C-137-2009

18 de mayo, 2009

 

Licenciado

José Luis Desanti Montero

Presidente

Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° P-357-2009 de 4 de mayo último, por medio del cual solicita aclarar el dictamen N° C-069-99 de 9 de abril de 1999.

 

            Al efecto, señala Ud. que con la intención de obtener financiamiento para algunos de sus proyectos, RECOPE se ha interesado en acudir a la figura del “joint venture”, para que junto con otra entidad empresarial nacional o extranjera, pública o privada, constituya una sociedad anónima, de manera que una tercera persona jurídica se encargue de desarrollar proyectos específicos atinentes a la ampliación y modernización de las instalaciones de la Refinería en Moín.  Posibilidad que pareciera confrontarse con las opiniones vertidas en el dictamen C-069-99 de cita, que considera que la creación de sociedades atenta contra el monopolio sobre hidrocarburos. En el caso que se propone RECOPE la persona jurídica tendrá limitada su competencia exclusivamente a lo atinente al desarrollo del proyecto específico que se elija, sin que tenga injerencia o participación en la administración del monopolio, que seguirá en poder de RECOPE. De allí que solicite aclarar “en el sentido de que pueda  comprenderse que la creación por RECOPE de modelos societarios paralelos, no afectaría el monopolio en el tanto estas figuras efectivamente no impliquen participación directa o indirecta en las actividades que este comprende, de manera tal que nuestra empresa pueda recurrir a estos mecanismos para la consecución de proyectos importantes para su desarrollo y competitividad”.

 

            Mediante oficio P-381-2009 de 8 de mayo siguiente, nos fue remitido el criterio de la Asesoría Legal de RECOPE. En oficio N° DJU-233-2009 de 6 de febrero anterior, la Asesoría Jurídica retoma el criterio expuesto en el oficio N° 1606-2008 de 19 de agosto de 2008. En dicho criterio la Asesoría analiza el Proyecto de la Ampliación y Modernización de la Refinería por un monto aproximado de US $1.000 millones. Estima la Asesoría que la creación de una entidad jurídica, denominada “Empresa del Proyecto” (EC) no afectaría el monopolio de RECOPE porque este se refiere a una estructura de mercado, mientras que la participación de la EC en la etapa de refinación no implica la cesión del monopolio porque por sí sola no podría operar el servicio de abastecimiento de los combustibles, ya que no participaría en las actividades de importación y distribución ni en la administración de la refinación.  Considera la Asesoría que si bien el Estado concedió por ley la administración del monopolio a RECOPE, no le establece un modelo particular de administración de las actividades sujetas a monopolio. Se establece una restricción a la forma en que se relaciona el mercado, pero no limita a RECOPE en cuanto administrador la forma en que planifica, organiza, dirige, ejecuta y controla sus actividades. La única limitación es que RECOPE debe ser estatal. Estima importante  el análisis de la evolución del concepto de administración, a efecto de determinar cómo cumple RECOPE su mandato legal de una manera eficaz y económica. La forma en que se administren las actividades del monopolio va a garantizar el financiamiento de las inversiones a que debe hacer frente la empresa para garantizar el abastecimiento de la demanda de manera oportuna, continua y confiable. Por lo que se concluye que el objeto de la EC no entra en conflicto con los fines sociales de RECOPE sino que lo complementa al amparo de las leyes 5508 y 6588, considerándose que la participación en una sociedad que tiene como propósito el financiar, construir, arrendar y dar la transferencia tecnológica para la ampliación y modernización de la refinería se enmarca dentro de los objetivos funcionales. En cuanto a la opinión jurídica, considera que de la literalidad de las normas que rigen la actividad de RECOPE se deriva que formar parte de sociedades u otro tipo de alianzas o convenios de colaboración no implica una cesión de la administración de la importación, refinación y distribución de los hidrocarburos a granel. La opinión de la Procuraduría se encamina a considerar que una asociación para fines de refinación, transporte y distribución resultaría improcedente porque implicaría compartir funciones dadas con exclusividad a RECOPE, consideración que se estima no corresponde al caso en análisis, porque no hay coparticipación en la labor de refinación, sino la búsqueda de un socio que se relaciona con la construcción de una infraestructura que será operada por RECOPE. Agrega que en otras ocasiones la Procuraduría ha señalado que los servicios públicos pueden ser prestados en forma directa o indirecta.  Línea de razonamiento que podría aplicarse al servicio público de la refinación, importación y distribución al mayoreo de los combustibles derivados de los hidrocarburos, de manera que se interprete que no existen roces normativos o impedimentos que limiten a RECOPE para poder llevar a cabo sus objetivos bajo un esquema de contratación para la construcción de bienes productivos que satisfagan la demanda nacional. Un esquema societario sólo podría entenderse prohibido cuando el ordenamiento jurídico así lo disponga. No habiéndose dado una modificación del texto legal que autoriza a RECOPE a formar parte de otras sociedades, no puede prohibírsele a RECOPE la creación de una sociedad o formar parte de ella con la finalidad de cumplir con el monopolio del Estado. Concluye que RECOPE como empresa pública en función de las competencias dadas por ley, podría celebrar convenios o concertar alianzas para ejecutar en forma conjunta esquemas de administración indirecta para la construcción de bienes productivos que tengan por finalidad satisfacer la demanda nacional de los combustibles derivados de los hidrocarburos, en un marco de eficiencia y calidad garantizada.

 

I.-        NO CORRESPONDE A LA PROCURADURIA PRONUNCIARSE SOBRE CASOS CONCRETOS

 

            El ejercicio de la función consultiva que el ordenamiento atribuye a la Procuraduría General de la República está sujeto a una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, entre los requisitos que deben reunir la consulta, se encuentran:

 

·   Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

·   Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

·   Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·   Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·   La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría en orden a su incompetencia para pronunciarse sobre situaciones concretas que deben ser resueltas o son objeto de conocimiento por la Administración Activa. Es por ello que al determinar la Procuraduría que la Administración consulta sobre un caso o asunto concreto, declara la inadmisibilidad de la consulta. Sobre nuestra competencia, hemos indicado:

 

“ La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública. De ese hecho está habilitada para conocer de las consultas que sobre las distintas regulaciones jurídicas le presenten las autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades. Por ello, en ejercicio de su función consultiva le corresponde interpretar las distintas normas jurídicas, asesorando a la Administración sobre el contenido de las regulaciones jurídicas y los efectos que éstas pueden producir.  No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos”. Dictamen C-141-2003 de 21 de mayo de 2003.

 

En el mismo sentido, hemos indicado:

 

“En virtud de lo anterior, nos vemos legalmente imposibilitados a dictaminar, en esta vía consultiva, si resulta viable el proyecto con el BCIE, respecto del cual se nos detallan sus particularidades, y que se encuentra dirigido a construir las instalaciones de la Casa Presidencial en los terrenos arriba mencionados, pues resulta evidente que estamos ante un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración”. Dictamen N° C-137-2008 de 25 de abril de 2008.

 

“Sobre el particular, debe indicarse que, en atención a las disposiciones legales transcritas anteriormente, así como lo señalado en nuestra jurisprudencia administrativa, queda claro que, necesariamente, la formulación de consultas ante esta Procuraduría General debe hacerse sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, lo cual, tal y como es posible observar, se incumple en este caso.

En virtud de esto, estimamos que lo procedente es declinar nuestra función consultiva en este supuesto, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente inciso b) artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública” Dictamen C-415-2008 de 21 de noviembre del 2008.

 

“Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. " La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003”. Dictamen C-450-2008 de 18 de diciembre de 2008.

 

Corresponde a la Procuraduría analizar y precisar los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. La regla es, entonces, que la Procuraduría se pronuncie por vía general, no sobre casos concretos. La sola excepción está referida a los supuestos establecidos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. La declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos declaratorios de derechos prevista en el artículo 173 de dicha Ley General es el supuesto más usual en que el Órgano Consultivo conoce de un acto concreto. Obsérvese que en dicho supuesto no se está ante el ejercicio normal de la función consultiva. Por el contrario, el dictamen, obviamente vinculante, que emita la Procuraduría es un elemento del procedimiento del acto administrativo (así, Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003). Fuera de ese supuesto y de lo indicado en el numeral 183 de la Ley General de cita, la Procuraduría no puede pronunciarse sobre casos concretos, aun cuando la consulta sea formulada por la autoridad administrativa competente.

 

            Lo anterior cobra particular importancia porque tanto en el oficio P-357-2009 como en el criterio de la Asesoría Jurídica se hace referencia al proyecto que se pretende realizar, de manera tal que es en relación con éste que se pretende que la Procuraduría ejerza la función consultiva. Notamos en ese sentido que en la página 3 de la consulta se indica: “Sin embargo nuestra intención parte de una premisa transversalmente opuesta, pues bajo la modalidad explicada, la persona jurídica por constituir, tendrá limitada su competencia exclusivamente para todo lo atinente al desarrollo del proyecto específico que se elija, sin que ello implique una injerencia o participación en la administración del monopolio, el cual seguirá como hasta el momento, en poder de la empresa estatal”. Es decir, se pretende que la Procuraduría se pronuncie si el proyecto se encuentra o no dentro de los supuestos que se han considerado contrarios al monopolio estatal.

 

            No obstante, escapa a la competencia técnico jurídica de la Procuraduría el entrar a determinar si el proyecto que se pretende realizar está o no comprendido de los supuestos contemplados en el dictamen C-069-99. Debe resultar claro que ese proyecto es un caso concreto que no puede ser objeto de consulta ni de dictamen por la Procuraduría.

 

            Tómese en cuenta, además, que se nos indica que ese proyecto implica una modalidad contractual, o más aún “diversas contrataciones”. Por lo que de entrar la Procuraduría a analizar la situación del proyecto, estaría analizando una contratación administrativa, materia en la cual la Procuraduría no puede pronunciarse.

 

            En efecto, la función consultiva solo puede ser ejercida en relación con la competencia de la Procuraduría General. En virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”. Una competencia que está referida a la función de control, más específicamente, de control de la Hacienda Pública en los términos en que la define el artículo 8 de su Ley Orgánica. Esa competencia ha sido reafirmada por el propio Órgano de Control, al expresar luego de la entrada en vigencia de su Ley Orgánica:

 

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio N° 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996).

 

Criterio que también se encuentra presente en el oficio DAGJ-2267-2001 del 5 de diciembre de 2001.

 

En el dictamen N° C-268-2003 de 10 de septiembre de 2003 indicó la Procuraduría sobre esa distribución de competencias:

 

“La consulta gira en torno a aspectos estrechamente ligados a la disposición y manejo de recursos públicos mediante actividad contractual, y la competencia exclusiva y prevalente sobre la materia de la contratación administrativa está claramente delimitada a favor de la Contraloría General de la República ( véase, entre otros, los dictámenes C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996, OJ-031-97 de 9 de julio de 1997, OJ-036-98 de 8 de agosto de 1998, OJ-032-98 de 23 de abril de 1998 y OJ-019-98, Op. cit., C-016-98 de 6 de marzo de 1998 y OJ-125-200 de 14 de noviembre del 2000; así como los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –N° 7428 de 7 de septiembre de 1994-, 3°, 22 y 23 de la propia Ley de Contratación Administrativa).

 

Por consiguiente, esta Procuraduría no puede ni debe ejercer su función consultiva. “En primer término, porque la competencia en las materias aludidas atrás (hacienda pública y contratación administrativa), es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. En segundo lugar, porque, en el eventual caso de que la haya ejercido y exista un criterio del órgano contralor, y éste fuera discrepante del nuestro, podría crear confusión a los operadores jurídicos. Por último, y ante la ausencia de criterio de la Contraloría General de la República sobre el tema, se podría inducir a error a los operadores jurídicos, en el sentido de que la Procuraduría General de la República avala los convenios celebrados por la Municipalidad, así como el procedimiento seguido. En vista de lo anterior, lo más recomendable y oportuno, en este asunto, es darle la oportunidad al órgano contralor para que se pronuncie en las materias propias de su competencia.”   (Dictamen N° C-051-2002 del 20 de febrero de 2002).

 

De acuerdo con la información remitida, el proyecto que pretende RECOPE llevar a cabo, comportaría realizar varias contrataciones, incluida la que daría nacimiento a una nueva persona jurídica. Corresponde a la Contraloría General, en ejercicio de su competencia, pronunciarse en forma excluyente y exclusiva sobre dichas contrataciones, tal como también se indicó en el dictamen C-069-1999. Por ende, sobre el proyecto en cuestión Incluso, es público y notorio que el Órgano de Control ha asumido el conocimiento de contratos tendentes a ejecutar el referido proyecto. Por consiguiente, es el Órgano de Control en ejercicio de su competencia, tal como el ordenamiento lo establece, el llamado a conocer de  esos contratos y, en general, del proyecto que pretende realizar RECOPE, resolviendo lo que en Derecho considere procedente. En consecuencia, la Procuraduría no debe emitir criterio alguno sobre dicho proyecto o alguno de sus contratos.

 

B.-       EN CUANTO A LA ACLARACION SOLICITADA

 

            Solicita Ud. que se aclare el dictamen C-069-1999, en el sentido de que pueda comprenderse que la creación por RECOPE de modelos societarios paralelos no afectaría el monopolio, en el tanto no impliquen participación directa o indirecta en las actividades que este comprenda, de manera que la empresa pueda recurrir a esos mecanismos para la consecución de proyectos importantes para su desarrollo y competitividad. La opinión jurídica que se acompaña está orientada, por su parte, a establecer que RECOPE puede dedicarse a actividades distintas a aquellas del monopolio. Aspecto que está ligado a la consulta que nos ocupa.

 

            Como se indica en el dictamen cuya aclaración se solicita, RECOPE nace y se mantiene como una sociedad anónima, organizada bajo las reglas comunes del Código de Comercio. No obstante, a partir de la Ley N° 5508 de 17 de abril de 1974, que traspasa las acciones de la sociedad anónima al Estado, se inicia un proceso de publicización. RECOPE no solo deviene una empresa pública sino que su actividad va a ser regulada por el Derecho Público.  Es este el que determina el ámbito de acción de la empresa pública. Regulación que permite determinar a cuáles actividades puede dedicarse la Empresa.

 

Procede recordar que conforme los términos del Contrato de Protección y Desarrollo Industrial con RECOPE, aprobado mediante Ley N° 3126 de 28 de junio de 1963, la Refinadora debe diseñar, construir y operar una refinería para abastecer el mercado costarricense de diversos combustibles. Para lo cual podía procesar petróleo crudo, crudos mezclados o cualesquiera derivados del petróleo, semiterminados o terminados, sustancias químicas, catalizadores y auditivos. Estas funciones de la Refinadora no son modificadas por la Ley que traspasa las acciones de RECOPE al Gobierno de Costa Rica, Ley N° 5508 de 17 de abril de 1974. En efecto, del cuerpo de esta ley se deriva en forma clara que RECOPE tiene como objeto social construir la refinería y operarla, produciendo los combustibles que se indica. En ese sentido, el artículo 3 permite el endeudamiento “para modernizar o ampliar sus instalaciones, a fin de que pueda atender debidamente la demanda de combustible y otros derivados del petróleo para satisfacer las necesidades de estos productos en el país, para la expansión de la empresa, con el objeto de abastecer otros mercados”.

 

            La creación de instalaciones, su modernización o ampliación y el financiamiento para tal fin se constituyen en actividades necesarias para la producción de los combustibles requeridos por el mercado nacional. Combustibles que en un origen podían ser distribuidos por terceras personas, pero que paulatinamente debían ser distribuidos por RECOPE. Este imperativo es establecido en el artículo 5, al facultarla para tomar las medidas que estime convenientes para asegurar la distribución eficiente y económica de todos los derivados del petróleo que produzca o que importe, “quedando obligada a ir asumiendo directamente la distribución cada vez que se venza un contrato de distribución de cualquiera de las compañías que opere actualmente en Costa Rica”. Construcción de la refinería, producción, importación del producto mientras sea necesario y distribución son las funciones que el legislador encarga a la Empresa, artículo 5.

 

Ese ámbito es reafirmado por la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley 6588 de 30 de julio de 1981. El artículo 6 de la Ley señala como objetivos de la Empresa:

 

“ARTICULO 6°.- Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados; mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda -previa autorización de la Contraloría- los planes de desarrollo del sector energía, conforme al Plan Nacional de Desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal.

La Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. podrá asignarle al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, los recursos financieros, humanos, técnicos y logísticos, que se requieran para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas a este en la Ley de Hidrocarburos.

Asimismo, la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. podrá participar, individualmente o en titularidad compartida, en las licitaciones que promueva la Dirección General de Hidrocarburos, para la exploración y la explotación de los hidrocarburos, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos”.

 

            Dada la finalidad de esta ley se constituye en “un elemento esencial en la interpretación de las potestades de RECOPE como empresa pública”, como dijimos en el dictamen de mérito. Ello por cuanto el objetivo es que RECOPE se regule  esencialmente por ella, de forma tal que el resto de disposiciones - incluidas las estatutarias- sólo podrían considerarse aplicables en el tanto en que fueren conformes con lo dispuesto en la Ley N° 6588. Expresamente así lo dispone el artículo 1:

 

“ARTICULO 1º.- La Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A. está sujeta a las regulaciones de esta ley y a aquellas disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que no estén en contradicción con ella”.

 

            Va de suyo que cualquier disposición anterior, de carácter legal o estatutario que defina el objeto legal de la Empresa en forma contraria a lo dispuesto en el artículo 6 queda comprendida en los supuestos del artículo 1, por lo que el operador jurídico tendría que concluir que está derogada.

 

            Es por ello que en el dictamen de mérito se indica que RECOPE no puede dedicarse a otras actividades industriales y comerciales distintas a las definidas en esa Ley, como se lo permitía su pacto constitutivo, sino que debe respetar su especialidad funcional tal como resulta del artículo 6 de mérito y, por ende, centrarse en la refinación, transporte y comercialización -a granel- del petróleo y de las sustancias que sean sus derivados. No se hizo referencia a “mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello”, porque se consideró como un elemento material o instrumental para el desarrollo de las tareas sustanciales, que son precisamente la refinación, transporte y comercialización.

 

Es en ese marco que la Procuraduría señala que RECOPE “solo puede dedicarse a la refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus derivados” y que, por ende, cualquier participación societaria tendría como objeto esa refinación, transporte, comercialización, actividades sustantivas de la entidad.  De modo que cuando se indica que la participación en una forma societaria haría necesariamente participar a un tercero en el objeto social de RECOPE, se está refiriendo la Procuraduría a la refinación, transporte o comercialización a granel del petróleo y sus derivados. Constitución de sociedades que se objeta en razón del monopolio estatal.

 

En efecto, de las actividades enumeradas en el artículo 6 antes transcrito, el legislador va a retomar la refinación, la importación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados para constituir el monopolio del Estado, por lo que la Procuraduría indica que:

 

“Ciertamente, la constitución de otra sociedad o la participación como socio no conlleva un traslado de la concesión y por ende del monopolio -que jurídicamente sólo podría tener lugar por medio de otra ley-. Mas es evidente que esa "formación societaria" llevaría implícita -como se indicó- la posibilidad de que una nueva persona, un tercero, viniese a participar directa o indirectamente en las actividades que han sido reservadas en forma exclusiva a RECOPE: la administración del monopolio. Participar en otra sociedad, es dar a esa sociedad la posibilidad de que intervenga en la importación, refinación y distribución del petróleo crudo y sus derivados. Y es que RECOPE ya no es libre para realizar acciones diferentes a las de su exclusivo objeto, que es el núcleo del monopolio estatal que administra. Por consiguiente, cualquier participación societaria de la empresa tendría que tener como objeto esa refinación, transporte o comercialización. Por ende, se permitiría a un tercero intervenir en actividades que están excluidas a otros sujetos públicos o privados, distintos de la Refinadora”.

 

Es decir, la Procuraduría considera que RECOPE no puede participar en formaciones societarias que impliquen una participación directa o indirecta en las actividades que le han sido confiadas y en concreto la administración de la importación, refinación y distribución del petróleo crudo y sus derivados. Aspecto que, como se indicó, no ofrece discusión para la Refinadora.

 

Por lo que estima la Procuraduría que el dictamen es claro en cuanto a su objeto y alcance y así lo reafirman las conclusiones e),  f) y g) del mismo:

 

“e)  En razón de esa ley, ninguna entidad pública o privada diferente de RECOPE puede participar en la importación, refinación y distribución de las sustancias hidrocarburadas a que se refiere la Ley.

 

f)     La creación de filiales o subsidiarias por parte de RECOPE tendría que enmarcarse dentro del objeto social de la empresa. Pero como éste está enmarcado por el monopolio estatal, se sigue la imposibilidad jurídica de constitución de sociedades que tiendan a participar directa o indirectamente en la importación, refinación y distribución al mayoreo de las referidas sustancias hidrocarburadas.

 

g)    De modo que debe concluirse que en razón del carácter monopólico y como tal excluyente de la participación de terceros, de las actividades que forman parte del objeto social de la Refinadora costarricense de Petróleo, resulta jurídicamente improcedente la constitución de filiales o subsidiarias, a que pareciera referirse la expresión "formas societarias" derivada del Código de Comercio”.

 

Consecuentemente, lo que cabría señalar es que, en el tanto la actividad se encuentre dentro del objeto social de RECOPE tal como fue definido por el legislador en el artículo 6 antes transcrito o se refiera a actividad meramente instrumental y no se encuentre dentro de la administración del  monopolio estatal, la empresa podría recurrir a mecanismos societarios. Recalcando que en todo supuesto, le está prohibido recurrir a esos mecanismos cuando conciernan, directa o indirectamente, la administración de  importación, refinación y distribución al mayoreo de las sustancias hidrocarburadas a que se refiere la ley.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1. El ámbito de acción de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) está definido por la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley 6588 de 30 de julio de 1981 y la Ley del Monopolio Estatal de Hidrocarburos Administrado por RECOPE, Ley N° 7356 de 24 de agosto de 1993. Es el Derecho Público  el que determina el ámbito de acción de la empresa pública.

 

2. Las normas anteriores que dispongan en forma contraria a lo dispuesto en dichas leyes deben tenerse por derogadas, en virtud de los principios que rigen la interpretación y aplicación de las normas. Derogación que resulta, además, del artículo 1 de la Ley 6588.

 

3. RECOPE debe respetar su especialidad funcional tal como resulta del artículo 6 de la Ley 6588, por lo que no puede dedicarse a actividades industriales y comerciales distintas de las allí definidas.

 

4. El dictamen C-069-99 de 9 de abril de 1999 parte de un objeto social referido fundamentalmente a refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus derivados”, sin que se haya contemplado el “mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello”.

 

5. De modo que cuando se indica que la participación en una forma societaria haría necesariamente participar a un tercero en el objeto social de RECOPE, el dictamen se refiere a la refinación, transporte o comercialización a granel del petróleo y sus derivados. Lo anterior en función del monopolio estatal.

 

6. Cabría entonces aclarar que. en el tanto la actividad se encuentre dentro del objeto social de RECOPE tal como fue definido por el legislador en el artículo 6 antes transcrito o se refiera a actividad meramente instrumental que no esté comprendida dentro de la administración del  monopolio estatal, la empresa puede recurrir a mecanismos societarios.

 

7. No obstante, le está absolutamente prohibido recurrir a esos mecanismos cuando su efecto, directo o indirecto, sea hacer participar a un tercero en la administración de  la importación, refinación y distribución al mayoreo de las sustancias hidrocarburadas a que se refiere la ley.

 

8. Escapa a la competencia técnico jurídica de la Procuraduría el entrar a determinar si el proyecto que se pretende realizar está o no comprendido dentro de los supuestos contemplados en el dictamen C-069-99. Ese proyecto constituye un caso concreto, que no puede ser objeto de consulta ni de dictamen por la Procuraduría.

 

9. Corresponde a la Contraloría General pronunciarse en forma exclusiva y excluyente sobre cualquier contratación que el proyecto involucre. Es el Órgano de Control, tal como el ordenamiento lo establece, el llamado a conocer de  esos contratos y, en general, del proyecto que pretende realizar RECOPE, resolviendo lo que en Derecho considere procedente.

 

10.              Consecuentemente, la Procuraduría es absolutamente incompetente para pronunciarse sobre dicho proyecto o alguno de los contratos que involucra. Por lo que la presente aclaración no conlleva en modo alguno un pronunciamiento sobre el referido proyecto o los contratos que comprenda.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

C.            Licda. Rocío Aguilar Montoya, Contralora General