C-152-2009

1 de junio, 2009

Ingeniero

Alberto Poveda Alvarado

Director

Licenciada

Sandra Vargas Arce

Subdirectora Proceso Jurídico

Ministerio de Hacienda

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° DONT 078-2009 de fecha 20 de mayo del año en curso, mediante el cual consulta nuestro criterio acerca de la afectación del Instituto Costarricense de Electricidad  (ICE) al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, una vez publicada la Ley N° 8660 de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones.

Lo anterior por cuanto, según se explica, se ha gestado por parte del ICE una posición diferente a la de ese Órgano de Normalización Técnica, órgano que funge como asesor técnico obligado de las municipalidades, en relación con la citada normativa.

Al respecto, nos permitimos indicarle que de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), tratándose de la solicitud de criterio por parte de cualquier órgano o ente de la Administración Pública,  el artículo 4 indica:

“ Artículo 4º.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (el subrayado es nuestro)

En virtud de lo anterior, se tiene que, previo a referirse sobre el fondo del asunto, en primer término, debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano de la estructura administrativa correspondiente, o bien por el auditor interno cuando así proceda; y, por otro lado, que se acompañe el criterio legal respectivo.

Con respecto al primero de los requisitos mencionados, mediante nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 señalamos lo siguiente:

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005. En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008 y C-107-2009 del 21 de abril del 2009)

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

            En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (Dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (Dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005).

En vista de que en el presente asunto se incumple con dos de los requisitos de admisibilidad exigidos para acceder al trámite de las consultas, en tanto ustedes como consultantes, en condición de Director del Órgano de Normalización Técnica y de Subdirectora del Proceso Jurídico, respectivamente, no ostentan la condición de jerarcas del Ministerio de Hacienda, y además no se adjuntó a la consulta el criterio legal respectivo, nos vemos obligados a disponer el rechazo de la gestión. 

Conclusión

En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple con dos de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho –toda vez que no está gestionada por el jerarca y se omitió adjuntar el dictamen de la asesoría legal interna– nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

Lo anterior, sin perjuicio de que las interrogantes jurídicas de fondo puedan volver a ser planteadas a este Despacho, corrigiendo los aspectos de admisibilidad señalados.

Atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/msch