C-157-2009

01 de junio, 2009

 

Licenciado

Luis Fernando Sequeira Solís

Auditor Interno

Autoridad Reguladora de Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° 072-AI-2009 del 20 de abril del 2009, recibido en mi despacho el 13 de mayo del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:

 

“1. ¿Implica el artículo consultado [se refiere al 48 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito] una prohibición para que un funcionario público siendo pariente en segundo grado de consaguinidad (hermano) del jefe de la unidad administrativa donde se le ubicó preste servicios en dicha área?

 

2 ¿Es lícito que el jefe que tiene como subordinado directo a su propio hermano emita informes sobre el desempeño laboral, otorgue y gestione presupuesto para capacitaciones, entre otras acciones propias de la relación laboral?

 

3. En caso de que las respuestas a las preguntas anteriores sean negativas ¿Cuál sería el procedimiento legal a seguir?”.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante.

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

 

El Órgano Asesor ha sentado jurisprudencia administrativa en relación con el  tema consultado. Por tal motivo, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para abordarlo cuando las necesidades de la exposición así lo requieran.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

Hay intersubjetividad entre los estudiosos de que el ejercicio de la función pública está regentado por una serie de principios éticos. Entre estos se encuentran, por citar solo algunos, el deber de probidad, el de imparcialidad e independencia, el de objetividad y el de evitar el nepotismo. Precisamente, sobre este,  hemos de  indicar que este mal no solo afecta  el sistema de escogencia con base en méritos, al darse una preferencia desmedida a algunos de los parientes del jerarca administrativo para los favores o empleos públicos, lo que viola la igualdad de trato de las personas que pretenden el acceso a los cargos públicos, sino que “ (…) incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública”.

 

 Para evitar esa mala práctica y sus graves consecuencias, nuestro ordenamiento contempla restricciones específicas para el ingreso a los cargos públicos en razón de parentesco, definidas por la Sala Constitucional como causas de inelegibilidad, como se desprende de la siguiente cita:

 

“VI.- En el caso de la prohibición de nombramiento en el servicio público en razón del parentesco, se toma en consideración fundamentalmente la natural disposición positiva que existe entre personas que integran una familia, determinada por los afectos que favorecen su cohesión. Mediante el establecimiento de causas de inelegibilidad, se pretende evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia, fenómeno denominado nepotismo; es decir, que un funcionario busque colocar, en la misma institución que trabaja, a sus familiares por consanguinidad o afinidad en los grado en que la ley determina (ver en este sentido las sentencias de esta Sala número 04287-95, de las quince horas quince minutos del tres de agosto, y número 06578-95, de las dieciocho horas treinta minutos del veintiocho de noviembre, ambas de mil novecientos noventa y cinco).” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 1918-2000 de las 15:21 horas del 1 de marzo del 2000.

 

Esas causales de inelegibilidad prohíben o regulan el acceso de personas que tengan relación de parentesco con ciertos funcionarios de altos puestos en la misma Institución, o con servidores que tengan un puesto de jerarquía, realicen cierto tipo de funciones, o tengan injerencia o poder de decisión respecto del posible nombramiento. 

 

De los anteriores supuestos interesa detenernos en las restricciones que pretenden evitar las relaciones de parentesco jerárquico, sobre las que la Sala Constitucional se ha pronunciado en forma reiterada, como se observa:

 

“IV.- SOBRE LA PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO DE FAMILIARES EN LA MISMA INSTITUCIÓN. La Sala ha atenuado la prohibición de nombramiento de familiares de funcionarios públicos en una misma institución, al establecer que debe existir una relación jerárquica directa entre el funcionario y la persona con quien tiene ligamen de parentesco, presupuesto que sí se cumple en el caso bajo examen. En la sentencia No. 4610-95, la Sala sostuvo que:

 

"...Es lógico y razonable, amparadas en el interés general de un correcto ejercicio de la función pública, que normas como éstas procuren la independencia necesaria entre los funcionarios, de modo que se evite el nepotismo; es decir, que un funcionario busque colocar, en la misma institución que trabaja, a sus familiares por consanguinidad o afinidad en los grados en que la ley determina....”

 

V.- EL CASO CONCRETO. Según lo afirma la Directora General de Personal del Ministerio de Educación Pública el cese de nombramiento interino de la recurrente como Auxiliar Administrativa del Liceo Vicente Lachner se produjo porque su hermano se encuentra nombrado como Director de ese Centro Educativo. De manera que ese cese se produce para garantizar los principios constitucionales que protegen la función pública -eficiencia e idoneidad comprobada-, y porque, también, de existir un ligamen jerárquico y directo, se vería afectado el funcionamiento del órgano público al alterarse la línea de mando entre el superior e inferior, precisamente por las relaciones afectivas de parentesco. Siendo así las cosas, no aprecia esta Sala que exista el quebranto al derecho a la defensa y al derecho al trabajo que acusa la recurrente, en el tanto existe una limitación razonable para nombrar en cargos públicos a familiares de funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de jerarquía en alguna institución. Por lo expuesto, se debe desestimar el recurso, como en efecto se dispone.”. (el subrayado no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2003-11627 de las 16:06 horas del 14 de octubre de 2003.

        

“Nótese que de conformidad con lo informado, no se trata que la amparada y su esposo, el Dr. XXX, mantengan una relación jerárquica que pueda comprometer, de forma alguna, el adecuado e idóneo funcionamiento de la administración pública, o que comprometa la independencia de las relaciones laborales, por cuanto, ha sido reconocido por las autoridades recurridas que no existe relación de jerarquía, supervisión o de subordinación alguna entre ambos funcionarios. La única relación laboral que comparten los cónyuges es que son subalternos de un mismo jefe inmediato …” (el subrayado no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 2007-18644 de las 11:01 minutos del 21 de diciembre de 2007.

 

“En el presente caso, en que existe impedimento para que la amparada ejerza el cargo de Directora de la Escuela Los Guidos por causa de la existencia de una relación jerárquica entre ella y su marido, no encuentra esta Sala que el cese de su interinazgo y sustitución por otro interino vulnere en forma alguna su derecho fundamental a la estabilidad, por cuanto está impedida para ocupar esa plaza.” (el subrayado no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-06442 de las 10:01 horas del 12 de mayo del 2006. En igual sentido ver: sentencia número 6845-98 de las 15:51 del 24 de setiembre de 1998.

 

Como se desprende de los extractos citados, el máximo Tribunal Constitucional ha  sido enfático en sostener, que el parentesco con relación jerárquica es una causal de inelegibilidad absoluta, basándose en el interés general que existe en el correcto ejercicio de la función pública, y en las graves consecuencias que conlleva para el adecuado e idóneo funcionamiento de la Administración Pública.

 

Del fundamento expuesto por la Sala Constitucional en los extractos citados, además merece la pena rescatar, un par de argumentos que evidencian la incompatibilidad que existe entre la situación descrita y el correcto ejercicio de la función pública. En primer lugar, que es necesaria una independencia entre los funcionarios para evitar el nepotismo, y en segundo lugar, que cuando existe un ligamen jerárquico y directo se afecta el funcionamiento del órgano público al alterarse la línea de mando entre el superior e inferior, precisamente por las relaciones afectivas de parentesco y la inexistencia de la necesaria independencia que se requiere dentro de una relación de jerarquía, supervisión y subordinación.

 

Relacionado al aspecto referido anteriormente, nos parece oportuno hacer cita de las potestades del superior jerárquico reconocidas en el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, que de forma grosera ponen de manifiesto la incompatibilidad sobre la que se hace referencia; y que literalmente reza:

 

“Artículo 102.

El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores.”.

 

Y es que salta a la vista, que para el ejercicio de dichas potestades, el funcionario requiere de una independencia respecto al subordinado, que no existe cuando el jerarca tiene una relación de parentesco con el funcionario bajo su cargo.

 

En virtud de lo expuesto, concluimos diciendo que el parentesco con relación jerárquica constituye una causal de inelegibilidad para el ingreso a los cargos públicos, que encuentra su sustento en la propia Constitución Política que establece en los artículos 192 y 192 la idoneidad como requisito indispensable para el nombramiento de los servidores públicos, y en el interés general que existe en el correcto ejercicio de la función pública. Además, que ese tipo de relación, coloca al superior en una situación de conflicto de intereses, que afecta gravemente su imparcialidad y pone en entredicho su rectitud y buena fe.

 

 (NOTA SINALEVI: El texto anterior cita los artículo 192 y 192 de la Constitución Política. Léase en forma correcta ,192 una sola vez.)

 

 En el supuesto de hecho que usted nos presenta, el funcionario ya está nombrado e, incluso, presta sus servicios en la unidad administrativa donde su hermano es el jefe administrativo. Con fundamento en lo anterior, no cabe duda, que, en este caso, se están vulnerando importantes principios y valores éticos que regentan la función pública por lo que es necesario corregir de inmediato esta situación.

 Por lo dicho anteriormente, no es conforme a Derecho que el jefe de la unidad administrativa emita informes sobre el desempeño laboral y otorgue y gestione presupuesto para capacitaciones de su hermano, toda vez que en estos casos hay un deber de abstención, por un lado, además, si se actúa en la dirección que usted señala se vulneran los principios éticos funcionariales, en especial el de objetividad e imparcial, todo lo cual lesiona seriamente los intereses públicos, por el otro. Estamos ante un tema que ha sido tratado en varias oportunidades a nivel consultivo por parte de este Órgano Asesor, de tal suerte que procede retomar lo señalado en nuestro dictamen N° C-368-2007 de 11 de octubre del 2007, que desarrolla las siguientes consideraciones:

“Existe vasta jurisprudencia administrativa emitida por ésta Procuraduría General, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de criterio –necesaria en el ejercicio de la función pública- en detrimento del interés público.

 

Concretamente mediante dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005,  éste órgano asesor manifestó lo siguiente:

‘1.         La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento’ (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

(…) ‘… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…’. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

‘En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).’ (C-245-2005 de fecha 04 de Julio del 2005. El subrayado es nuestro)

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.- Un funcionario público que es hermano del jefe de la Unidad Administrativa no debe prestar sus servicios en esa unidad. Cuando ello ocurre, se vulneran los principios-éticos funcionariales, lesionándose, con esa situación, los intereses públicos.

 

2.- No es conforme a derecho que el jefe de la unidad administrativa emita informes sobre el desempeño laboral y otorgue y gestione presupuesto para capacitaciones de su hermano.

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/ymc