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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 138
 
  Dictamen : 138 del 18/05/2009   
( ACLARA )  

C-138-2009


18 de mayo, 2009


 


Licenciado


Mario Morales Guzmán


Alcalde


Municipalidad de Aserrí


 


Distinguido señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CM-246-09 del 21 de abril del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:


 


“1) ¿Existe antinomia entre el artículo 62 del Código Municipal y los artículos 19 de la Ley  3859 del 7 de abril de 1967, 18 de la Ley 5338 del 28 de agosto de 1973 y 1° de la Ley 3754 del 19 de setiembre de 1966?


 


2) ¿En el caso del artículo 62 del Código Municipal, que es de data más reciente que las leyes 3869, 5338 y 3754, se debe entender que dicha norma legal derogó tácitamente los artículos 19, 18 y 1° de las citadas leyes por su orden?


 


3) En el supuesto de que ese órgano asesor concluya que con la entrada en vigencia del Código Municipal actual no se operó derogatoria tácita de los artículos 19, 18 y 1° indicados supra, ¿Cómo debe resolverse la antinomia planteada?


 


4) ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para que la Municipalidad pueda válidamente donar bienes inmuebles de su propiedad, sin infringir los artículos 62 del Código Municipal, 19 de la Ley 3859, 18 de la Ley 4338 y 1° de la Ley 3754?”.


 


Este criterio se solicita con base en el acuerdo del Concejo n.° 013-147, artículo 5°, adoptado en la sesión n.° 46 del 16 de febrero del 2009.


 


I.-        ANTECEDENTES


 


A.-       Criterio de la asesoría legal del ente consultante


 


Mediante oficio n.° DJ-015-04-09 del 20 de abril del 2009, suscrito por el licenciado Leonidas Alberto Gutiérrez Víquez, director de la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí, se concluye lo siguiente:


 


·           “Que efectivamente existe una antinomia entre el artículo 62 del Código Municipal y los numerales 19 de la Ley 3859, 18 de la Ley 5338 y 1° de la Ley 3754, al entrar en contradicción las tres últimas normas legales con el artículo 62 del Código de marras.-


 


·           Que la antinomia antes dicha se resuelve aplicando el principio de que toda ley posterior deroga la ley anterior que se le oponga.- En el caso planteado el Código Municipal fue promulgado el 30 de abril de 1998, por lo que al ser el artículo 62 de dicho cuerpo normativo posterior a los artículos 19 de la Ley 3859, 18 de la Ley 5338 y 1° de la Ley 3754, debe entenderse que existió una derogatoria tácita parcial de las tres últimas normas referidas únicamente en cuanto a lo que respecta a donaciones de bienes inmuebles de las Municipalidades.


 


·           Estima esta Dirección que el procedimiento a seguir para que la Municipalidad de Aserrí, por medio del Concejo Municipal, pueda adoptar un acuerdo para donar válidamente bienes inmuebles de su propiedad a favor de las Asociaciones de Desarrollo, las Fundaciones o bienes a la Asociación Nacional de Educadores, lo es mediante la emisión de una ley de la Asamblea Legislativa donde de previo a tomar el acuerdo se le autorice expresamente para ello-“.


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República


 


Uno de los asuntos consultados –el de las asociaciones de desarrollo comunal- ha sido abordado por nuestros pronunciamientos. Nos interesa resaltar la opinión jurídica n.° OJ-009-2009 de 4 de febrero de 2009.


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


Antes de entrar al fondo del asunto debemos hacer una aclaración de rigor, y es que al estar de por medio bienes públicos, es la Contraloría General de la República quien ejerce una competencia exclusiva y excluyente en la materia, de ahí que, en el eventual caso de que haya una diferencia de criterio entre el Órgano Contralor y el Órgano Asesor prevalecerá el del primero, y no el nuestro.


 


El artículo 62 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, señala que las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión a favor de otras personas, solo es posible cuando las autorice expresamente una ley especial. Precisamente, cuando se nos ha interrogado en relación con el numeral 19 de la Ley n.° 3859, en la opinión jurídica supra indicada, señalamos lo siguiente:


 


En relación con dicha interrogante, tal y como se indicó en líneas anteriores, este órgano asesor a la fecha ha emitido innumerables pronunciamientos relacionados directamente con el tema que se consulta, entre los cuales destaca en el dictamen N° C-268-2006 del 03 de julio del 2006, en el cual esta Procuraduría indicó:


‘(…) El artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Ley N.° 3859 del 7 de abril de 1967, dispone:


‘Artículo 19.-


El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país. (…)’


Por su parte, el artículo 62 del Código Municipal señala:


“ARTÍCULO 62.-


La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.


Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles , así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial .( …).’ (el subrayado no es del original).


Sobre la autorización otorgada en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones, se ha indicado que se trata de una autorización de carácter genérico.  Obsérvese que la norma en cuestión únicamente autoriza a “donar bienes”, sin realizar diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni hacer referencia al régimen propio de cada uno de ellos.


En este sentido es que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el tipo de bien de que se trata, en tanto (sic) para la enajenación de un bien afecto a un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001). 


En efecto, el artículo 62 del Código Municipal dispone que la enajenación de bienes inmuebles que realice una municipalidad sólo será posible a través de una ley especial que lo autorice.  Pero, además, la norma en cuestión remite a la Ley de Contratación Administrativa en materia de uso y disposición del patrimonio municipal.  Interesa, entonces, el artículo 69 de esta última ley que establece una serie de límites a la Administración en materia de enajenación de bienes inmuebles afectos a un fin público.  Al respecto se indica:


‘ARTICULO 69.-


Límites.


La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.


Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.


Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación.’


Sobre el procedimiento de desafectación la Sala Constitucional ha señalado:  


‘…La afectación es vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.  Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se le puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados.  Requiere de un acto legislativo expreso y concreto’ (Sala Constitucional, Voto N.° 2000-10466 de las 10:17 horas del 24 de noviembre del 2000). 


Es claro, entonces, que para la donación de un bien inmueble afecto a un fin público, la municipalidad deberá desafectarlo de su destino actual y proceder a donarlo mediante norma legal expresa.


Sobre la temática que nos ocupa, ya en el dictamen C-208-99 del 22 de octubre de 1999, esta Procuraduría indicó:


‘(…) Esta Procuraduría ha señalado (2), que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado".


Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.


Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038).


Ahora bien, el artículo 62 del Código Municipal establece que "... Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial..."


Señala el criterio de la asesoría legal municipal que con fundamento en el artículo 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859, las municipalidades están autorizadas a donar bienes a las Asociaciones. Sobre tal norma jurídica es dable señalar que se trata de una norma genérica no específica o especial que autorice el acto y está referida a la autorización a los entes para donar a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal y no a la del tipo atinente a este asunto, sea a la Asociación Pro Desarrollo Educativo.  Además tal norma cede ante lo dispuesto en el artículo 62 del Código Municipal que exige una ley especial con desafectación y no genérica.


Con fundamento en lo anterior, se debe responder negativamente a la consulta formulada por la Municipalidad de Desamparados en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunicad no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una asociación de desarrollo del cantón. ( …)’


 


       Así las cosas, en dicha oportunidad este órgano concluyó, en primer término, que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad contiene una autorización de tipo genérico por lo que, en caso de que la Municipalidad decida donar a una Asociación de Desarrollo un bien inmueble afecto a un fin público, se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación; criterio que a la fecha se mantiene y que incluso ha sido reforzado en pronunciamientos posteriores (ver, entre otros, el dictamen N° C-267-2008 del 31 de julio de 2008 ).


       Por su parte, la Contraloría General de la República ha sido enfática también al indicar que el Código Municipal vigente “contiene un espíritu restrictivo en materia de colaboración patrimonial de las Municipalidades hacia ciertos sectores del Municipio’, siendo que en tratándose de “cualquier tipo de donaciones” se exige que las mismas se autoricen expresamente por una Ley Especial “en virtud de que se considera que el otorgamiento de un beneficio de este tipo implica un acto de liberalidad para desprenderse de bienes muebles o inmuebles de naturaleza pública, sea por el procedimiento mediante el que fueron adquiridos o por la utilización que se hace de ellos en función del interés público, lo cual requiere el dictado de una norma legal que permita a la Administración de que se trate realizar aquella liberalidad’  (en el anterior sentido, ver los oficios N° DAGJ-901-2001 del 1 de junio del 2001 y N° DAGJ-905-2002 del 27 de mayo del 2002).


 


       En virtud de lo anterior, y siendo que a la fecha no existen motivos nuevos que ameriten un cambio de criterio, este órgano asesor reitera lo dicho en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad - 3859 - no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una Asociación de Desarrollo por cuanto su texto contiene una autorización de carácter genérico que cede ante la disposición normativa establecida en Código Municipal, concretamente en el párrafo segundo del numeral 62.


En ese orden de ideas, recordemos que el artículo 62 del Código Municipal es una norma posterior y especial respecto del artículo 19 de la Ley N° 3859, de ahí que resulte de aplicación frente a esta última, razón por la cual, en tratándose de donaciones de bienes inmuebles que pertenezcan a los gobiernos locales, debe existir de previo una ley especial que así lo autorice expresamente y, en caso de que dichos bienes se encuentren afectos a un fin público, dicha ley deberá contener adicionalmente una disposición que prevea su desafectación”.


 


Al igual que en el caso del numeral 19 de la Ley n. °3859, en los supuestos del artículo 18 de la Ley n.° 5338 y 1° de la Ley n.° 3754, se podría sostener también que ha acontecido una derogatoria tácita parcial –únicamente en relación con las municipalidades- con la entrada en vigencia del Código Municipal. Sobre el tema de la derogatoria tácita, en el dictamen C-122-97 de 8 de julio de 1997, manifestamos lo siguiente:


 


“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.


 


‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’


 


‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.


 


La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.


 


Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:


 


“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.


 


Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.


 


Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.


 


Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:


 


a.-        Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.


 


b.-        La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).


 


Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.


 


Se sostendría, en este caso, que sí se da una derogatoria tácita, pues los artículos 18 de la Ley n.° 5338 y 1° de la Ley n.° 3754 regulan la misma materia (donación de bienes de las municipalidades) de la que regula la segunda, sea el numeral 62 del Código Municipal; amén de que entre esas normas jurídicas anteriores y la posterior habría una contradicción insalvable. Desde esta perspectiva, se diría, que ha ocurrido una derogatoria tácita parcial del  artículo 19 de la Ley n.° 3859, del numeral 18 de la Ley n.° 5338 y del artículo 1° de la Ley n.° 3754 referidas únicamente a las donaciones de los bienes de las municipalidades.


 


Ahora bien, hay elementos nuevos que nos hacen dudar de la anterior postura. No solo ello, sino que llevarían a plantear una posición diametralmente opuesta a esta. En primer lugar, hemos tenido acceso a un oficio de la Contraloría General de la República, el n.° 4944 (DAGJ-620-2003) del 13 de mayo del 2003, donde, a propósito de una consulta referente a la aplicación del artículo 19 de la Ley n.° 3859 en relación con el numeral 62 del Código Municipal, el Órgano Contralor aplicó el primer artículo, y no el segundo, por lo que no se decantó por su derogatoria tácita a consecuencia de la entrada en vigencia de la norma legal posterior. Al respecto se indicó lo siguiente:


 


En la especie, se desprende que esa Municipalidad pretende donar un lote municipal a la Asociación  de Desarrollo Específica PRO-CEN-CINAI de Esquipulas, con la finalidad de construir un albergue para el CEN CINAI; ante lo cual, solicita  aclaración si aplica el artículo 19 de la Ley de Asociaciones, por cuanto, el numeral 62 de marras faculta a las municipalidades a donar  bienes, siempre y cuando exista un ley especial que autorice la donación.  En el caso subexámine, el artículo 19 antes citado, permite a las municipalidades donar bienes a las Asociaciones de Desarrollo, como la única forma de contribuir al desarrollo de las comunidades; de ahí, que estimamos que si podría aplicar esa Municipalidad el artículo 19 de la Ley de Asociaciones, en el entendido que  la Asociación  de Desarrollo Específica PRO-CEN-CINAI de Esquipulas, sea una Asociación de Desarrollo a tenor de lo que establece esa Ley de Asociaciones No.  3859 de 7 de abril de 1967, aspecto que dejamos bajo la absoluta y exclusiva responsabilidad de esa Municipalidad, la que deberá  comprobar que dicha asociación se constituyó con base a  la Ley de Asociaciones, No. 3859-67.


 


En consecuencia, una vez  verificado ese aspecto, será  el Concejo Municipal que decida en última instancia si dona o no el terreno a la Asociación  de Desarrollo Específica PRO-CEN-CINAI de Esquipulas”.


 


Por otra parte, se podría argumentar que las normas que se encuentran en los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338  y el 1° de la Ley 3754 son especiales en relación con la que se encuentra en el numeral 62 del Código Municipal. Sobre el particular, en el dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:


 


       “Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad”.


 


Por su parte, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos también lo siguiente:


 


       “Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma “especial” constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:


 


‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible  -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345”.


 


La pregunta que debemos hacernos a esta altura de la exposición, sería si el criterio cronológico –la norma posterior deroga a la anterior de igual o de inferior rango que la regula la misma materia de forma contradictoria- se aplica cuando se trata de una norma especial anterior en relación con la norma general posterior de igual rango. Desde nuestro punto de vista la respuesta sería negativa. Pues, como dijimos atrás, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior derogue a la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad. Al respecto, DIEZ PICAZO nos recuerda que en el caso de incompatibilidad entre la norma posterior y la anterior prevalece la  norma especial, y no la general.


 


“De acuerdo con este último, en caso de incompatibilidad entre normas, debe prevalecer –es decir, debe aplicarse prioritariamente- aquella que tenga un ámbito de regulación más restringido o, dicho de otro modo, aquella cuyo supuesto de hecho constituya una precisión o especificación en relación con el de la otra. La species debe prevalecer sobre el genus. De aquí, que el criterio de la especialidad no sea aplicable a todo tipo de antinomias, sino tan sólo a aquellas que se denominan unilaterales, es decir, que responden al esquema lógico total-parcial: la norma general no es incompatible con la especial, mas la especial sí lo es con la general. Ello implica, como  ya se ha dicho, que, si la norma especial no existiera o si desapareciera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente incluido de forma indiferenciada en el de la norma general”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., págs. 346 y 347).


 


En este supuesto, se aplica el aforismo jurídico que señala: “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali”. Así las cosas, sucede que la norma posterior tiene alcance más amplio que la anterior, la cual deviene por tanto, especial en relación con la primera. “Esta regla, que en última instancia no  es más que una máxima de experiencia, para fundarse en la idea de que, cuando el legislador dicta una regulación general contrastante con otra anterior más restringida, no tiene la intención de privar de eficacia a esta última, ya que, de ser así, lo declararía expresamente. La misma razón que justifica la existencia misma del criterio de la especialidad –es decir, la progresiva diferenciación de las respuestas normativas del ordenamiento- avalaría su prevalencia sobre el criterio cronológico”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., págs. 361 y 362). Ahora bien, el jurista español nos advierte de que la máxima jurídica que estamos siguiendo no puede tener un valor absoluto por dos razones. Primero, porque los criterios de resolución de antinomias  y sus eventuales conflictos recíprocos padecen de un escaso grado de positivación; más que un carácter normativo, tienen una naturaleza de reglas doctrinales para la  interpretación. Desde esta perspectiva, pueden existir sólidos argumentos para sostener la máxima que estamos glosando, pero también pueden haber fuertes argumentos para afirmar la prioridad del criterio cronológico. El argumento cronológico se impone cuando por razones lógicas la norma posterior general  solo tiene sentido en la medida que abarque el contenido de la norma especial anterior. Segundo, cuando se trata de normas subalternas (permiso positivo-obligación, permiso negativo- prohibición) “(…) la solución al conflicto entre los mencionados criterios no es diáfana”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., pág. 363). Por otra parte, señala, con acierto, DIEZ PICAZO que la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior general tampoco puede tener un valor absoluto, “(…) porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., pág. 363).


 


Con base en lo anterior, se sostendría que no cabe duda que la norma que se encuentra en el numeral 62 del Código Municipal es general, toda vez que se refiere a las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles de las municipalidades, indistintamente del donatario. En cambio, el artículo 19 de la Ley n.° 3859, establece una autorización para  que las municipalidades puedan otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase a las asociaciones de desarrollo comunal.  En relación con el numeral 18 de la Ley n.° 5338, en su versión original, indicaba que cuando una fundación recibía del Estado o de sus instituciones subvención o aporte económico, la Contraloría General de la República  debía comunicar a la Oficina de Planificación o a la institución interesada su criterio en cuando al destino de los fondos conforme con los fines de la misma. Posteriormente, este artículo sufrió una reforma, mediante Ley n.° 8151 de 14 de noviembre del 2001, norma incluso posterior a la que se encuentra en el numeral 62 del Código Municipal, donde se dispuso lo siguiente:


 


“Para que las fundaciones puedan recibir de las instituciones públicas donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, deberán cumplir los siguientes requisitos:  


a)    Tener como mínimo un año de constituidas.


b)    Haber estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la ejecución de por lo menos, un proyecto al año.


c)    Tener al día el registro de su personalidad y personería jurídicas.


d)    Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.


Las fundaciones beneficiadas según lo dispuesto en este artículo, deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual sobre el uso y destino de los fondos recibidos. De no presentar los informes correspondientes dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará de oficio a la respectiva administración activa, a la vez que las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos de las instituciones públicas, mientras no cumplan satisfactoriamente esta obligación.


Para contar con absoluta transparencia en la consecución, fuente y manejo de esos fondos públicos por parte de las fundaciones, estas deberán llevar en una cuenta separada las donaciones que reciban y la procedencia de estas, y deberán especificar en qué se invierten. Lo anterior deberá ser fiscalizado por la auditoría interna que toda fundación está obligada a tener, la cual ejercerá sus funciones de conformidad con la normativa vigente en la materia que fiscalice, y según lo establecido en los manuales de normas técnicas de auditoría y control interno emitidos por la Contraloría General de la República.


El informe de la auditoría deberá remitirse al ente contralor, junto con el informe de la Junta Administrativa, de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de esta Ley”.


 


Adoptando como base de referencia la anterior normativa, en la opinión jurídica OJ-115 de 21 de julio del 2003, indicamos que las fundaciones podían recibir donaciones de particulares nacionales y extranjeros, así como del Estado y sus instituciones. “En estos últimos dos supuestos, siempre que se ajusten y cumplan los requisitos exigidos para tal efecto, todo sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República”. Nótese que en esta nueva redacción del numeral 18 de la Ley n.° 5338 no se excluyó de esa autorización a las municipalidades, por lo que se podría interpretar que estas sí están autorizadas para ser donaciones a las fundaciones. Incluso, consultado el expediente legislativo n.° 13.326, “Reforma del artículo 18 de la Ley de fundaciones, Ley n.° 5338, del 28 de agosto de 1973”, encontramos que la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 7075 del 27 de junio del 2001, dirigido al diputado Orlando Báez Molina, presidente de la Comisión Legislativa Plena Segunda de la Asamblea Legislativa, hace una observación muy relevante para este estudio en el siguiente sentido:


 


“No obstante, valga señalar que la primera parte de la norma hace referencia al ‘Estado  o sus instituciones nacionales’. Sobre el particular, debe llamarse la atención en el sentido que técnicamente lo correcto es utilizar el término instituciones públicas, que a nivel de organización administrativa dejaría cubierto tanto el Estado-Gobierno Central, como todas las demás instituciones que forman parte del sector público, razón por la cual estimamos conveniente que se introduzca una variación en el texto en el sentido apuntado”. (Véase el folio 239 del expediente legislativo n.° 13.326. Las negritas no corresponden al original).


 


Efectivamente, en la sesión de la citada comisión del 26 de setiembre del 2001 se aprueba una moción del diputado Pacheco de la Espriella, donde se introduce la observación de la Contraloría General de la República, cambiándose “del Estado o de sus instituciones nacionales” por “de las instituciones públicas” (véase el folio 274 del expediente legislativo n.° 13.236), donde necesariamente se deben incluir dentro de estas a las municipalidades.


 


En cuanto al numeral 1° de la Ley n.° 3754 también se podría sostener la tesis de que es especial en relación con la general del numeral 62 del Código Municipal, en vista de que establece una autorización a las municipalidades para donar inmuebles de su propiedad a la Asociación Nacional de Educadores, con el propósito de que construya en ellos casas regionales, destinadas a lograr los fines sociales de la Asociación y aquellos que redunden en beneficio directo del desarrollo cultural y social de la comunidad.


 


En los casos señalados, se diría que las normas especiales no fueron derogadas tácitamente por la posterior general por varias razones. En primer lugar, porque la aplicación de las normas especiales no hacen perder el sentido a la norma general posterior. En segundo término, tal y como se verá continuación, de los antecedentes legislativos no se deriva que la intención del legislador –elemento teleológico de la norma posterior general- fuera el derogar las normas especiales anteriores.


 


Por otra parte, revisando los antecedentes legislativos de Código Municipal, tenemos que en su versión original el numeral 62 indicaba lo siguiente:


 


“Artículo 62.- La Municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines; sin embargo, para la contratación de empréstitos, la rendición de garantías sobre sus rentas o bienes y la  enajenación de sus inmuebles, requerirá consulta previa a los vecinos conforme a esta ley”. (Véase el folio n.° 34 del expediente legislativo n.° 12.426). 


 


La Contraloría General de la República, en su informe sobre el proyecto, objetó la amplitud de la norma con base en las siguientes razones:


 


“En primer término, debemos señalar que en cuanto al manejo de los bienes y del patrimonio municipal, resulta indispensable que en esta norma se regule el principio de que en materia de donaciones o actos de liberalidad a título gratuito se requiere de ley previa que los autorice, o bien se contemplen claramente los supuestos en que tales actos resultan procedentes, pues un Cuerpo Normativo de esta categoría no puede incurrir en una omisión de tan grave magnitud y consecuencias.


Por otro lado, y ya sobre el texto de esta norma, hemos de indicar lo siguiente:


1)        Entratándose de entes que manejan y administran ‘bienes públicos’, resulta muy amplia la facultad que otorga este artículo a las municipalidades del país para ‘…usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos  o contratos’.


Sobre el particular, deviene indispensable en primer término establecer que en materia de Hacienda Municipal, todo acto y todo contrato se encuentran sometidos a las normas, disposiciones y principios del Ordenamiento Jurídico Administrativo, que es el que debe regir estos entes territoriales, dada su inobjetable naturaleza de entes públicos.


Asimismo consideramos que, si  lo que pretende la norma es dotar de mayores instrumentos contractuales a las municipalidades para la satisfacción de los fines públicos, lo procedente en tal caso, sería utilizar una redacción similar a la del artículo 3 de la Ley de la Contratación Administrativa N° 7494 de 24 de abril de 1995, que establece, con mayor claridad y precisión, la posibilidad de utilizar cualquier figura contractual, pero ello como excepción, es decir, sólo cuando lo justifique la satisfacción del fin público.


2)        Además, para evitar eventuales abusos que podrían prestarse por la amplitud de la norma, y considerando que la misma regula la disposición del patrimonio municipal (bienes, fondos y recursos públicos), estimamos importante dejar claro en este artículo la sujeción al principio de legalidad que rige las actuaciones de los entes públicos”. (Véase el folio n.° 219 del expediente legislativo n.° 12.426).


 


Muy probablemente la postura del Órgano Contralor caló en los miembros de la Comisión Especial que estudiaron y discutieron el proyecto de ley, toda vez que a partir de la aprobación de la moción de texto sustitutivo presentada por el diputado Jiménez Surcar (véase el folio n.° 362 del expediente legislativo n.° 12.426), la norma legal de comentario se orienta por la redacción que actualmente tiene, sin que en las posteriores discusiones sobre el tema se aporte nada relevante para este estudio.


 


Como cuarto elemento de juicio, la Contraloría General de la República, en un reciente pronunciamiento, el n.° 4634 (DAGJ-0624-2009) del 06 de mayo del 2009, concluyó, para el caso de las asociaciones de desarrollo comunal, que el numeral 19 de la Ley n.° 3859 permite a las municipalidades donar bienes inmuebles a estos entes. Sin embargo, cuando se trata de un inmueble que está afecto a un fin público, para que proceda su traslado se requiere de su desafectación mediante la respectiva ley de la República. Al respecto, se indica en el citado pronunciamiento lo siguiente:


 


“A este respecto en particular, la Procuraduría ha señalado que dicha ley no resulta una ley especial por tratarse de una autorización genérica y porque además requiere de desafectación (véase los dictámenes C-095-99 de 20 de mayo de1999 y C-268-06 de 3 de julio de 2006).


No obstante, los anteriores criterios recientemente ha sido matizados en el sentido de que ‘cuando se trata de bienes muebles, y no de inmuebles afectos a un fin público,  para lo cual se requiere de una Ley especial de acuerdo con lo indicado en el dictamen supra cuando la corporación municipal pretende donarlo a una asociación de desarrollo, con fundamento en la Ley n.° 3859 las municipalidades sí están autorizadas para donar bienes muebles a las asociaciones de desarrollo’  (oficio C-012-2009 de 26 de enero de 2009).


El anterior criterio es importante destacarlo porque esta Contraloría General a partir del oficio 4944 (DAGJ-620-2003) de 13 de mayo de 2003 ha estimado como procedente que una Municipalidad done bienes, incluso inmuebles a una Asociación de Desarrollo Comunal al amparo del artículo 19 de la Ley 3859 ya citada [1].


Ahora bien, en lo sucesivo es importante aclarar que la procedencia jurídica de que una Municipalidad haga donaciones a una Asociación de Desarrollo Comunal está condicionada a que el bien mueble o inmueble a donar se trate de un bien patrimonial, ya que esa norma habilitante resulta inaplicable para donar bienes demaniales, los cuales cuando así los ha declarado el legislador (por ejemplo parques, zona marítimo terrestre, etc.) requiere por la misma vía ser desafectados a dicho uso público y por ley especial también debe autorizarse su enajenación por virtud del 121.14 constitucional, distinción a la que en otras oportunidades nos hemos referido para saber aplicar el respectivo régimen jurídico (Veánse los oficios 08384 (08381 (DAGJ-1126-2008) de 18 de agosto de 2008 y DAGJ-12127-2008) de 18 de agosto de 2008 ).


Finalmente, téngase en cuenta que las Municipalidades que deseen donar sus bienes patrimoniales (inmuebles o muebles) no sólo deben cerciorarse de contar a una ley expresa habilitante de un acto de liberalidad de ese tipo, sino que también deben ser responsables de asegurarse que con ello no se desatiendan sus fines públicos y los servicios públicos que presta (por ejemplo por tratarse de bienes en desuso o en mal estado), así como también han de valorar que la entidad beneficiada sea la idónea para prestar el servicio o administrar el bien que motiva la donación, ya que esta Contraloría General estima que el donar un automotor para ser utilizado como ambulancia es propio de una organización como la Cruz Roja, ente privado al que también jurídicamente una municipalidad le puede donar un bien, al tenor del 1° de la ley No.4478 (véase el oficio 00139 (DCA-0078) de 8 de enero de 2008)”.  


 


Puestas las dos tesis en balanza, nos inclinamos por la segunda, en vista de que los argumentos de esta resultan de mayor peso que los de la primera. Desde nuestro punto de vista, las normas especiales no fueron derogadas de forma parcial por la entrada en vigencia de la norma general posterior, tal y como se ha explicado atrás. Ergo, el artículo 62 del Código Municipal no derogó de forma parcial los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338 y el 1° de la Ley n.° 3754.  Incluso, se estaría cumpliendo cabalmente con lo que dispone el citado numeral 62 de la Ley 7794, en vista de que los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338 y el 1° de la Ley n.° 3754 serían las leyes especiales que exige la norma del Código Municipal.


 


Por último, los procedimientos que deben seguir las municipalidades para donar bienes inmuebles de su propiedad a las asociaciones de desarrollo comunal, a las  fundaciones y a la Asociación Nacional de Educadores, son los que prescriben los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338 y el 1° de la Ley n.° 3754, sea la adopción por parte del Concejo del acuerdo respectivo con base en esas normas legales y el cumplimiento de los demás requisitos que establece el ordenamiento jurídico para la validez y la eficacia de la donación. Empero, cuando se trata de bienes inmuebles afectos a un fin público, se requiere de la respectiva autorización mediante una ley de la República. 


 


III.-     CONCLUSIONES


 


1.-        Los artículos 19 de la Ley n.° 3859, 18 de la Ley n.° 5338 y 1° de la Ley n.° 3754 están vigentes.


 


2.-        Los procedimientos que deben seguir las municipalidades para donar bienes inmuebles de su propiedad a las asociaciones de desarrollo comunal, a las fundaciones y a la Asociación Nacional de Educadores, son los que prescriben los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338 y el 1° de la Ley n.° 3754.


 


3.-        Sin embargo, cuando se trata de bienes inmuebles afectos a un fin público, se requiere de la respectiva autorización mediante una ley de la República


 


4.-        Por consiguiente, se aclaran y precisan las opiniones jurídicas n.° OJ-022-2007 de 12 de marzo de 2007 y n.° OJ-009-2009 de 4 de febrero de 2009 y el dictamen n.° C-267-2008 de 3 de julio de 2008, en los términos de este estudio.


 


Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc


 


 


 


 


 


 


 




[1] En igual sentido puede consultarse el oficio 03881 (DAGJ-0497) de 15 de marzo de 2006.