OJ-47-2009

25 de mayo, 2009

 

 

Licenciado

Bienvenido Venegas Porras

Diputado a la Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora  Procuradora General, me refiero a su atento oficio DBVP-MA-108-2009 de 21 de abril último, por medio del cual consulta en relación con diversas disposiciones del proyecto de Ley N° 16594, intitulado Ley de Migración y Extranjería.

 

Al efecto, se plantean interrogantes y se hacen apreciaciones sobre mociones que estarían siendo tramitadas en la Asamblea Legislativa. Ante lo cual la Procuraduría considera necesario recordar los límites de la función consultiva. Tomando en cuenta lo anterior, la Procuraduría se referirá al proyecto de ley en cuestión a partir de los siguientes temas:

 

·           Organización de la Dirección de Migración y Extranjería

·           Duplicidad de funciones entre Dirección de Migración y Junta Administrativa

·           Relación entre Comisión de Visas y Dirección.

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

·                       Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva   Administración Pública

·                       Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa  el caso de los auditores internos

·                       Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                       Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la    República en materia de hacienda pública.

·                       La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad    consultante.

 

 Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Empero, en el ejercicio de la función consultiva no corresponde a la Procuraduría referirse a apreciaciones o presunciones presentes en la consulta. Esta debe dirigirse a establecer cuál es la correcta interpretación y aplicación de determinada norma o principio jurídico y no pretender una aprobación de las apreciaciones que contenga la consulta (cfr. C-128-2009 del 11 de mayo del 2009). Además, la consulta, provenga de la autoridad competente para consultar o de un señor Diputado, debe ser redactada en forma clara, lo que se echa de menos en el presente caso.

 

No obstante, la Procuraduría entra a referirse a los puntos antes indicados.

 

B.-ORGANIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE MIGRACION

 

Al igual que sucede con la Ley de Migración vigente, Nº 8487 de 22 de noviembre de 2005, el proyecto de Ley desconcentra las funciones relativas a migración en un órgano técnico: la Dirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación y Policía, por lo que esta mantiene la condición de órgano desconcentrado. Condición a la cual se refirió la Procuraduría en el dictamen C-084-2009 de 20 de marzo de 2009.

 

La desconcentración es una técnica de organización de competencias administrativas que permite una ordenada distribución de las funciones encomendadas a un órgano o a un ente público. Mediante ese instrumento, se encarga a un órgano especializado el ejercicio de determinadas competencias, con la finalidad de alcanzar mayor eficacia y eficiencia. De esa forma se logra, además, que las decisiones administrativas respondan a criterios técnicos.

 

 Para que los objetivos se cumplan, es necesario que la organización del órgano desconcentrado responda a los principios de organización y a una cierta racionalidad. Es decir, la organización seleccionada no debe ser tan complicada que impida el logro de los objetivos de la Administración. Lo anterior se indica por la forma de organización presente tanto en la referida Ley como en el proyecto que pretende modificarla.

 

 Ha sido práctica de nuestro legislador, crear órganos desconcentrados en los Ministerios y establecer la estructura interna de esos órganos. En ese sentido, se recurre a estructurarlo en un órgano ejecutivo y un órgano colegiado. Este participa en la adopción de determinadas políticas del órgano y además, puede tener un carácter predominantemente financiero. Por lo que no es de extrañar que a este objeto se le atribuya una personalidad jurídica presupuestaria. De esa forma, el órgano administrativo va a contar no solo con los recursos que la Ley de Presupuesto de la República le crea sino con aquéllos autorizados en el presupuesto de la nueva persona jurídica. Una personalidad que es de carácter instrumental.

 

Como se indicó, en esos supuestos el órgano colegiado es parte del órgano desconcentrado y es como tal que se inserta en el Ministerio. Este es el supuesto establecido para el Registro Nacional, el Archivo Nacional, CONAVI, el Consejo Nacional de Concesiones y en el seno del Ministerio de Gobernación y Policía, la Imprenta Nacional, entre otros ejemplos.

 

No obstante, al emitirse la Ley de Migración se modifica esa práctica porque se crea la Dirección General de Migración y Extranjería como órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación y Policía,  órgano que se estructura fundamentalmente en el Director Ejecutivo y en el Consejo Nacional de Migración. Este órgano colegiado, de carácter interinstitucional asume fundamentalmente labores de asesoría en legislación y política migratoria, sin que participe en forma alguna en la administración y gestión migratoria.

 

Empero, a la par de la Dirección General en el seno del Ministerio de Gobernación se establece otro órgano colegiado con competencias esencialmente administrativas, no políticas. Esta es la Junta Administrativa, que se crea directamente, repetimos, como un órgano desconcentrado del Ministerio pero que no se inserta en la estructura orgánica de la Dirección, aunque sí ejerce funciones sobre esta. 

 

De esa forma en este ámbito y en el estado actual del ordenamiento, tenemos una órgano desconcentrado llamado Dirección General que fiscaliza el ingreso y egreso de las personas, la permanencia de las personas extranjeras, autoriza o rechaza la solicitudes de ingreso de extranjeros en los supuestos de ley o conforme la política migratoria, registra el movimiento internacional de las personas, realiza funciones de inspección y control a efecto de aplicar la normativa migratoria, formula planes, programas y proyectos presupuestarios para que sean aprobados por el Poder Ejecutivo y, en general, ejecuta la política migratoria del país. Es así la Dirección como unidad administrativa la competente para adoptar una serie de actuaciones referidas a la materia migratoria y, en particular, en relación con los extranjeros que deseen ingresar o permanecer en el territorio costarricense. Asimismo, asume funciones de carácter financiero como es el fijar el monto real de los depósitos de garantía de las personas extranjeras que ingresen al país y permanezcan en él, ya sea como residente permanente, residente temporal, estudiante, trabajadoras de ocupación específica o como no residente.

 

Pero, además, a nivel legal se ha creado en el Ministerio un órgano colegiado, la Junta Administrativa. Órgano desconcentrado al que se le atribuye personalidad jurídica instrumental. El artículo 242 vigente caracteriza la Junta Administrativa como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Gobernación y Policía, por lo que no es una estructura que se inserte dentro de la Dirección. A ese órgano se le otorga “personería jurídica instrumental y presupuestaria” para un fin determinado: administrar el presupuesto de la Dirección y de los fondos especial y específicos creado para la ley, pudiendo adquirir bienes y servicios, suscribir contratos, todo para el cumplimiento de los fines de la Dirección General.

 

Conforme dicha redacción, al interno del Ministerio de Gobernación tenemos dos órganos separados, uno de los cuales debe administrar el presupuesto del otro. Administración que se justificaría si la Junta Administrativa fuera parte de la Dirección General, como sucede en otras direcciones generales, verbigratia la de la Imprenta Nacional.

 

El contrasentido del texto vigente se pretende mantener en el proyecto de ley, que en su artículo 243 establecería la Junta Administrativa y le otorgaría personería jurídica instrumental. Es claro que tanto en el texto vigente como en la propuesta el objetivo es otorgar personalidad jurídica instrumental a la Junta, pero la falta de técnica jurídica ha llevado a confundir la personalidad jurídica con la personería jurídica.

 

 Por otra parte, el proyecto califica la desconcentración de la Junta como máxima. Lo que obliga a cuestionarse si se presenta una desconcentración funcional que justifique una desconcentración con grado máximo. Para tal efecto hay que estarse a las normas que le atribuirían competencia. Empero, del examen del proyecto de ley no se determina que se esté ampliando el marco competencial de la Junta de manera que se justifique una desconcentración máxima. Al igual que sucede con el texto vigente, la Junta continuará formulando los programas de inversión, de acuerdo con las necesidades y prioridades fijadas por la Dirección General, recibe donaciones de otros entes, aprueba planes y proyectos que presenten las unidades administrativas de la Dirección General, como si fuese el superior de esta. En materia presupuestaria solicita informes de ejecución presupuestaria de las diversas unidades administrativas de la Dirección General. En ninguno de los dos textos se indica que tendrá su propio presupuesto, titularidad que es la consecuencia normal de la “personalidad instrumental y presupuestaria”. Y es que en el fondo lo que se plantea es una mayor restricción de las competencias de ese órgano del Ministerio de Gobernación.

 

La Junta no sólo no deviene titular de otras competencias, sino que se le restringe una de las facultades normales de la personalidad instrumental. En efecto, con el texto vigente, la Junta Administrativa tiene facultad para contratar para el cumplimiento de los fines de la Dirección General y con base en esa facultad puede adquirir los bienes y servicios que se financiarán con el presupuesto correspondiente. Con el proyecto de ley, al menos en su texto original, esa facultad queda restringida a autorizar los bienes y servicios y autorizar la suscripción de los contratos por parte de la Dirección. Es decir, es esta la que contrata y adquiere los bienes y servicios que requiere.

 

Lo anterior obliga a varias acotaciones. En primer término, no se determina la razón de ser de la desconcentración máxima. Luego, cabría cuestionarse si dado que el presupuesto es de la Dirección, órgano al que se le reconoce facultad para adquirir bienes y servicios y suscribir los contratos necesarios para el cumplimiento de sus fines, no debería ser la Dirección General la titular de la personalidad jurídica instrumental. En último término, cabría cuestionarse cuál es la necesidad de la Junta Administrativa si es la Dirección General la que fija las prioridades de inversión, adquiere bienes y servicios, celebra otros contratos y ejecuta el presupuesto.

 

Y es que la Junta Administrativa, persona jurídica instrumental, no tiene un presupuesto propio. No existe en el actual artículo 244 ni en el propuesto artículo 245 una competencia para formular un presupuesto. Y si vemos el actual artículo 240, lo cierto es que el presupuesto es el de la Dirección General. Dispone dicho numeral:

 

“Artículo 240.— La Contraloría General de la República será el órgano competente para examinar el presupuesto de la Dirección General y sus modificaciones, para su aprobación, y supervisar el monto original del fondo, sus incrementos y las erogaciones que se realicen”.

 

            Titularidad de presupuesto que no reconoce el artículo 241 propuesto:

 

“ARTÍCULO 241.-

La Contraloría General de la República será el órgano competente para examinar el uso y administración que del presupuesto del Fondo específico haga la Dirección General así como sus modificaciones, determinará su aprobación y manejo y supervisará el monto original del fondo, sus incrementos y las erogaciones que se realicen”.

 

            En el proyecto de ley, entonces, el presupuesto es del fondo específico.

 

 Lo anterior permite una precisión en orden a lo consultado. El presupuesto a que se refiere el artículo 242 vigente o el 243 propuesto es el presupuesto que dicta la Dirección General, que es aprobado por la Contraloría General de la República. Por ende, el término “presupuesto” no alude a ningún programa intitulado Dirección General de Migración y Extranjería de la Ley de Presupuesto. La forma de financiar este presupuesto es diferente, lo que no excluye que la Ley de Presupuesto incorpore alguna transferencia a favor del presupuesto de la Dirección General, en otras palabras en caso de que la Ley de Presupuesto financia el Fondo específico de la Dirección General, tendría que hacerlo por vía de transferencia.

 

Como se indicó, el presupuesto de que habla la Ley de Migración y el proyecto de ley es el presupuesto del Fondo Específico. Este Fondo es creado en el artículo 237 del texto vigente. Se financia con los intereses de las inversiones y cuentas de la Dirección General, las multas impuestas por incumplimiento a la Ley, los intereses derivados de la administración o fideicomiso de los bienes puestos a disposición del Ministerio de Gobernación y Policía con motivo de la comisión de delitos de tráfico y trata de personas. No se prevé un financiamiento vía Presupuesto Nacional. Financiamiento que tampoco está previsto en el artículo 238 del texto propuesto. El presupuesto continuaría financiándose por los intereses, multas, beneficios referidos, aumentado ahora por el canon migratorio que se pretende establecer y lo dispuesto por los artículos 253 a 258 del proyecto. La Ley continuaría estableciendo que los recursos del Fondo Específico están destinados a cubrir los gastos corrientes y de capital de la Dirección de Migración y Extranjería. Pero, a diferencia del artículo 239 vigente, se dispone que ese financiamiento es adicional al autorizado en la Ley de Presupuesto ordinario y extraordinario. No obstante, por falta de técnica legislativa se indica que es adicional “al presupuesto ordinario y extraordinario otorgado por el Ministerio de Hacienda”.

 

Pero, además, se indica que ese Fondo está destinado a financiar el  impacto social de la población migrante sobre los servicios nacionales de salud, educación, seguridad, justicia, vivienda y cultura, según las determinaciones que haga el Reglamento de la presente Ley y para ello solo se utilizarán los fondos provenientes del canon migratorio”. Lo anterior significaría que de los recursos  del Fondo Específico, los provenientes del canon migratorio tienen un destino específico cual es contribuir a mitigar los efectos de la migración sobre los servicios y funciones públicas que allí se indica, en su caso, el coste del proceso de integración de la población migrante, por una parte. Por otra parte, significa que el canon migratorio no podría ser utilizado para financiar gastos corrientes o de capital de la Dirección General.

 

Un aspecto relativo a la organización es el de la integración de los órganos colegiados. Respecto de juntas administrativas dentro de un órgano del Poder Ejecutivo, el legislador ha recurrido a la práctica de integrar estos órganos colegiados con el Ministro del Ramo o su representante (quien presidirá), representantes de sectores involucrados o funcionarios con competencias afines. En tratándose de esos órganos no es normal que se disponga la integración con funcionarios del mismo órgano.

 

Al respecto, puede verse lo dispuesto en las leyes Ns. 5595 de 28 de mayo de 1975 y sus reformas para la Junta Administradora del Registro Nacional, la Ley 5394 de 5 de noviembre de 1973 y sus reformas, para la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, Ley N° 7202 de 24 de octubre de 1990 en relación con el Archivo Nacional, la Ley N° 7798 del 30 de abril de 1998, en relación Consejo Nacional de Vialidad y más recientemente la Ley N°  8643 de 30 de junio de 2008 para el Consejo Nacional de Concesiones.

 

  Tanto el texto vigente como el proyecto de ley pretenden que determinados funcionarios administrativos de la Dirección integren la Junta Administrativa. Si bien esta es un órgano separado de la Dirección, ejerce sus competencias sobre estas, lo que es susceptible de generar conflictos de intereses. Incluso se pretende que fiscalice la ejecución presupuestaria de las unidades administrativas de la Dirección. Puesto que los funcionarios integrantes de la Junta participan en esa ejecución, tendríamos que en ellos se reuniría la condición de ejecutor y fiscalizador, lo que no parece acorde con un principio de buena gestión ni con el deber de probidad que rige la función pública.

 

 

C.- LA IMPRECISION EN ORDEN A LAS COMPETENCIAS

 

  Se consulta si al autorizarse a la Junta Administrativa a administrar el presupuesto de la Dirección General, le correspondería realizar las funciones administrativas correspondientes a la ejecución del presupuesto. La respuesta sería afirmativa si por administrar el presupuesto de la Dirección General se entendiera la ejecución del presupuesto. No obstante, del artículo 245 del proyecto de Ley no se deriva esa facultad de la Junta. Por el contrario, dicho numeral permite afirmar que la ejecución presupuestaria corresponde a las diversas unidades administrativas de la Dirección. Recuérdese que con el proyecto, la facultad de contratar pasa de la Junta a la Dirección General.

 

  El consultante duda sobre el carácter concurrente de las competencias establecidas en los artículos 241, 242, 244.1, 244.6 y 13.10 y 13.21. Entiende la Procuraduría que el interés es que se determine si hay duplicidad en relación con la formulación de planes, programas, proyectos y la fijación del monto real de los depósitos de garantía.

 

  A la Dirección General le corresponde formular planes, programas y proyectos presupuestarios. Estos deben ser presentados ante las instancias correspondientes que determine el Poder Ejecutivo. La norma no es clara. En efecto, de ella se deriva que estos programas, planes y proyectos presupuestarios no los aprueba la Dirección pero tampoco se determina qué órgano los apruebe. Antes bien, se deja este aspecto en total indefinición, puesto que es el Poder Ejecutivo el que lo determina, sin que se haya establecido que deba hacerlo por vía reglamentaria.

 

 No obstante, tendría que establecerse que esos planes, programas y proyectos presupuestarios no son los referidos al Fondo Específico. Ello por cuanto quien aprueba ese Fondo es la Contraloría General. Habría que entender que esos planes, programas y proyectos no son los financiables con el Fondo Específico. Por otra parte, si esos planes, programas y proyectos referidos a la Dirección de Migración no son aprobados por esta misma, sino por un órgano que no se conoce, no pareciera razonable que los proyectos de integración financiados por el canon migratorio sí sean definidos y ejecutados por la Dirección de Migración. Por demás, atribuir la ejecución de esos proyectos a la Dirección General implica otorgarle una competencia para la cual no está técnicamente capacitada. En efecto, del conjunto de disposiciones de la Ley no se deriva que la Dirección sea competente para establecer cómo se logrará la sostenibilidad de servicios como la educación, salud, vivienda y justicia.

 

  Lo anterior en relación con el artículo 13 de la Ley. Ahora bien, se solicita un criterio en relación con una tabla comparativa con extractos de artículos cuyo origen no se determina. No obstante, si como allí se indica, se pretende otorgar a la Junta Administrativa la fiscalización del uso y administración de un fondo llamado Social Migratorio,  cabría señalar que dicha disposición no sería contradictoria con lo dispuesto en el artículo 13. La Dirección definiría y ejecutaría los proyectos financiados con el fondo social de migración, en tanto que la Junta fiscalizaría el uso y administración que de ese fondo hiciere la Dirección. La Junta controlaría, en otros términos, lo actuado por la Dirección.

 

  Por el contrario, la facultad de la Junta Administrativa de administrar el fondo social migratorio que, según Ud. Indica, se pretende atribuir por moción a la Junta Administrativa, no solo resultaría contraria al citado artículo 13 sino también al artículo 241 antes citado. Es decir, la administración del Fondo sólo puede otorgarse a uno de los dos órganos.

 

D.-       DIRECCION GENERAL- COMISION DE VISAS

 

 Se consulta si existen competencias concurrentes en los artículos 43, 13.26, 217 y 224 entre la Dirección General y la Comisión de Visas respecto del manejo del otorgamiento de visas. Entiende la Procuraduría que la pregunta se plantea en relación con mociones que se habrían presentado y que su objeto es determinar quién es el competente para otorgar o denegar una visa.

 

 En relación con la competencia para el otorgamiento de visas, primero que todo hay que indicar que no  existe claridad en el proyecto de ley, situación que de acuerdo con lo que se expone tampoco se soluciona con las mociones a que se hace referencia. Pareciera, empero, que el órgano competente es la Comisión de Visas. En lo que concierne a las visas restringidas porque así lo dispone expresamente el artículo 43:

 

“aRTÍCULO 43.-

La decisión de la Dirección General de otorgar visa restringida se basará en lo resuelto por la  Comisión de Visas Restringidas y Refugio.

La Comisión de Visas Restringidas y Refugio estará integrada por: el Viceministro de Gobernación o su representante, por el Viceministro de Seguridad Pública o su representante y por un alto representante del Ministerio de la Presidencia, o su representante, determinándose en el Reglamento a la presente Ley todo lo relativo a su funcionamiento y organización.

La Comisión de Visas Restringidas y Refugio tendrá a su cargo la determinación del otorgamiento de visas restringidas y de la condición de refugio de las personas que así lo soliciten ante la Dirección General”.

 

 Luego, del artículo 221 del proyecto original se desprende que la Comisión de Visas tiene potestades resolutorias y estas deben estar referidas al otorgamiento de visas. Potestad que resulta más clara en el texto que parece ha sido propuesto para el artículo 217, en tanto establecería que no cabe recurso alguno contra la denegatoria de visa dictada por parte de la Comisión. Competencia que reafirmaría el artículo 224 de acuerdo con el cuadro que Ud. remite.

 

 ¿Cómo entender, entonces, la facultad de la Dirección de emitir la resolución que se establece en el artículo 13 del proyecto? Al efecto, habría que concluir que el acto de la Dirección sólo ejecuta lo actuado por la Comisión, sin que se reconozca al primer órgano una competencia para modificar en forma alguna lo resuelto por la Comisión.

 

Competencia que ciertamente puede verse afectada si se entiende que la Dirección de Migración es quien establece la política general en materia de visa de ingreso y permanencia para no residentes, para personas extranjeras provenientes de ciertos países, artículo 41 o bien, que le corresponde determinar las restricciones para el ingreso de nacionales de países con visa restringida, todo por motivos de seguridad según el artículo 3 del proyecto.

 

“ARTÍCULO 3.-

Mediante la presente Ley se regulará el control y se fomentará la integración de los flujos de inmigrantes a la sociedad costarricense con base en los principios de respeto a la vida humana, la solidaridad, equidad de genero u otros enfoques que involucren la diversidad de las personas, así como los derechos humanos garantizados en la Constitución Política, los tratados y los convenios internacionales debidamente suscritos, ratificados y vigentes en el país.  La Dirección de Migración y Extranjería, mediante los instrumentos jurídicos de que dispone, determinará las restricciones que por motivos de seguridad estime conveniente de cara al ingreso de nacionales de países con visa restringida y visado consular, en tal determinación no se permitirá discriminación alguna por motivos de sexo, idioma, religión o convicción, origen étnico o social, opinión política o de otra índole, situación económica, edad, estado civil o cualquier otra condición social”.

 

En el tanto en que la Comisión resuelva definitivamente, tiene sentido que el numeral 221 establezca que no cabe recurso alguno contra lo resuelto por la Comisión de Visas Restringidas. Nótese que si lo resuelto por la Comisión fuera un acto de trámite del procedimiento, ya estaría comprendido en la prohibición de apelar los actos de trámite que establece ese mismo numeral. Notamos que en recuadro remitido se copia un artículo 224, de acuerdo con el cual el principio en materia de recursos es el carácter suspensivo de la ejecución. Entre las excepciones a ese principio estaría “las denegatorias de visa dictadas por parte de la Comisión de visas Restringidas y Refugio”. Lo que no se conforma ni con el artículo 221 del proyecto de ley ni con la moción para dar nueva redacción al numeral 217. Sencillamente si no cabe recurso contra la denegatoria de visa de la Comisión, no puede haber efecto suspensivo del recurso. Por lo que carece de sentido la excepción.

 

 

CONCLUSION:

 

 Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.    La Procuraduría reafirma su preocupación, expuesta en la OJ-064-2007 de 9 de julio de 2007, respecto de los problemas de técnica legislativa y de calidad de ley presentes en las normas legislativas sobre migración a partir de la Ley de Migración y Extranjería, Ley 8487 de 22 de noviembre de 2005.

 

2.    Problemas de técnica legislativa y de calidad de la ley que se evidencian en el tratamiento de la organización de la Dirección General de Migración y Extranjería y en la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

3.    Dichos problemas arriesgan la satisfacción de los principios que rigen la función pública sino también a los principios de organización. Entre ellos los de eficacia, eficiencia y racionalidad administrativa.

 

4.    La “administración” del presupuesto de la Dirección General a que se refiere el artículo 242 del proyecto no implica ejecución presupuestaria. Asimismo, dicho “presupuesto” no alude a ningún programa de la Ley de Presupuesto de la República. Por lo que no se plantea un problema de transferencias presupuestarias.

 

5.    Dadas las funciones que debería tener el órgano colegiado en materia de migración o presupuesto, la satisfacción del interés público y el deber de probidad aconseja que dicho órgano no se integre con funcionarios de las unidades administrativas sobre las que recaería el ejercicio de las competencias colegiadas.

 

6.    Las normas propuestas en orden a las competencias de programación y planificación no son claras. No se determina quién es efectivamente el órgano competente.

 

7.    Claridad que tampoco se presentaría en orden a la competencia para aprobar y administrar el llamado “fondo social migratorio”, que se pretende crear por vía de moción.

 

8.    Los artículos 3, 13, 43, 217 y 224 a que se refiere la consulta plantean la duda en orden a la competencia para otorgar o denegar visas restringidas. De su texto, puede cuestionarse el alcance de la competencia de la llamada Comisión de Visas Restringidas y Refugio y, en particular, si le corresponde otorgar o denegar dicha visa.

 

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc