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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 123
 
  Dictamen : 123 del 11/05/2009   

C-123-2009


11 de mayo, 2009


 


Señora


Maureen Clark Clark


Alcaldesa Municipal


Municipalidad de San José


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio sin número de fecha 19 de diciembre del 2008, remitido por el ex Alcalde Municipal, Señor Johnny Araya Monge, en el cual transmitía el acuerdo N°2, Artículo IV de la Sesión Extraordinaria N°136 del Concejo Municipal de San José, en el que se indica:


 


CUARTO:  Que la Asesoría Legal del Concejo, no coincide totalmente con el criterio jurídico externado por la Dirección de Asuntos Jurídicos, y siendo que resultaría irresponsable recomendar a este Concejo Municipal, proceder a modificar la resolución ya dictada, en otros estrados, por la Alcaldía Municipal, y en virtud de existir asuntos judiciales pendientes de resolver sobre el fondo de este tema y especialmente entratándose de no preconstituir prueba a favor de nadie, se recomienda respetuosamente elevar la correspondiente consulta a la Procuraduría General de la República.


 


POR TANTO ESTE CONCEJO MUNICIPAL ACUERDA:


 


PRIMERO: Solicitar al señor Alcalde, que eleve la consulta a la Procuraduría General de la República, para que en forma definitiva se resuelva si los servidores del Comité cantonal de Deportes y Recreación de San José, se encuentran amparados a la normativa convencional de los empelados de la Municipalidad de San José y si deben ser considerados servidores municipales o no”.


 


Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de San José, emitido mediante oficio 4427-DAJ-14-2008 del 25 de julio del 2008, en el cual se concluye lo siguiente:


 


“En virtud de lo analizado y al descanso de la normativa propia aplicable, es criterio de esta Dirección, que los empleados del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José no son empleados de la Municipalidad de San José, por lo que no es posible designarles como tales.”


 


De previo a atender las interrogantes planteadas, debemos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión de este pronunciamiento, todo motivado en la carga de trabajo de esta Procuraduría General de la República.


 


 


I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR EXISTIR ASUNTOS PENDIENTES DE RESOLUCIÓN.


 


Como se desprende de la lectura de la consulta remitida, la solicitud formulada por el Concejo Municipal está referida a casos concretos pendientes de resolver ante los Tribunales de Justicia, por lo que no resulta posible para esta Procuraduría pronunciarse sobre lo solicitado.


 


Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:


 


ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)


ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:


No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.


 


A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  Así, en el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:


 


“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:


*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007,)


 


En el caso que nos ocupa, es claro que estamos ante un caso concreto pendiente de resolver ante los estrados judiciales, según lo señala las consideraciones del acuerdo del Concejo Municipal, lo que imposibilita que este Órgano Asesor brinde el pronunciamiento requerido.  Al respecto, esta  Procuraduría General ha señalado que:


 


“...cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones."  (Dictamen C-172-86 del 4 de julio de 1986)


Bajo esta misma línea, hemos indicado que:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Pronunciamiento C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)


 


En este sentido, no está demás recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)


 


A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto concreto pendiente de resolver en estrados judiciales.


 


Por otra parte, señala el acuerdo del Consejo Municipal que existen situaciones ya resueltas por el Alcalde Municipal, aspecto que también impediría la emisión del criterio por parte de este Órgano Asesor.  En efecto, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que la función consultiva constituye una forma de control previo sobre la legalidad de la actuación administrativa, debiendo preceder a la emisión de los actos administrativos, lo cual permite orientar e ilustrar al órgano o ente consultante en la toma de  la decisión correspondiente.


 


 


Así en el dictamen C-049-2003, del 24 de febrero del 2003 manifestamos:


 


“En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:


"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico."


Normalmente, la actividad de este tipo de órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada, sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer.” (el subrayado no es del original). (ver en igual sentido Dictamen C-231-99 del 19 de noviembre de 1999)


 


Como es dable apreciar de la anterior cita de jurisprudencia administrativa, los actos consultivos tienen por finalidad orientar a la Administración Activa en la toma de decisiones, por lo que pueden considerarse como actos preparatorios de la decisión administrativa final, y por ende, deben anteceder la toma de esa decisión, ya que un pronunciamiento posterior solo tendría eficacia si este Órgano Asesor tuviera competencia para valorar lo actuado por la Administración, competencia que únicamente se otorga a éste Órgano en materia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos.


 


A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto en el que la administración activa ya ha tomado su decisión ejecutando el acto administrativo, y ante el cual se han establecido procesos judiciales que se encuentran pendientes de resolución.


 


 


II. CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, esta Procuraduría General de la República se encuentra imposibilitada de emitir el criterio solicitado, toda vez que la consulta formulada por la Municipalidad de San José incumple con los requisitos de admisibilidad de consultas establecidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  al consultarse sobre un caso concreto pendiente de resolver ante estrados judiciales. 


 


Atentamente,


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


GRF/Kjm