C-150-2009

28 de mayo, 2009

 

Señor

Emilio J. Rodríguez Molina

Alcalde Municipal

Municipalidad de Orotina

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 12 de mayo del 2009, en el cual nos consulta sobre la participación de los funcionarios que se encuentran nombrados en forma interina, en los concursos internos.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“Si a nivel municipal existiese una plaza vacante en la institución, y ella estuviese ocupada en forma interina por alguna persona, mientras se procede a llevar a cabo los concursos de rigor, y se llevase a cabo los concursos correspondientes – en este caso primeramente el concurso interino- ¿pueden los funcionarios que se encuentran interinamente en el puesto, participar legalmente en dicho concurso?, y si resultan acreditados con la mayor puntuación del caso entre los oferentes, ¿puede ser nombrados de entre la terna correspondiente para iniciar el periodo de prueba del caso y posteriormente ser nombrados en propiedad?, o ¿deben respetarse los marcos vigentes, como el caso de convenciones colectivas, que estipulan la forma de realizar concursos, en el cual establecen que en concursos internos sólo funcionarios en propiedad podrán participar?”

 

Junto con el oficio, se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Orotina, emitido mediante oficio DLMO-078-2009 del 12 de mayo del 2009, en el cual se señala lo siguiente:

 

“A) Si pueden participar en un concurso interno, los servidores que están nombrados interinamente, pero ello no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto, como bien lo ha establecido en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues es necesaria la idoneidad comprobada de conformidad con lo que se establece en la Constitución Política (art 191 y 192) y con lo que se regula en el Código Municipal.  Ahora bien, aunque en la convención colectiva artículo 25 inciso b) el cual grosso modo indica en lo que interesa que, solamente podrán participar los trabajadores de la institución nombrados en propiedad, lo cierto es que en este caso es aplicable el principio de in dubio por operario, sea los más beneficioso para los trabajadores (artículo 17 del Código de Trabajo) claro está, en caso de existir deseo de participación.

B) Una vez transcrito y expuesto los lineamientos jurisprudenciales, resulta evidente que no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo con los parámetros que la Ley señala, por consiguiente tampoco puede iniciar el cómputo de periodo de prueba abordado en el artículo art 133 Código Municipal pues como se reitera debe mediar concurso para llenar la o las plazas vacantes.

C) Al existir normas del Código Municipal y un artículo en la Convención Colectiva que albergan marcos en el área de procedimiento de nombramientos cuando existe plaza vacante debe aplicarse en mi criterio en forma supletoria el principio in dubio por operario (art. 17 C de T) y aunado a esto considerarse los reiterados y claros votos de la Sala Constitucional en este tema específico.”

 

I.                   PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS EN LOS CONCURSOS INTERNOS DE LAS MUNICIPALIDADES.

 

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 

 

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal) 

 

Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en el régimen municipal, el artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad. 

 

Señala el artículo 128 lo siguiente:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Como se desprende de la lectura de la norma anterior, el Legislador señaló el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en las corporaciones municipales, por lo que ese iter procesal debe respetarse al quedar una plaza vacante. 

 

El punto bajo análisis ha sido objeto de estudio por este Órgano Consultivo, en reiteradas oportunidades.  Así, mediante pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 2008, en el que se indicó:

 

“B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

"CAPÍTULO II

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

ARTÍCULO 119.-

Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

 

"ARTÍCULO 125.-

El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil."

(El destacado no es del original)

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

Además, en el voto n.º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n.º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.

A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."  (El destacado es nuestro)

Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:

"a. Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

b. Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.

c. Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.

Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría." (Los resaltados no son del original)

En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.

 En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:

"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..."

Así las cosas, el recurso debe desestimarse."

(El destacado no es del original)

Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:

"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."

En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”

 

En ese sentido, debemos reiterar que el concurso interno que establece el artículo 128 del Código Municipal, es una forma de incentivar la carrera administrativa, y a la cual tienen acceso, de conformidad con lo señalado por los artículos 118 y 119 del Código Municipal, aquellos funcionarios que ya hayan demostrado la idoneidad en el puesto por haber participado y ganado un concurso externo, es decir, aquellos funcionarios que ya ocupan un puesto en propiedad.  Bajo esta línea de pensamiento, un funcionario que no haya demostrado su idoneidad, no podría acceder a un puesto en propiedad por la vía del concurso interno, lo que nos lleva necesariamente a concluir que los funcionarios interinos de la Municipalidad de Orotina, no pueden participar en los concursos internos.

 

La segunda acotación que debemos efectuar, es que la jurisprudencia de la Sala Constitucional referida a la participación de los interinos en los concursos internos para acceder a una plaza en propiedad, es conteste en señalar la inexistencia de violaciones a los derechos fundamentales de los funcionarios, avalando la interpretación que ha venido sosteniendo la Procuraduría sobre este tema desde hace ya varios años.

 

Ahora bien, debemos advertir no obstante, que se tramita ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad, promovida por la señora Cindy Zuñiga Araya, funcionaria de la Municipalidad de San José, contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 7 del Reglamento de Carrera Administrativa de la Municipalidad de San José y 51 incisos a) y b) de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San José y que se tramita bajo el expediente 07-3564-0007-CO.  Las normas se impugnan en cuanto impiden a los funcionarios municipales nombrados en forma interina participar en los concursos internos que se realizan en la corporación. 

 

La acción no ha sido resuelta aun por la Sala Constitucional, sin embargo debe advertirse que esta Procuraduría ha mantenido la posición sostenida en su jurisprudencia administrativa antes citada,  para señalar la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad planteada.

 

“III.-ANTECEDENTES RELACIONADOS CON LA NORMATIVA IMPUGNADA, Y SU CONSTITUCIONALIDAD:

En un caso similar al presente, y en relación con lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal, ya esa Honorable Sala ha tenido oportunidad de indicar que esta norma no contraviene los numerales 11, 33, 56 y 192 de la Constitución Política , toda vez que como consecuencia del régimen estatutario constitucional, el derecho a la carrera administrativa proviene de la estabilidad del cargo, obtenida por el servidor a través de la idoneidad comprobada. Así, ese Tribunal ha expresado lo siguiente:

“I.- La accionante cuestiona el artículo 118 párrafo primero del Código Municipal porque a su juicio vulnera los artículos 11, 33, 56, 67, 68, 74 y 129 de la Constitución Política. Refiere que es funcionaria interina de la Municipalidad de San José y que como tal se le impidió participar en un concurso interno para el nombramiento de la plaza de profesional 2 en la Dirección Administrativa, Departamento de Proveeduría de esa entidad. Señala que esa decisión de la Administración se basó en el artículo 118 del Código Municipal.   Ese numeral indica:

"Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella."

Conforme puede apreciarse en dicha norma no se hace alusión alguna al problema planteado por la accionante, cual es que no se le permitió participar en un concurso interno por ser una servidora interina. Lo que dispone es que los servidores municipales interinos y el personal de confianza no se encuentran adscritos al régimen de carrera administrativa municipal, lo cual es coherente con lo establecido en el artículo 192 de la Constitución Política en cuanto a que los servidores públicos deberán ser nombrados conforme al criterio de idoneidad comprobada. En consecuencia procede rechazar de plano la acción por dirigirse contra esa norma en particular.

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución , entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.”

(Sentencia No. 9830, de las 16:18 horas de 14 de diciembre de 1999)

Como puede observarse, es criterio de esa Honorable Sala que lo establecido en el numeral 118 del Código en referencia,   no viene en modo alguno a restringir el derecho del funcionario interino a participar en un concurso como el alegado por la accionante en aquella oportunidad, ya que lo plasmado allí es, precisamente, derivación de los principios estatutarios que propugna el artículo 192 de la Constitución Política , en tanto que para pertenecer a ese régimen, los servidores públicos deben ser nombrados conforme al criterio de idoneidad comprobada, para el disfrute pleno de sus beneficios y la protección especial de la estabilidad en el cargo.

En esa línea de pensamiento, ha sido abundante la jurisprudencia constitucional al indicar:

“La Constitución exige para el ingreso al Servicio Civil idoneidad comprobada y el desempeño de la función pública, requiere, además, eficiencia. El primero de estos dos principios significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande (…) Esto quiere decir que se concibe al Servicio Civil como estructura especial y organización , cuya pertenencia legitima al mismo, le concede al servidor el disfrute pleno de sus beneficios y la protección especial de un derecho fundamental, la estabilidad, en los términos ya determinados por esta Sala(…) En este sentido, la misma Carta Política le imprimió al Servicio Civil esos preceptos fundamentales, y la única manera en que la Ley puede afectar a ese Régimen es observándolos.

(Sentencia No. 6796-99, de 18:42 horas de 2 de septiembre de 1999. En igual sentido, véanse las sentencias Nos. 743-92   y 5835-95)

Desde esa perspectiva, es razonable entender que el concurso interno que se realiza entre todos los empleados de la institución corporativa, es para los que se encuentran incorporados al sistema de la carrera administrativa;   es decir, los que han obtenido la estabilidad en sus cargos, a través de la idoneidad demostrada por los procedimientos existentes en el ordenamiento estatutario.   Hipótesis en la que, naturalmente, no se encontrarían todavía y en principio, los funcionarios interinos, según se observará más adelante.

Por tanto, en cumplimiento de aquella máxima constitucional, se establecen en los artículos 115, 116, 117, 119, siguientes y concordantes del Código en estudio, la forma y requerimientos del ingreso a la carrera administrativa, una vez que la persona haya satisfecho los requisitos mínimos que fije el Manual Descriptivo de puestos para la clase de cargo de que se trate, y haya demostrado idoneidad mediante las pruebas, exámenes o concursos correspondientes, para ser escogido, finalmente, de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal. De esa manera, los funcionarios se incorporan a la organización, en virtud de la cual se permiten desenvolver en la carrera administrativa, conceptualizada “como un conjunto de oportunidades de ascenso y movilidad que la ley ofrece a los funcionarios   (y otros empleados) en el seno mismo del empleo público. Al establecer las normas que regulan la carrera, lo que se pretende es, por un lado, facilitar la autorrealización profesional (aspectos retributivos incluidos) y por otro estimular el perfeccionamiento del funcionario. El objetivo último es asegurar que la Administración pueda contar con el personal capacitado que necesita. Pero también se trata de garantizar al funcionario unas reglas de juego que le permitan prever sus posibilidades de mejora profesional y económica y una cierta seguridad en los niveles de responsabilidad y retributivos que sucesivamente vaya alcanzando… ”   Véase, Sánchez Morón (MIGUEL) “Derecho de la Función Pública”, Editorial Tecnos,   S.A. España, 1996, p. 139.

En relación con lo expuesto, cabe resaltar que en el numeral 115 del Código que nos ocupa, se acuñan toda una serie de elementos que conforman el sistema de la carrera administrativa del funcionario regular que labora para la Administración corporativa. Dicha norma, expresamente, prescribe: (…)

 En síntesis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal, en plena concordancia con el artículo 192 de la Constitución Política, puede extraerse sin forzamiento alguno que mientras un funcionario no se encuentre nombrado bajo el criterio de la idoneidad comprobada, no puede considerarse integrado dentro del régimen de carrera administrativa. De ahí que, y según la norma recién transcrita, solamente se le podría tomar en cuenta para participar en los siguientes concursos,   en casos de existir   inopia en las instancias anteriores. (..)

En virtud de todo lo expuesto, y con base en los artículos 33, 56,   169 y 192 de la Constitución Política , doctrina y antecedentes emanados de esa Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, es criterio de este Órgano Asesor que la presente acción de inconstitucionalidad, interpuesta en contra de   los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 7 de del Reglamento de Carrera Administrativa, y 51, incisos a) y b) de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo,     debe ser declarada sin lugar.

 

II.                INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA MUNICIPALIDAD DE OROTINA.

 

La Municipalidad de Orotina nos señala en la consulta que tienen dudas en torno a la posibilidad de que los funcionarios interinos participen en los concursos internos que se realicen en la Municipalidad, a pesar de que la Convención Colectiva que rige en dicha Municipalidad, restringe este tipo de concursos para los servidores en propiedad.

 

Por otra parte, la Asesoría Jurídica de la corporación municipal sostiene que a pesar de la jurisprudencia administrativa emanada de ésta Procuraduría, en aplicación del principio in dubio pro operario, es posible permitir la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos, pero no para ocupar la propiedad. 

 

En razón de la aparente confusión que existe a lo interno de la Municipalidad, nos permitiremos realizar las siguientes aclaraciones.

 

Como lo indicamos en el apartado anterior, la posición sostenida tanto por la Sala Constitucional como por esta Procuraduría General de la República, es que los funcionarios interinos no pueden participar en un concurso interno para acceder a un puesto en propiedad.  Dicha posición, en nuestro criterio, también es recogida por el artículo 25 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Orotina, cuyo texto fuera transcrito por la Municipalidad al efectuar la consulta y reza:

 

El procedimiento para el nombramiento y ascenso de los trabajadores municipales, se regula por lo siguiente:

A)                     Cuando en una determinada sección o departamento existiera una plaza vacante permanente, se procederá en primer término a ascender al trabajador de la misma dependencia que, que reúna los requisitos para ocupar la plaza.  Cuando existan entre varios interesados, condiciones competitivas similares, prevalecerá en la escogencia el empleo de mayor antigüedad en el servicio.

B)                    Cuando en la sesión o departamento exista inopia comprobada, se procederá a realizar un concurso interno en el que puedan participar todos los trabajadores de la institución, nombrados en propiedad y los y las que indiquen en esta Convención.”

           

Como se desprende de la lectura de la norma, la cláusula convencional establece que en caso de ocurrir una vacante y no poder efectuarse un ascenso en propiedad, deberá efectuarse un concurso interno entre los funcionarios municipales que estén nombrados en propiedad, con lo cual la norma convencional respeta el principio establecido en el artículo 128 del Código Municipal en cuanto a que sólo podrán participar en un concurso interno para acceder a una plaza en propiedad, los funcionarios que ya hayan ingresado al régimen municipal, es decir, que ya ocupen una plaza en propiedad.

 

Bajo esta inteligencia, no existe ninguna contradicción entre lo estipulado por la Convención Colectiva y lo dispuesto por el Código Municipal, como parece entenderlo la Municipalidad de Orotina.

 

Debemos advertir, además, que tampoco resulta procedente sostener que en virtud del principio de in dubio pro operario, es posible permitir a los funcionarios interinos participar en los concursos internos, pero no para acceder a una plaza en propiedad, que es la posición- un tanto confusa y contradictora- que sostiene la Asesoría Jurídica.   

 

Como lo señalamos líneas atrás, los concursos internos establecidos en el artículo 128 del Código Municipal están referidos en todos los casos, al nombramiento del personal en propiedad, toda vez que señalan la forma en que debe ocuparse una plaza que se encuentra vacante, según las exigencias del régimen de empleo público que rige en la Municipalidad de Orotina.   Es decir, la conclusión de todos los concursos internos será un nombramiento en propiedad, de ahí que no puedan participar los funcionarios interinos que no cuenten con una plaza en propiedad.

 

Ahora bien, es claro que la prohibición está referida a los funcionarios interinos que no han ingresado al régimen público municipal, ya que en aquellos casos en que los funcionarios cuenten con un nombramiento en propiedad dentro de la Municipalidad, pero que por alguna razón estén nombrados interinos en otra plaza, necesariamente debemos entender que estos funcionarios ya ingresaron al régimen municipal y que por lo tanto, ya demostraron la idoneidad comprobada, pudiendo participar en los concursos internos a pesar de encontrarse en una plaza interina en el momento de realizar el concurso.

 

Tampoco resulta procedente el argumento en torno a que debe aplicarse el in dubio pro operario para admitir a los funcionarios interinos en el concurso interno.    Recordemos que el principio de in dubio por operario establece que en casos de duda, debe aceptarse la tesis que más favorezca al trabajador.  Ahora bien, el principio parte de que nos encontramos ante una situación de duda, condición que no se cumple en el presente caso, toda vez que la posición sostenida no deja ninguna duda sobre la imposibilidad de que los funcionarios interinos no pueden participar en los concursos internos efectuados de conformidad con el artículo 128 del Código Municipal.

 

Adicionalmente debe señalarse, que principios como el señalado y que resultan propios del Derecho laboral, no pueden ser aplicados a las relaciones de empleo público de la misma forma en que se aplican a las relaciones de empleo privadas. 

En efecto, hemos señalado que en el sector privado, se han establecido una serie de principios para proteger el trabajador, considerado como la parte más débil de la relación laboral, y sujetos a las decisiones del patrono que goza de una amplia  autonomía de la voluntad para establecer las condiciones laborales. 

 

Sin embargo, en el caso del Estado, la situación es otra, al encontrarnos ante la existencia de principios propios que rigen la relación de empleo público, como es el caso del principio de legalidad.

 

El constituyente de 1948 distinguió el régimen de empleo público del régimen de empleo privado, estableciendo que el régimen de empleo público se rige por el Derecho Público y no por el derecho laboral.

 

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado:

 

"Es claro que la intención del constituyente era la de crear un régimen laboral administrativo. De la lectura de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente se distingue la figura del empleado público y del trabajador privado. Es indudable que la ausencia de un régimen jurídico que regule apropiadamente las relaciones entre el Estado y sus servidores, quebranta el artículo 191 de la Constitución Política, lo que conlleva también al quebrantamiento del artículo 11 de la Carta Magna pues, ..."toda norma u acto inconstitucional lo viola, por definición, en tanto que consagra el principio de legalidad según el cual los funcionarios públicos no pueden ejercer otras funciones que las que les están otorgadas por el ordenamiento y este no las otorga en ningún caso para realizar los que sean contrarios a la Constitución" (Sala Constitucional, Resolución N 550-91, de las dieciocho horas cincuenta minutos del quince de marzo de mil novecientos noventa y uno), quedando en claro que se quebranta el principio de legalidad pues falta un régimen administrativo laboral adecuado a la Constitución Política, y una norma administrativa expresa que permita al Estado someterse a los tribunales de arbitraje en aras de solucionar entre otros problemas, los conflictos colectivos. Ese quebrantamiento se originó en la necesidad, de seguro sentida, de contar con alguna respuesta del ordenamiento, solo que, como queda expuesto, deberá realizarse la regulación del asunto, que por lo pronto no existe.- VII Por una parte, la Ley que se emitió (Estatuto del Servicio Civil) tiene alcances parciales, ya que la iniciativa tomada por el Poder Ejecutivo al respecto solamente tuvo como propósito regular las relaciones con sus servidores, esto es, dentro de su ámbito competencial. Desde este ángulo de enfoque, se ha dejado por fuera la regulación de las relaciones de servicio entre los entes públicos menores, pues era algo en lo que no tenía interés el Ejecutivo, o simplemente no era lo que consideraba más urgente. Por otra parte, el Estatuto del Servicio Civil reguló apenas algunos de los aspectos de la relación de los servidores con el Estado como los relativos a derechos, deberes de los servidores, su selección, clasificación, promoción, traslados, disciplina y régimen de despido -entre los más importantes-, que evidentemente atañen a una de las preocupaciones expresadas en la Asamblea Nacional Constituyente, esto es, la que tiene relación con la idoneidad y la eficiencia del servicio, pero no tocó otros aspectos no menos importantes, como es el que subyace en el planteamiento de esta acción, es decir, la regulación del propio régimen económico de esa relación y el sometimiento de los otros entes administrativos al régimen laboral público. Este vacío, sin embargo, no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes”  (Sala Constitucional, resolución número 1696-1992 de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos.)

 

En esta misma línea, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que los principios que rigen la relación laboral privada no resultan de aplicación a la relación estatutaria. 

 

"IV.- Para la efectiva solución de este asunto, es preciso recordar que estamos ante una relación estatutaria de empleo, regida por el Derecho Público, cuyos principios pueden ser distintos e incluso contrapuestos a los laborales comunes (Voto de la Sala Constitucional, N°.1696, de las 15:30 horas, del 23 de agosto de 1992). En razón de lo anterior, los principios propios de las relaciones laborales privadas (primacía de la realidad, protector e irrenunciabilidad), pueden verse desplazados en el Sector Público, ante las necesidades del servicio público o ante principios, como el de legalidad, al que están sujetas en su actuar las diferentes Administraciones Públicas, tanto centralizadas como descentralizadas. En virtud de la aplicación de este último principio, sólo pueden considerarse lícitas y efectivas, como obligaciones a cargo de los respectivos entes y órganos, aquéllas que se encuentren autorizadas, de modo expreso, por el ordenamiento jurídico (artículos 11 constitucional, 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública). No es posible, entonces, acudir a principios tales como el de primacía de la realidad, para tutelar situaciones no amparadas ni contempladas en una norma escrita, para poder otorgar derechos, a favor de servidores públicos.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 0284-1999 de las nueve horas con cuarenta minutos del catorce de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, el resaltado no es del original)

 

En el mismo sentido, esa misma Sala ha indicado:

 

V.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Según lo dispone el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, “1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita , al menos en cuanto a   motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa” (el énfasis es agregado).   Lo que significa que si no hay ley que expresamente lo autorice, a la Administración le está vedado realizar todo lo que así no lo esté regulado o autorizado. Por ello, sólo pueden considerarse legítimas y efectivamente exigibles, como obligaciones a cargo del Estado, aquéllas que de manera expresa se encuentren autorizadas por alguna de las fuentes escritas del ordenamiento, (en este sentido véanse entre otros, los votos de esta Sala números 759 de las 10:10 horas del 10 de setiembre, 595 de las 9:00 horas del 21 de julio, ambas del 2004; 648 de las 10:20 horas del 31 de octubre del 2001 y 936 de las 10:10 horas del 8 de noviembre del 2000)“. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-00017 de las diez horas del veinticinco de enero de dos mil seis, el subrayado no es del original.)

 

            En el caso bajo análisis, debemos insistir en que existe una norma de rango legal – sustentada en normas de rango constitucional-  que prohíben la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos, por lo que no es posible acudir a principios del derecho laboral para no cumplir con lo dispuesto por el artículo 128 del Código Municipal.

 

III.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye que no es posible que un funcionario que se encuentre en condición de interino dentro de la Municipalidad de Orotina, participe en un concurso interno para ocupar en propiedad una vacante.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/KLM