C-148-2009

26 de mayo, 2009

 

Licenciados

Geiner Mora Miranda, MAE

Mauricio Antonio Salas Vargas

Presidente y Secretario

Concejo

Municipalidad de San Pedro de Montes de Oca

 

Distinguidos señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirnos al oficio SM-489/2009 del 05 de mayo del 2009, en el cual nos solicitan el criterio técnico jurídico sobre si procede o no el nombramiento de los menores de 18 años en una junta directiva como los de los Comités Cantonales de Deporte y Recreación, con derecho a voz y voto.

 

Este criterio se pide con fundamento en el acuerdo adoptado por el Concejo, en la sesión n.° 157/2009, celebrada el 27 de abril del 2009.

 

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

 

            Se transcribe en el citado oficio el criterio de la Asesoría Legal del ente consultante, el que, en lo que interesa, señala lo siguiente:

 

“Es claro que para el caso que nos ocupa no estamos en presencia de una asociación como tal, sino de un Comité adscrito a la Municipalidad, pero conformado por los representantes tanto del Concejo Municipal nombrados por éste, como de las Asociaciones Deportivas y Recreativas y demás Asociaciones Comunales que presentaron candidatos, según se desprende del artículo 165 del Código Municipal de cita líneas arriba y el procedimiento de selección que se instauró por el mismo Concejo Municipal, lo que nos lleva a concluir que no debe verse la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, abstraída de las Asociaciones que propusieron los nombres para los miembros del Comité siendo a ellas a las que representan en el mismo, representando también sus intereses, por lo que no podría considerarse el caso del señor Roy Adams Morales separado de la organización u organizaciones que representa en el Comité, en las que de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia, tiene participación activa incluido el derecho a no solo a pertenecer a ella sino también a formar parte de su Junta Directiva, con voz y voto, sin que pueda eso sí representar al Comité u obligarlo de acuerdo con la misma convención de cita y la misma ley”.

 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República

 

            El Órgano Asesor, en el dictamen n.° C-203-2007 de 21 de junio del 2007, concluyó lo siguiente:

 

“1.-          Los adolescentes puede constituir una Asociación de Desarrollo Comunal, partiendo de que las personas mayores de doce y menores de dieciocho años, tienen  derecho a voz y voto.

 

2.-            Que las personas mayores de doce años sí pueden integrar los órganos directivos pero con la limitación de que no pueden ni representar ni asumir obligaciones en nombre de una Asociación de Desarrollo Comunal”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

El artículo 165 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, indica que el Comité Cantonal de Deportes y Recreación está integrado por cinco miembros residentes en el cantón: Dos miembros de nombramiento del Concejo. Dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón. Un miembro de las organizaciones comunales restantes. Por su parte, el numeral 167 de ese cuerpo normativo señala que los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar el Comité.

 

En el artículo 165 del Código se señala que cada municipalidad debe reglamentar el procedimiento de elección de los miembros del Comité Cantonal de Deporte y Recreación. En el artículo 167 se indica que estos Comités funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad. Con base en estas normas, la Municipalidad de San Pedro de Montes de Oca dictó el Reglamento de funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, según acuerdo del Concejo adoptado en la sesión extraordinaria n.° 127/2006, celebrada el 11 de enero del 2006, ratificado en la sesión ordinaria n.° 196/2006 del 30 de enero del 2006, publicado al diario oficial La Gaceta n.° 15 de 22 de enero del 2007, el que, en su numeral 5, indica que para ser miembro del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, entre otros requisitos, se requiere ser mayor de edad.

 

Dicho lo anterior, tenemos que la Ley solo establece como requisito para ser miembro del Comité Cantonal de Deportes y Recreación el que la persona sea residente del cantón y no estar dentro de los supuestos de hecho que prevé el numeral 167 del Código Municipal; mientras que el Reglamento indica que, además de lo anterior, es necesario ser mayor de edad. A partir de aquí encontramos una serie de problemas de interpretación y aplicación de la normativa vigente. En primer lugar, no podemos desconocer el principio de inderogabilidad singular de la norma, el cual, según la jurisprudencia de la Sala Constitucional tiene rango constitucional (véase el voto n.° 2009-95 –opinión consultiva-), por lo que no es posible desaplicar una norma para un caso concreto. Por otra parte, al estar de por medio un derecho fundamental, como es el de libre acceso a los cargos públicos en condición de igualdad, cualquier limitación solo puede tener origen en una ley formal. En este sentido, no podemos dejar de lado lo que dispone el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que es la ley la que debe normar el ejercicio de ese derecho, incluso cuando se refiere a razones de edad. En igual sentido, el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública indica que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley. Por último, y para complicar más el panorama, tenemos todo la normativa específica de los menores que, como  puede verse en el dictamen supra citado, les permiten a los adolescentes ser miembros, con voz y voto, de las juntas directivas de entidades privadas. Al respecto señalamos lo siguiente:

 

“El legislador ha establecido una edad en donde se considera –en principio- que la persona volitiva y cognocitivamente es capaz  de obligarse y tomar decisiones, lo que implica la necesidad de contar con cierta madurez para hacerlo. En nuestro país, de conformidad con el artículo 37 del Código Civil, son mayores de edad aquellas personas que hayan cumplido dieciocho años, y menores las que no han llegado a esa edad, dejando así los dieciocho años como el límite en donde se considera a la persona apta para ejercitar la capacidad de actuar, la cual no es otra cosa que la aptitud o idoneidad para realizar actos jurídicos, adquirir, ejercitar o asumir derechos y obligaciones. Sobre este tema, PÉREZ VARGAS señala lo siguiente:

 

‘Por regla general, los ordenamientos fijan una edad determinada a partir de la cual existe la presunción de que el sujeto adquiere la capacidad cognoscitiva y volitiva. ‘Con la consecución de la mayoridad no se tiene la repentina adquisición de la capacidad natural de actuar, como sí, todavía el día antes de cumplirse esta edad el sujeto fuese totalmente incapaz. La verdad es que, por razones de carácter práctico, o sea, para simplificar las relaciones en las que se es relevante la edad del sujeto, es necesario establecer un punto cronológico fijo de su vida, a partir de la cual, se le considere ( hasta prueba en contrario) capaz de actuar y antes del cual se le considera incapaz, pues sería complicado y dificultoso exigir, caso por caso, la prueba de la capacidad en concreto correspondiente a cada edad. Sin embargo, esto no quita que la capacidad se va adquiriendo gradualmente con el progreso de los años y es posible, y aun frecuente, que el sujeto, incapaz de actuar a los ojos de la ley, sea capaz de hecho’. Se encuentra precisamente en esto el fundamento del instituto de la emancipación del que hablaremos luego.

 

En nuestro Derecho Civil se establece que son mayores las personas que han cumplido dieciocho años y menores las que no han llegado a esa edad. Con el cumplimiento de los dieciocho años, pues, se adquiere la mayoridad y con ella la capacidad de actuar’. (PÉREZ VARGAS, Víctor. Derecho Privado, San José, Costa Rica, segunda edición revisada, 1991, pág. 57).

 

En este sentido, es necesario tener claro que la regla general que prevalece en nuestro ordenamiento jurídico, es la de considerar a una persona, capaz de actuar validamente, una vez que sea mayor de dieciocho años y, por vía de excepción, el legislador ha permitido que menores de esta edad realicen ciertas actividades cuando se hace  necesaria la presencia de la capacidad de actuar. Así hay situaciones en donde, por la naturaleza del derecho involucrado, es importante que el operador jurídico interprete las normas de manera tal que no se restrinja un derecho fundamental reconocido por la propia Constitución y, por el contrario, que se favorezca al ser humano de acuerdo por lo dispuesto por el artículo 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por la Sala Constitucional, cuando en el voto 3173-1993 del 6 de julio de 1993, señaló lo siguiente:

 

‘…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano’.

 

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley n.° 7184 de 18 de julio de 1990, en su numeral 15, sobre el derecho de los niños a formar asociaciones nos señala lo siguiente:

 

‘ARTICULO 15

1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás’.

 

Además, todo análisis del tema que nos ocupa debe tener muy presente lo que algunos autores han denominado la dimensión expansiva del derecho de asociación, lo que implica un análisis jurídico-constitucional, y no uno exclusivamente desde el punto de vista jurídico-civil, pues estamos ante la manifestación de un derecho fundamental, lo que demanda un enfoque más amplio y acorde con las nuevas tendencias (BERMEJO VERA, José. ‘La dimensión constitucional del derecho de asociación’. Madrid, Revista de Administración Pública, n.° 136, págs. 126 y 127). Desde  esa perspectiva, un análisis focalizado en las normas civiles, dejando de lado los valores, principios y normas constitucionales, sería parcial y podría vaciar de contenido el derecho de asociación.

 

Así parece desprenderse de los antecedentes legislativos del expediente n.°  12.839. Originalmente, el proyecto de ley que presentó el Poder Ejecutivo sobre el Código de la Niñez y la Adolescencia el derecho de asociación a favor de los menores no se encontraba en el texto original. No es si no en el informe de la subcomisión de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos rendido el 7 de octubre de 1997, el que es suscrito por los diputados Trejos Salas, Aragón Barquero y Villanueva Monge, que se incluye el actual numeral 18 de la Ley n.° 7739, situación que también se presenta en el dictamen unánime afirmativo de ese órgano parlamentario preparatorio, de esa misma fecha. Tanto en el informe de la subcomisión como en el dictamen de la comisión se indica lo siguiente:

 

‘El reconocimiento de la titularidad de derechos y obligaciones por parte de los menores, niñas y adolescentes, no es un concepto jurídico nuevo. Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, todo ser humano tiene una serie de derechos inherentes a su condición humana.

 

No obstante, dicha condición es reconocida específicamente y de manera integral a la niñez y la adolescencia con dos siglos de retraso y, a partir de ello, lo que se pretende es hacer viable la entrada en vigencia de la capacidad jurídica que se le reconoce a esta población. Es preciso mencionar, que esta capacidad jurídica no es plena.  En el caso de los niños, niñas y adolescentes su capacidad deber ser entendida dentro de los límites de su especial condición de desarrollo y dentro del marco de protección reconocido por la Constitución Política. Lo importante de esto es que los derechos y la personalidad de los niños, niñas y adolescentes, de diferencia de la de los padres o representantes y, por tanto, son susceptibles de ser considerados activamente en los asuntos que los incumbe, conforme a su madurez y grado de discernimiento.

 

Es preciso indicar, que el hecho de que los niños, niñas y adolescentes asuman la condición de sujetos de derechos, acarrea lógicamente la atribución de responsabilidades. La relación derecho-deber es un presupuesto que también se consagra en esta normativa y adecua los principios básicos de la Convención al contexto nacional, relación que toma en cuenta la etapa de desarrollo en que se encuentra la persona’. (Vid. folios n.° 529 y 530 del expediente legislativo n.° 12.839. Las negritas no corresponden al original).

 

Entrando al análisis de los puntos consultados, debemos señalar que, en cuanto a los alcances del artículo 18 del Código de la Niñez y la Adolescencia, ley n. º 7739 de 6 de enero de 1998, es preciso relacionarlo con lo dispuesto por el numeral 2 de este cuerpo legal, en el que se establece los términos en los cuales se entiende el ámbito de aplicación de esta ley. Disponen ambos numerales lo siguiente:

 

‘Artículo 2°- Definición. Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente’.

 

‘Artículo 18°- Derecho a la libre asociación. Toda persona menor de edad tendrá el derecho de asociarse libremente con otras personas con cualquier fin lícito, salvo fines políticos y los que tuvieran por único y exclusivo el lucro. En el ejercicio de este derecho podrá:

a) Asociarse entre sí o con personas mayores. En este último caso, los menores de doce años podrán tomar parte en las deliberaciones, solo con derecho a voz. Los adolescentes tendrán derecho a voz y voto y podrán integrar los órganos directivos; pero nunca podrán representar a la asociación ni asumir obligaciones en su nombre.

b) Por sí mismos, los adolescentes mayores de quince años podrán constituir, inscribir y registrar asociaciones como las autorizadas en este artículo y realizar los actos vinculados estrictamente con sus fines.

En ellas, tendrán voz y voto y podrán ser miembros de los órganos directivos. Para que estas asociaciones puedan obligarse patrimonialmente, deberán nombrar a un representante legal con plena capacidad civil, quien asumirá la responsabilidad que pueda derivarse de esos actos’.

 

De la simple lectura de los numerales trascritos se desprende que el legislador, con la promulgación del Código de la Niñez y la Adolescencia, decidió que las personas mayores de doce y menores de dieciocho años tienen derecho a voz y voto y pueden integrar los órganos directivos, pero nunca podrán representar a la Asociación ni asumir obligaciones en su nombre.

 

Por su parte, el artículo 16 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad, ley n. º 3859 de 7 de abril de 1967, establece que ‘para constituir las asociaciones de desarrollo integral, será necesario que se reúnan por lo menos cien personas, y no más de mil quinientas, mayores de quince años e interesadas en promover, mediante el esfuerzo conjunto y organizado, el desarrollo económico y el progreso social y cultural de un área determinada del país’. 

 

Ante este panorama y siguiendo una interpretación en pro del derecho fundamental de libre asociación de los adolescentes y atendiendo a su carácter expansivo, esta Procuraduría es del criterio que, al estar claramente en presencia de un choque entre normas de igual rango que regulan la misma materia, se debe interpretar y, por ende, entender que toda persona mayor de doce años puede integrar una Asociación de Desarrollo Comunal, y no solo aquellas personas que fuesen mayores de quince años como lo indica el artículo 16 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad.

 

Así las cosas, no queda duda, que los adolescentes sí pueden integrar la Junta Directiva de la asociación, pero con la limitación de que no pueden ni representar ni asumir obligaciones en nombre de la asociación, en los términos que establece el artículo 22 de la Ley n. º 3859, y siempre en total apego a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Asociaciones.

 

En otras latitudes, España, tenemos ejemplos mediante los cuales se les ha reconocido a los menores el derecho de formar parte de las asociaciones. En concreto, mediante Real Decreto n.° 397/1988, de 22 de abril, de Asociaciones Juveniles, tenemos que el numeral 3 señala que los menores de edad miembros de la Asociación que pertenezcan a sus órganos directivos, de conformidad con lo establecido en sus Estatutos, pueden actuar ante las Administraciones Públicas para el ejercicio de los derechos que a dichas Asociaciones confiera el ordenamiento jurídico administrativo”. 

 

En el caso que nos ocupa, los menores pueden ser miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón o de organizaciones comunales e, incluso, pueden ser miembros de sus juntas directivas con voz y voto, con las únicas limitaciones indicadas supra, lo que, en principio, les otorga el  derecho de representarlas en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, toda vez que este tipo de representación no es a la que se hace referencia en el dictamen trascrito.

 

Empero, tenemos el problema de la norma reglamentaria que indica que para ser miembro de Comité Cantonal de Deportes y Recreación es necesario ser mayor de edad, norma que, en virtud del principio de la inderogabilidad singular de la norma, no se puede desaplicar para un caso concreto.

 

Desde nuestro punto de vista la norma reglamentaria es de dudosa constitucionalidad por varios motivos. En primer lugar, porque está fijando requisitos adicionales a lo que establece la ley. En este sentido, se estaría quebrantado el principio de fuerza o de autoridad de ley, toda vez que un reglamento no puede adicionar nada que la ley no dispone. Sí lo hace, quebranta este principio.

 

En segundo lugar, la competencia que le otorga la ley a la municipalidad, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, es para que norme el procedimiento de elección de los miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, así como lo referente a su funcionamiento; no se le concede la competencia para adicionar otros requisitos no fijados por ley para ser miembro de ese órgano, competencia que no se le podría otorgar por lo que a continuación exponemos.

 

En tercer término, la norma reglamentaria vulnera el principio de reserva de ley y, por consiguiente, los numerales 28 de la Carta Fundamental y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la ley y, por consiguiente, no es posible establecer requisitos de acceso a los cargos públicos mediante norma reglamentaria cuando la ley dispuso únicamente para tal caso el ser residente del cantón y no estar dentro de ciertas causales de inegibilidad.

 

Por último, con base en los postulados de la Convención de los derechos del niño, los cuales se desarrollan en el Código de la niñez y la adolescencia, Ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998, en especial el numeral 18, que les reconoce a los menores el derecho de asociación y el artículo 72, que les garantiza  a los adolescentes el derecho al trabajo, no cabe duda de que un adolescente está jurídicamente habilitado para ser integrante de un Comité Cantonal de Deportes y Recreación con voz y voto, con las limitaciones de que no puede representar ni obligar a este órgano.

 

Así las cosas, y para una correcta resolución del asunto consultado, con el debido respeto y, en el entendido de que es una sugerencia, la municipalidad debería derogar el inciso a) del numeral 5 del Reglamento de funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación. De lo contrario, se expondría a que eventualmente la Sala Constitucional o un juez de lo contencioso- administrativo lo declare inconstitucional.

 

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.-       Los adolescentes pueden ser miembros de los Comités Cantonales de Deporte y Recreación con voz y voto.

 

2.-       En el caso del Cantón de San Pedro de Montes de Oca, por disposición de una norma reglamentaria, se establece que para ser miembros de los citados comités es necesario ser mayor de edad.

 

3.-       Dicha norma reglamentaria es de dudosa constitucionalidad ya que podría vulnerar importantes principios del Estado social  y democrático de Derecho y el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

 

4.-       Ergo, se sugiere respetuosamente proceder a su derogación.

 

5.-       En el caso de que se mantenga vigente, la Sala Constitucional o un juez de lo contencioso- administrativo la podría declarar inconstitucional.

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc