las municipalidades, sino en toda la Administración Pública.  Por ello, la Sala Constitucional ha afirmado que al servidor interino puede cesársele del cargo si no cumple con los requisitos del puesto:


 


De la relación de hechos probados se desprende que lo actuado por la autoridad recurrida se ajusta a derecho, pues  esta Sala ha establecido que la Administración puede, en aras de un buen servicio, cesar el nombramiento de un interino si éste no cumple los requisitos para el puesto que desempeña, situación que se ajusta a la discusión de este amparo”.  (Sala Constitucional, resolución n.° 2008-16367 de las 18:26 horas del 30 octubre de 2008.  Lo destacado en negrita no es del original).


“Ahora bien, al realizarse los estudios necesarios se determinó que en el Conservatorio Castella se requerían los servicios administrativos de las siguientes clases de puesto: un oficinista 2 y un auxiliar administrativo. Esos puestos le fueron ofrecidos a la amparada, considerando que ella y otra servidora desempañaban la función denominada "Registros de Estudiantes Académico y Artístico"; no obstante, Mayela Arce Jiménez (amparada) no presentó los atestados que le permitieran ser nombrada en ninguno de esos puestos y analizado su expediente personal se determinó que no cuenta con los requisitos mínimos establecidos para las clases de puestos que se crearon, de manera que no podía continuar siendo nombrada sin cumplir con lo establecido en el Manual de Clase de Puestos de la Dirección General del Servicio Civil en lo que respecta a requisitos e idoneidad de los servidores nombrados y por esa razón, al concluir el nombramiento interino que tenía la amparada se nombró en el puesto de Oficinista 2 −recién creado− a otra servidora que también laboraba en el Conservatorio Castella desde 1997, quien sí cuenta con los requisitos establecidos. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2002-943 de las 10:02 horas del 1° de febrero del 2002.  Lo destacado en negrita no es del original).


 


            En conclusión, el Alcalde puede nombrar como funcionario interino a cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos mínimos establecidos por el manual descriptivo de puestos de la Administración Local.   Lo anterior, mientras se realizan los concursos regulados en el artículo 128 del Código Municipal, y siempre que la persona designada no tenga impedimento legal alguno para ocupar el puesto.


 


2.         LA PRÓRROGA DEL PLAZO DE DOS MESES DE NOMBRAMIENTO INTERINO INDICADO EN EL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO MUNICIPAL


 


La Auditoría consultante solicita que se aclare si el plazo de dos meses que establece el artículo 130, párrafo segundo, del Código Municipal, puede ser prorrogado. 


 


De la lectura íntegra de ese artículo, observamos que esa norma legal imperativa es clarísima al indicar que una plaza vacante puede ser ocupada interinamente por un plazo máximo de dos meses.  La claridad de esa disposición no otorga margen de interpretación alguna en otro sentido.  Aun más, no existe una norma legal que faculte la ampliación o prórroga de ese plazo.  De esa suerte, el Alcalde, en atención al principio de legalidad, no está autorizado para realizar nombramientos por plazos mayores al señalado en el artículo 130 del Código Municipal, ya que la aplicación de esa norma sólo puede responder a situaciones transitorias, mientras se realiza el concurso respectivo. 


 


Ante esa situación, es evidente que la Administración Municipal debe tomar las previsiones necesarias con el fin de anticipar la vacancia de uno de sus puestos, ya sea a través de un registro de elegibles o de la realización −con la antelación suficiente− de los procedimientos establecidos en el artículo 128 del Código de rigor.  Para mayor abundamiento, consideramos conveniente transcribir lo que esta Procuraduría dictaminó en el pronunciamiento C-365-2008 del 7 de octubre de 2008:


 


“Es evidente entonces, que la Administración Pública en general, y en este caso las Municipalidades, deben hacer la escogencia de sus servidores a través de mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar su idoneidad en el cargo, por lo que deben tomar todas las previsiones para contar con listas de elegibles en forma anticipada, o al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula la norma, pues fuera de dicho plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante al no existir una norma legal que lo autorice.”


 


Asimismo, la Sala Constitucional ha señalado que:


 


“… tampoco se trata de sacar a concurso la plaza hasta que haya finalizado el plazo máximo del interinazgo, sino que deben tomarse las previsiones del caso e ir anticipando los trámites del concurso, para no hacer nugatorio el derecho del trabajador a no laborar como interino por un plazo superior al fijado como tope.” (Sentencia n.° 5025-93 de las 11:25 horas del 8 de octubre de 1993).


 


            Evidentemente, por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen C-365-2008 citado− a situaciones de inopia.  Así, en aquellos casos en los que la Administración, a pesar de haber realizado los procedimientos de reclutamiento en forma diligente y célere, no ha podido obtener un resultado positivo, puede mantener en su puesto al funcionario interino aún después de transcurrido el plazo mencionado.


 


3.         SOBRE EL NÚMERO DE PARTICIPANTES REQUERIDO PARA LA VALIDEZ DE UN CONCURSO INTERNO


 


            Se nos consulta si ante la participación de menos de tres candidatos en un  concurso interno (cantidad mínima definida en el artículo 130 del Código Municipal), el Alcalde puede escoger al titular de entre los candidatos presentes (uno o dos), o si debe declararse improcedente ese concurso y convocar uno público.


 


En razón del principio de legalidad administrativa, las municipalidades del país se encuentran obligadas a cumplir con los procedimientos establecidos en los artículos 128 y 130 del Código Municipal para el nombramiento del personal en las plazas vacantes, en el estricto orden ahí designado por el legislador, tal y como lo ha señalado este Órgano Asesor en otras oportunidades. Para mayor abundamiento puede consultarse el dictamen C-249-2008 del 16 de julio de 2008.  Por ello, no podría utilizarse en forma arbitraria o antojadiza un procedimiento distinto a los ahí definidos, ni en un orden diferente.


Ahora bien, de la lectura conjunta de los artículos 129 y 130 del Código Municipal antes transcritos, se desprende que para la validez de un  concurso interno, es preciso que de él pueda extraerse una nómina de tres candidatos como mínimo.  En caso de inopia, se debe proceder a realizar un concurso externo. 


 


            Al responder una consulta similar planteada recientemente por la Municipalidad de San Carlos, esta Procuraduría indicó:


 


“El ordinal 130 no establece ninguna limitación en cuanto a la cantidad máxima de personas que se pueden incluir dentro de la nómina, por lo que en la misma deben constar y participar todas aquellas personas que cumplan con los requisitos mínimos y que los coloque en categoría de elegibles.  (…) A contrario sensu, la disposición en mención sí establece un número mínimo de oferentes, pues se prevé taxativamente la conformación de una terna como mínimo para ser presentada al Alcalde y que éste pueda realizar la selección a partir de ese número.  La disposición analizada no está prevista para el caso en que se presenten solamente 1 o 2 postulantes para el cargo, aún y cuando éstos reúnan los requisitos exigidos por la Administración, ya que se debe respetar el número mínimo de integrantes de la nómina, que es de tres, es un requisito de observancia obligatoria.” (Dictamen C-66-2009 del 5 de marzo de 2009).


 


Por su parte, la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el tema de la siguiente manera: 


 


“El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.-


Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos”. (Sala Constitucional, resolución n.° 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre de 1999).


 


            De esa suerte, se concluye que la opción prevista por ley ante la ausencia de una nómina de al menos tres candidatos en el concurso interno (inopia), es la realización de un concurso externo.


 


4.         SOBRE LA NULIDAD DE UN NOMBRAMIENTO POR INCUMPLIR LOS REQUISITOS MÍNIMOS ESTABLECIDOS EN EL MANUAL DESCRIPTIVO DE PUESTOS


 


            Consulta el Auditor Interno de la Municipalidad de Aserrí si procede declarar la nulidad de un nombramiento realizado a favor de una persona que no cumple con los requisitos mínimos establecidos en el manual descriptivo de puestos, para el cargo específico.


 


            De acuerdo con el artículo 111 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública, es servidor público quien presta servicios a la Administración (concepto que incluye a las Municipalidades) “o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva”.  Por su parte, el artículo 128 de ese mismo cuerpo normativo, indica que “será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta”. 


 


La Sala Primera, en reiteradas oportunidades, se ha referido a los elementos básicos del acto administrativo.  A manera de ejemplo, en su resolución n.° 101 de las 10:00 horas del 30 de setiembre de 1996, indicó lo siguiente:  


 


“Dentro de los requisitos de validez del acto administrativo está el fin.  Los otros requisitos son órgano, investidura de su titular, competencia, causa, motivo y contenido”.


 


El motivo se refiere al antecedente normativo base del acto administrativo que se dicta, que se traduce en una facultad legal o reglamentaria que permite a la Administración proceder de cierta forma.  Por ello, la falta motivo supone un quebranto al principio de legalidad administrativa y la nulidad del acto en sí, por ausencia de uno de los elementos integrantes del acto.  La irregularidad en un nombramiento por incumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el puesto, afecta tanto el motivo como el contenido del acto (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que tal designación no encuentra respaldo en norma alguna del ordenamiento jurídico.  Consecuentemente, se afecta también el fin (artículo 131 de la Ley General citada) pues es cuestionable que ese acto sea conforme al interés público.  Aplicando esa normativa a los supuestos de nombramiento de personal, interino o en propiedad, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el puesto que está siendo ocupado por esa persona, es evidente que ese acto deviene en nulo. 


 


Ahora bien, de acuerdo con el artículo 119 inciso a) del Código Municipal, los requisitos mínimos del puesto establecidos en el manual correspondiente, son parte integrante de la normativa base para el dictado del acto de nombramiento del funcionario en el puesto específico, independientemente de que aquel sea en propiedad o interino.  Entre esos requisitos mínimos del puesto, se encuentran los definidos en el manual descriptivo de puestos, con sustento en el artículo 119 inciso a) del Código Municipal.  Ese manual define las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él.  Así las cosas, si se produce un nombramiento en el cual se incumplen los requisitos mínimos del puesto, ese acto es nulo.  En un caso similar al hipotético que se nos plantea, esta Procuraduría indicó:


 


“A juicio de esta Procuraduría, el señor (….) no demostró contar con los requisitos necesarios para ocupar el puesto de profesional 4, por ende, el acto de su nombramiento presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  En ese sentido, nótese que la existencia del vicio apuntado no fue siquiera objeto de debate, ni fue desvirtuado en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que nos ocupa, de donde se deduce que el señor (…) no cumple los requisitos para acceder al cargo y que por tanto, su nombramiento presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


Resulta indiscutible que para ser nombrado en un puesto de profesional 4, el interesado debe poseer algún grado profesional, por lo que si se produjo un nombramiento de ese tipo a favor de una persona que no es profesional, ese nombramiento es absoluta, evidente y manifiestamente nulo.” (Pronunciamiento C-419-2007 del 26 de noviembre de 2007).


 


En conclusión, si un funcionario no cumple con los requisitos mínimos del puesto (incluidos los establecidos en el manual descriptivo de puestos para el cargo específico), puede declararse la nulidad de su nombramiento, en sede administrativa (si cumple con los requisitos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), o a través del proceso de lesividad que se tramita en sede judicial.


 


5.         SOBRE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DEL NOMBRAMIENTO


 


            La Auditoría consultante pregunta si, ante el despido de un funcionario con ocasión de la nulidad de su nombramiento, procede el pago de las indemnizaciones correspondientes al despido con responsabilidad patronal.  Ese cuestionamiento revela una confusión que es preciso aclarar, pues la nulidad de un nombramiento no es equivalente a un despido. 


 


De acuerdo con el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública la declaratoria de nulidad absoluta tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de emisión del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.  En ese sentido, la declaratoria de nulidad de un nombramiento por falta de requisitos esenciales, hace presumir que ese acto nunca nació a la vida jurídica, y por ende, no puede surtir efectos.  Aun más, los efectos que se hubiesen producido se tienen por inexistentes, situación que se retrotrae a la fecha de la emisión del acto, de tal forma que las cosas vuelvan al estado anterior a su emisión. 


 


Por el contrario, el despido implica que por una decisión administrativa, con o sin justa causa, la Administración ha decidido prescindir de los servicios de un funcionario.  El acto de nombramiento no deja de ser válido y eficaz, y por ende, no implica su anulación. 


 


Existen también diferencias entre la nulidad de un acto de nombramiento en sede administrativa y el acto de despido en cuanto al procedimiento y el órgano legitimado para hacer la declaratoria.  En el dictamen C-419-2007 del 26 de noviembre de 2007, esta Procuraduría se refirió a las diferencias entre uno y otro.  Para mayor claridad, se transcribe parte de ese dictamen:


 


IV. DIFERENCIA ENTRE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP Y UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO


El señor (…) sostuvo durante el trámite del procedimiento que sirve de base a la solicitud en estudio, que al tenor de la Convención Colectiva que rige en JAPDEVA, el Consejo de Administración de ese ente no está facultado para abrir procedimientos disciplinarios.  El artículo 1° de esa Convención, según el texto transcrito por el señor (…) en su escrito de fecha 9 de agosto de 2007 (visible a folio 132 del expediente administrativo), establece lo siguiente:


<<(…) Por la naturaleza de sus cargos y por depender directamente de la Presidencia Ejecutiva, los Jefes de Dirección, Jefe del Departamento Legal, Jefe del Departamento de Prensa y relaciones públicas y el Jefe del Departamento de Planificación, estarán sujetos, también a lo que establece el párrafo anterior, con la salvedad de que éstos únicamente están cubiertos por la Convención Colectiva en lo que se refiere a beneficios económicos.>>


Sin entrar a analizar a quién corresponde la apertura de los procedimientos disciplinarios a lo interno de JAPDEVA –por no ser ese el objeto de este pronunciamiento– es importante indicar que no debe confundirse el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, con el procedimiento para disciplinar o sancionar a un funcionario. Obsérvese que si bien es cierto, en ambos debe respetarse el debido proceso y el derecho de defensa, el fundamento y el objeto de uno y otro es distinto: el primero se fundamenta en la potestad de revisión oficiosa de la Administración, y tiene como finalidad anular los actos contrarios al ordenamiento jurídico; mientras que el segundo se fundamenta en la potestad disciplinaria derivada de la relación jerárquica, y tienen como objetivo sancionar la conducta irregular de un funcionario.


La diferencia entre ambos procedimientos se refleja también en el órgano encargado de ordenar su apertura: en el caso del procedimiento a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la decisión debe ser adoptada –tratándose de entes públicos distintos al Estado– por el jerarca administrativo de la institución, mientras que en los procedimientos disciplinarios, esa facultad corresponde a quien tenga la potestad de sancionar al funcionario, sin que esa función recaiga, necesariamente, en el jerarca institucional.”


 


Cuando existe algún motivo de nulidad en el nombramiento de un funcionario, la investidura de este último es inválida, por lo que aplica en la especie la figura del funcionario de hecho, regulada en el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública.  El texto de esa norma es el siguiente:


 


Artículo 115.— Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:


a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y


b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho”.


 


Al tenor del artículo 117 de la Ley General de la Administración Pública, no existe relación de servicio alguna entre la Administración y el funcionario de facto; situación que es distinta a la del funcionario regular que ha sido objeto de un despido (con o sin justa causa), pues en este último supuesto, la persona contaba con un acto de investidura (nombramiento) ajustado a derecho, y por ende, sí mantenía una relación de servicio con la Administración.  El artículo 117 mencionado indica:


 


Artículo 117. — No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común”.


 


Sobre ese mismo tema, el tratadista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz, en sus “Tesis de Derecho Administrativo”, comentó lo siguiente:


 


"Dada la falta de investidura –una vez anulada o constatada su inexistencia− surge el problema creado por el ejercicio del cargo en beneficio del ente y del público, sin base en una relación orgánica de servicio. Como no hay relación de servicio el funcionario no puede reclamar los salarios no devengados ni en general ningún otro derecho no satisfecho, de contenido económico o puramente administrativo. Ocurre, en realidad, que tales derechos quedan eliminados retroactivamente con la anulación de la investidura o la comprobación de su ausencia. Ello no obstante la doctrina es favorable a dos tipos de pretensiones económicas del funcionario de hecho frente al ente público afectado:


*  El funcionario de hecho no está obligado a devolver lo percibido, siempre que haya actuado de buena fe. Se trata de una protección a la buena fe.


*  El funcionario de hecho puede recuperar los costos de la prestación, incluyendo la retribución del tiempo laborable consumido en favor del ente público, cuando haya habido efectivo enriquecimiento de éste, a costa de aquél. Es una aplicación justa y admisible del principio de enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. En cuanto tal, se rige por las reglas comunes del Derecho Privado." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Stradtmann Editorial. Edición 2002, págs. 183-184).


 


Partiendo de lo anterior, resulta claro que la naturaleza de la nulidad de un nombramiento es distinta a la del despido; y, además, que los efectos jurídicos de uno y otro, incluyendo la procedencia de indemnizaciones, son diferentes.  Así,  ante el cese de la gestión de un funcionario de hecho, no procede el pago de  indemnización alguna, como sí procede en algunos supuestos de despido. Los pronunciamientos de este Órgano Asesor han sido consistentes en ese sentido.  Por ejemplo, en el dictamen C-037-96 del 29 de febrero de 1996, reiterado en el C-111-97 del 25 de junio de 1997 y en el C-263-2003 del 4 de setiembre de 2003, esta Procuraduría tuvo oportunidad de referirse puntualmente a la improcedencia de una indemnización pecuniaria con motivo de a la separación de un funcionario de hecho, en los siguientes términos:


 


"... entre el funcionario de hecho y la Administración Pública, se tiene por inexistente la relación de servicio, lo cual es un sólido argumento en contra de la procedencia del pago de prestaciones legales. Ello por la simple razón de que la previa existencia del respectivo vínculo, se convierte en una condición sine qua non para que pueda existir la obligación patronal de indemnizar con motivo de la terminación de la relación."


 


Asimismo, en el dictamen C-111-97 mencionado, indicamos lo siguiente: 


 


“La norma transcrita deja claro que entre el funcionario de hecho y la Administración no existe relación de servicio, de ahí que en ningún momento se mencione en ella la posibilidad de reconocer "salarios", pues éstos, técnicamente hablando, sólo podrían derivarse de una relación laboral o de servicio que −reiteramos− no existe en este caso. Asimismo, introduce la variable de la buena fe, de manera tal que quien percibió algún tipo de retribución y actuó apegado a ese principio, no se encuentra en la obligación de devolver lo percibido. Por último, señala que si el funcionario de hecho no percibió retribución, pero actuó de buena fe −lo que implicó un enriquecimiento sin causa para la Administración− tiene derecho a recuperar "los costos de su conducta. (…) Por otra parte, en lo que se refiere a las "prestaciones legales", tampoco compartimos la simple aseveración hecha en el criterio legal, en el sentido de que dicha obligación surgió −se repite− "... por haberse reconocido el pago de los extremos procedentes...". Lo anterior debido a que esas indemnizaciones, de acuerdo con lo dicho al analizar las implicaciones del cese de un funcionario de hecho (en la cual no media una relación de servicio), resultan obviamente improcedentes.”


 


Así las cosas, esta Procuraduría concluye que la indemnización patrimonial que se reconoce en algunos casos en los que opera el despido de un funcionario con responsabilidad patronal, no procede cuando se esté en presencia de la nulidad del nombramiento de un funcionario.


 


 


6.         CONCLUSIONES


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.         El alcalde puede nombrar como funcionario interino a cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos mínimos establecidos por el manual descriptivo de puestos de la Administración Local, mientras realiza los concursos a que se refiere el artículo 128 del Código Municipal.  Lo anterior siempre y cuando sean respetadas las prohibiciones de ley, y a la persona designada no le asista impedimento alguno para aceptar el nombramiento.


 


2.         El plazo de dos meses establecido en el artículo 130 del Código Municipal, aplicable al nombramiento interino de un funcionario en un puesto vacante, es improrrogable, excepto en los casos en que exista inopia.


 


3.         Si como producto de un concurso interno no es posible proponer al menos tres candidatos para ocupar un puesto vacante, lo procedente es realizar un concurso externo, en los términos previstos en los artículos 128 y 130 del Código Municipal.


 


4.         Si un funcionario no cumple con los requisitos mínimos del puesto (incluidos los establecidos en el manual descriptivo de puestos para el cargo específico), puede declararse la nulidad de su nombramiento, en sede administrativa (si concurren los requisitos previstos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública) o a través del proceso de lesividad que se tramita en sede judicial.


 


5.         La indemnización pecuniaria establecida para los casos en que se suscite un despido sin justa causa o con responsabilidad patronal, no aplica en los supuestos en los que la separación del funcionario se debe a la nulidad de su nombramiento.


 


Atentamente,


 


 


MSc. Julio Mesén Montoya                                   


Procurador de Hacienda                                       


 


MSc. Irene Bolaños Salas


Abogada de Procuraduría


 


 


JCMM/IBS/Kjm