C-173-2009

22 de Junio de 2009

 

Señor

Bernardo Portuguez Calderón

Secretario Concejo Municipal

Municipalidad de Cartago

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio sin número, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con una serie de aspectos que refieren, entre otras cosas, a la necesidad de demostrar la existencia de una situación especial previo a la adopción de un acuerdo definitivamente aprobado; alcances del párrafo segundo del artículo 44 del Código Municipal; así como la posibilidad de atacar los acuerdos municipales en vía administrativa por parte de los regidores municipales mediante la interposición -en tal calidad- de un incidente de nulidad.

 

I.-        CRITERIO DEL ASESOR LEGAL DEL ENTE CONSULTANTE.

 

Adjunto a la consulta se remitió oficio N° UR-004-2007, donde se expone el criterio legal emitido por la Unidad Resolutoria de la Municipalidad de Cartago.

 

II.-       CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

Esta Procuraduría en ocasiones anteriores se ha pronunciado en relación con varias de las consultas que de seguido se analizarán, razón por la cual nos remitiremos a lo dicho en esas oportunidades cuando así sea necesario.

 

III.-     SOBRE EL FONDO.

 

En primer término, se indica que en razón de las varias interrogantes que se plantean en la consulta de estudio, por razones de orden y claridad, se procederá a responderlas de forma separada, salvo que existan varias que puedan ser contestadas de forma conjunta en razón de su evidente conexidad.

 

“A) ¿Los acuerdos definitivamente aprobados están sujetos a la existencia y demostración de una necesidad especial para su adopción?”

 

Los acuerdos municipales conocidos como “definitivamente aprobados” están expresamente regulados en el artículo 45 del Código Municipal que al efecto establece:

 

“Artículo 45.- Por votación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros, el Concejo podrá declarar sus acuerdos como definitivamente aprobados.”

 

Como se puede observar, en dicho numeral únicamente se dispone que para la adopción de dichos acuerdos se necesita una votación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo; sin embargo, la excepcionalidad de dichos acuerdos se extrae no sólo por la mayoría que debe intervenir a efectos de adoptarlos en carácter de definitivamente aprobados, sino que dicha condición particular se desprende también de la relación del artículo 45 con los demás cánones del Código Municipal que regulan lo relativo a la toma de estos acuerdos (Capítulo V) concretamente, y en lo que interesa, el artículo 42 de dicho cuerpo legal que contiene la regla general aplicable, según la cual, el Concejo tomará sus acuerdos por mayoría absoluta de los miembros presentes.

 

            Ahora bien, a efectos de dar contestación a la pregunta que se plantea en relación con este tipo de acuerdo municipal, resulta necesario analizar los reglamentos internos que hayan emitido los entes municipales, para el caso concreto, la Municipalidad de Cartago.

 

En ese sentido, realizando una investigación respecto de la normativa interna emitida por ese ente, se observa la existencia de un “Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y sus Comisiones”[1], publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 4 del 05 de enero del 2006, el cual en su Sección IX regula lo relativo a la toma de acuerdos por parte del Concejo Municipal, estableciendo en primer término que “los acuerdos del Concejo serán tomados por mayoría simple de votos, salvo los casos que de conformidad con la ley, requieran una mayoría diferente”.

 

Ahora bien, analizado dicho reglamento se observa que existe una disposición expresa que regula específicamente lo relativo a la declaratoria de los acuerdos municipales como definitivamente aprobados. Concretamente, el artículo 49 de dicho cuerpo reglamentario establece:

 

“(…) Artículo 49.- Los acuerdos tomados por el Concejo Municipal, quedarán firmes al aprobarse el acta respectiva en la sesión ordinaria inmediata posterior (…). En casos especiales de urgencia, emergencia o necesidad, el Concejo por votación de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, podrá declarar sus acuerdos como definitivamente aprobados. Si el acta no se ha presentado para su aprobación, se puede pedir firmeza de un acuerdo, mediante moción de orden, pero debe aprobarse mediante mayoría calificada.(…)” (el original no está destacado)

 

            De esta manera, el artículo transcrito es claro al establecer que la declaratoria de un acuerdo municipal como “definitivamente aprobado” tiene lugar únicamente en “casos especiales de urgencia, emergencia o necesidad” de forma tal que resulta lógico concluir que al tratarse de casos “especiales” –según expresamente lo indica la norma- resulta necesario fundamentar y demostrar la existencia de situaciones de naturaleza urgente o necesaria que ameriten y justifiquen la toma de un acuerdo de este tipo.

 

            Esta situación incluso ya fue analizada por esta Procuraduría en razón de una consulta que fuera presentada precisamente por la misma Municipalidad de Cartago en años anteriores. Concretamente, en relación con este tipo especial de acuerdo –y en lo que interesa-, éste órgano asesor explicó:

 

“(…) El artículo 45 del Código Municipal supone, para esta Procuraduría General, la atribución de una competencia que busca satisfacer un fin público concreto: facilitar a que el órgano colegiado, en casos que lo ameriten, pueda conceder eficacia inmediata a un acuerdo adoptado. Serán las circunstancias que rodean a cada caso los que aconsejen esa decisión, y precisamente la obligación de la mayoría calificada es señal de que el motivo o justificación que se invoque para ejercitar la competencia de excepción es compartida por la mayoría de los miembros del colegio. Precisamente por su excepcionalidad, consideramos que el legislador no limita a un determinado tipo de asuntos esta atribución, lo cual abona en la necesaria discrecionalidad con que debe contarse con el recurso que se glosa.

(…) Por último, es oportuno advertir que la necesaria conformación de una mayoría calificada para adoptar el acuerdo como definitivamente aprobado es la mejor garantía para determinar si el asunto tiene trascendencia suficiente como para acudir a esta competencia excepcional.   En virtud del principio democrático que sustenta el Ordenamiento Jurídico patrio, no sería consecuente que, de antemano, el propio Concejo renuncie o limite el ejercicio de una competencia que es fiel relejo de aquel principio, pues involucra no solo la definición de la importancia de una determinada decisión, sino que obliga a un consenso de los concejales, aspecto de trascendental importancia para el buen funcionamiento de las Municipalidades.(…)” (el original no está destacado) (Dictamen N° C-022-2007 del 31 de enero de 2007)

 

            Por su parte, respecto de esta clase de acuerdo municipal, el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal –en adelante IFAM- ha indicado que el mismo refiere a un “tipo especial de acuerdo” que “requiere para ser tomado, de motivos especiales y por una mayoría calificada de la totalidad de los miembros que integran el Concejo, no de los presentes. El acuerdo debe quedar motivado y consignado que el mismo es «definitivamente aprobado». Estos acuerdos se pueden ejecutar inmediatamente y en consecuencia surten todos sus efectos aunque no se hayan incluido todavía en el acta respectiva de esa sesión (…)”[2] (el original no está destacado).

 

Así las cosas, de lo indicado anteriormente y de lo expresamente regulado por el propio Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de la Municipalidad consultante, se desprende con claridad que efectivamente para la declaratoria de un acuerdo municipal como “definitivamente aprobado” se requiere de la existencia y demostración de una necesidad especial que amerite dicho proceder.

 

“B) ¿Qué alcances tiene el artículo 44 del Código Municipal en cuanto a que: “… Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo (sic) el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes”, con base en lo establecido en el ordinal 51 del mismo Código?”

 

            En cuanto a esta interrogante, no queda claro para esta Procuraduría en qué sentido se solicita precisar los alcances de dicha norma ya que, en primer término, su redacción resulta completamente clara y no da lugar a dudas en cuanto a su interpretación; en sí, lo que contiene el artículo 44 del Código Municipal es, en su párrafo primero, el trámite de adopción de los acuerdos del Concejo Municipal originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores; y en un párrafo posterior, la posibilidad de dispensa[3] del trámite de dictamen por medio de una votación calificada de los presentes.

 

            Por otro lado, tampoco es clara la relación que el ente consultante hace del artículo 44 del Código         Municipal con el ordinal 51 “del mismo Código”, ya que este último refiere a la figura del contador o auditor[4], de manera que entre ambos numerales no existe ningún tipo de correlación que amerite entrelazar los alcances de uno con el otro.

 

            Sin embargo, revisado el Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cartago, se observa que su artículo 51 reproduce lo establecido en el párrafo segundo del numeral 44 del Código Municipal, estableciendo que:

 

 

“Todo acuerdo que tome el Concejo deberá contar de previo con el dictamen de la comisión respectiva y subsiguiente deliberación, no obstante, el proponente podrá solicitar, previa y debida justificación, otorgar la dispensa de trámite de dictamen de Comisión, de conformidad con el artículo 44 del Código Municipal”. (el original no está subrayado)

           

En ese sentido, es claro que dicho artículo desarrolla el contenido del artículo 44 estableciendo que la dispensa del trámite de dictamen de Comisión podrá ser solicitado por el proponente de la moción del acuerdo –limitación que no está contenida en la ley-, y que para ello deberá, de previo, justificar debidamente los motivos por los cuales considera necesaria la omisión de dicha etapa del proceso de toma de acuerdos municipales. Valga agregar que lo único que la ley y el reglamento permiten es la dispensa del dictamen de Comisión[5].

 

            Así las cosas, de lo dispuesto en las normas de cita se desprende la necesidad de justificar las razones por las cuales se considera necesaria la dispensa del trámite del dictamen de una comisión municipal, esto por cuanto, como se vio anteriormente, la regla general es precisamente que los acuerdos municipales se tomen previo dictamen, siendo que para casos particulares se admite la omisión de dicho trámite.

 

            En ese sentido, ha sido criterio del IFAM que “la falta de dictamen de comisión, cuando se trata de iniciativas de regidores, anula el acuerdo que posteriormente se tome, excepto que dicho trámite haya sido dispensado por moción de orden”[6] (el original no está destacado).

 

            Por su parte, y para finalizar este apartado, interesa traer a colación lo que el IFAM ha establecido respecto de los alcances del artículo 44 del Código Municipal –que es el objeto de la consulta-, en relación con el trámite de presentación de mociones en el seno del Concejo Municipal y la posibilidad de dispensa del dictamen de comisión previo a la toma de un acuerdo municipal. En ese sentido, dicho ente ha señalado:

 

“(…) La facultad de presentar mociones, corresponde a los regidores propietarios (o suplentes sustituyendo a un propietario), es decir el acto formal de mocionar es un derecho exclusivo de los integrantes del Concejo.

(…) Las mociones y proyectos deben presentarse ante el Directorio por escrito y debidamente firmadas por los proponentes (artículo 44 del Código Municipal), en donde el Secretario anotará la fecha y la hora de su presentación, pues deben ser conocidas en estricto orden.  En caso de que el plenario no pueda conocer todas las mociones, debe mantenerse el mismo orden de presentación en las siguientes sesiones, hasta que sea discutidas y votadas.

Tratándose de una moción de fondo debe pasarse a conocimiento de la Comisión respectiva para que vierta su dictamen, antes de que el plenario tome el acuerdo que corresponda.  Sin embargo, cualquier moción podría ser discutida y votada sin el trámite de comisión, si es dispensado mediante la aprobación de una moción de orden, por medio de una votación calificada.

Otros procedimientos sobre la presentación y trámite de presentaciones, deben ser regulados por el reglamento interno de cada concejo.  Por ejemplo, el uso de formularios para presentar mociones.(…)” [7](el original no está subrayado)

 

 “C) ¿Tienen los regidores la posibilidad de presentar un incidente de nulidad contra un acuerdo municipal actuando en condición de concejales, particularmente cuando se trata de un acuerdo no declarativo de derechos pero absolutamente nulo por vicios en la forma o en el fondo, o en ambos, y considerando que el Código Municipal les impide incoar en esa condición un recurso ordinario o uno extraordinario de revisión (…)? D) ¿Es incompatible el recurso de revisión del 48 y 153 del Código Municipal con ese incidente? E) ¿Tiene el Presidente o el Concejo Municipal actuando como mayoría atribuciones para denegar un recurso de revisión del 48 y 153 del Código Municipal, cuando ese recurso se fundamenta debidamente en que el acuerdo que solicita revisar es nulo por la forma, el fondo o ambos?. En este caso, ¿qué recurso o articulación o remedio procesal podría emplear el regidor o edil que interpuso la revisión del acuerdo sea del criterio, fundamentado, que el acuerdo es absolutamente nulo y que lo actuado por el Concejo al denegar su recurso es nulo también en forma absoluta?. F) ¿Es posible aplicar a esos supuestos lo dispuesto en el 174.1 de la Ley General de la Administración Pública por la vía incidental?.”

 

            En relación con las preguntas planteadas, valga hacer la aclaración en el sentido de que las mismas se ventilarán según fueron analizadas en el criterio legal aportado por la Municipalidad consultante, lo anterior en el tanto que de la lectura de dicho criterio se concluye con facilidad que el mismo no analiza todos los aspectos contenidos en dichas interrogantes. En ese sentido, y a tono con el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica, se tocarán únicamente aquellos puntos que fueron debidamente analizados en dicho dictamen legal.

 

            Ahora bien, a fin de dar contestación a las interrogantes que se plantean, resulta necesario realizar un análisis del régimen recursivo o impugnatorio creado por el legislador en el Código Municipal, sobre todo en relación con las gestiones o recursos que dicha ley permite interponer a los regidores municipales actuando en tal calidad, esto a efectos de determinar si la hipótesis planteada en relación con la posibilidad de un regidor de interponer un incidente de nulidad en calidad de concejal es consecuente o no con el espíritu de dicho cuerpo legal.

 

            En ese sentido, tal y como se indica en el criterio legal aportado por el ente consultante, ya esta Procuraduría General de la República se ha referido al tema de los recursos oponibles contra acuerdos municipales indicando, en lo que interesa, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han realizado una clasificación de los mismos como “internos” o “externos” tomando en cuenta los sujetos legitimados para plantearlos, entendiendo a los primeros como aquellos que pueden ser interpuestos por los miembros del Gobierno Municipal -recurso de revisión y el veto-; mientras que los segundos son los que pueden ser planteados por los particulares interesados –a saber, el recurso de revocatoria, el de apelación y el recurso extraordinario de revisión- (véase, entre otros, el pronunciamiento N° OJ-108-2000).

            Por su parte y en lo que interesa, la doctrina nacional respecto del régimen recursivo en materia municipal, ha explicado:

“(…) De conformidad con lo establecido por el texto constitucional y el C.M (artículo 153), los recursos contra los acuerdos municipales se pueden clasificar en internos y externos. Ello, en consideración a los sujetos legitimados para interponerlos. Así, los primeros sólo pueden ser interpuestos por órganos municipales: los Regidores y el Alcalde Municipal. Mientras que, en los segundos, está legitimado cualquier interesado lesionado por el acuerdo o acto municipal.

Dentro de los internos están comprendidos la gestión de revisión por los Regidores; y el veto del Alcalde. Los externos, por su parte, se subdividen en ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son el recurso de revocatoria y el de apelación. El recurso extraordinario es el de “revisión” (…)”[8]

 

Asimismo, una de las resoluciones más significativas sobre el particular ha sido la N° 3058 de las 15:00 horas del 7 de octubre de 1994 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, donde se explica claramente los recursos oponibles contra los acuerdos municipales.

 

Concretamente, en dicha resolución se indicó:

 

“(…) los acuerdos emitidos por el Concejo Municipal, pueden ser objeto de recursos internos, y a su vez, de recursos externos.- Entiéndase por los primeros, aquellos que son o pueden ser ejercidos por los propios miembros del Gobierno Municipal, que en este aspecto vienen a ser los únicos legitimados para su interposición.- De esta forma encontramos que los propios regidores tienen a su alcance el recurso de revisión (…).- Por su parte, el Ejecutivo Municipal tiene a su haber, la competencia y facultad de interponer el denominado veto, según lo preceptuado por los artículos 57 inciso j), 171 párrafo primero, 176 y 177 del mismo Código de comentario.- En contraposición a éstos, tenemos los llamados externos, cuya denominación viene dada por el hecho de que están dirigidos a los terceros administrados, a quienes corresponde su formulación para el caso de que sean víctima de una lesión a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, e impugnen por ello el acuerdo final, mediante la revocatoria, la apelación o el recurso extraordinario de revisión(…) Como puede verse entonces, hay un distingo claro entre uno u otro tipo de recursos, para los cuales estarán legitimados los funcionarios o representantes municipales, o los terceros administrados, según sea el supuesto. Así las cosas, este Tribunal ha sostenido en repetidas oportunidades que los recursos de revocatoria y apelación están dados para esos terceros interesados, y excluidos para los regidores municipales, quienes pueden interponer la revisión contra el acuerdo cuestionado, en el momento de la aprobación del acta respectiva, mas no la revocatoria y alzada como se expresó supra, salvo que se encuentren en las excepciones que el mismo ordenamiento establece, y que la lógica y la jurisprudencia apoya, a saber: que no se le haya permitido votar en el asunto específico, o bien, que posea un interés directo y personal en el objeto del acuerdo y recurso. En estos dos últimos supuestos, sí se ha admitido el recurso de apelación, que como principio general -se insiste- está vedado para los señores ediles (…)" (En sentido similar, véanse las resoluciones N° 479-2008 de las 10:30 horas del 24 de julio del 2008, N° 383-2008 de las 10:10 horas del 11 de junio del 2008 todas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera)

 

            Así las cosas, de lo dicho anteriormente se desprende que tanto la normativa vigente, como la doctrina y los criterios del Tribunal Contencioso Administrativo han sido contestes en establecer que los recursos externos de revocatoria, apelación y el extraordinario de revisión están vedados para los regidores municipales quienes, actuando en tal calidad, no podrán intentarlos en vía administrativa; siendo que únicamente se encuentran facultados por ley –Principio de Legalidad- para interponer el recurso o gestión de revisión contra los acuerdos municipales antes de que estos sean aprobados[9] (artículos 27 inciso c), 48 párrafo segundo y 153 del Código Municipal).

 

            En razón de lo anterior, y en concordancia con el espíritu de la norma –Código Municipal- la cual prohíbe a los regidores interponer recursos de revocatoria, de apelación o de revisión –el extraordinario- en calidad de concejal, es que esta Procuraduría considera que no resulta posible para un regidor, en ejercicio de dicha investidura, interponer un incidente de nulidad contra un acuerdo municipal.

 

            Lo anterior en el tanto que, tal y como se desprende de la normativa que regula el tema, el legislador únicamente estableció la posibilidad para los regidores de combatir, a través de la gestión o recurso de revisión, un acuerdo municipal que no se encuentre firme a efectos de que el mismo sea revisado –tal y como su nombre lo indica- y si es del caso modificado para que se ajuste a los criterios de legalidad u oportunidad.

 

            En cambio, los recursos de revocatoria, apelación y el extraordinario de revisión fueron establecidos por el legislador en el Código Municipal a favor de terceros ajenos al quehacer municipal -sea los vecinos o munícipes (recursos externos)- resultando estos oponibles contra los acuerdos municipales que ya hayan superado la etapa de aprobación y por ende gocen de firmeza encontrándose, en principio, desplegando sus efectos.

 

            En ese sentido, haciendo la analogía con la figura del incidente de nulidad en relación con las normas que rigen el tema de las nulidades en la Ley General de la Administración Pública (artículos 158 y siguientes)[10] se observa que, en caso de proceder, el mismo debe ser interpuesto contra un acto que haya adquirido firmeza y cuyos efectos estén perjudicando a determinado(s) sujeto(s), pues precisamente lo que se pretende con dicho instrumento es atacar un acto, emitido previo procedimiento administrativo, el cual a criterio del incidentista, adolece de vicios de invalidez que ameritan la declaratoria de nulidad (falta o defecto de alguno de sus requisitos, acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico) y que le perjudica en sus derechos o intereses.

 

            En ese sentido, de lo dicho se desprende que la figura del incidente de nulidad tiene semejanza con los recursos externos que regula el Código Municipal, razón por la cual, en consonancia con lo que ha sido la tónica de dicha normativa, consideramos que la incidencia de estudio, por sus características, no podría ser ejercida por un regidor municipal en tal condición.

 

            Lo dicho anteriormente, se refuerza aún más tomando en cuenta lo que al efecto ha establecido la doctrina nacional en el sentido de que los regidores municipales no se encuentran legitimados para interponer recursos “externos” contra acuerdos municipales en razón del principio de derecho procesal administrativo que dispone que los funcionarios no pueden atacar los actos del ente público al cual pertenecen[11][12], siendo dicha regla completamente aplicable al medio impugnatorio conocido como incidente de nulidad.

 

            Lo anterior no obsta, claro está, para que el regidor pueda intentar dicho remedio procesal en calidad de munícipe o vecino del cantón, a efectos de obtener la declaratoria de nulidad de un acuerdo municipal que le esté perjudicando en sus intereses o derechos subjetivos.

 

            Ahora bien, sin perjuicio de lo dicho anteriormente, una vez analizada la normativa y la doctrina existente sobre el tema, esta Procuraduría también llega a la conclusión de que las disposiciones legales que regulan la gestión o recurso de revisión[13] -artículos 27 inciso c), 48 párrafo segundo y 153 del Código Municipal- no impiden que el regidor municipal en tal condición pueda plantear, en el ejercicio de dicha revisión, cuestionamientos relativos a la eventual nulidad de un acuerdo municipal.

 

            En ese sentido, recordemos que los artículos mencionados no establecen las causales o motivos por los cuales un regidor podría interponer un recurso de revisión contra un acuerdo no firme, por lo que, ante esta laguna, resulta razonable interpretar que dicha gestión puede interponerse tanto por razones de oportunidad como de legalidad, tal y como se ha explicado en doctrina[14] y de conformidad con el trámite previamente establecido al efecto vía reglamentaria.

 

            Incluso sobre el particular, ya el IFAM –en su Código Municipal con Comentarios[15]- ha explicado que para los efectos de la interposición de este recurso de revisión por parte del regidor municipal “cualquier razón es admisible para motivar el recurso, incluyendo criterios de conveniencia u oportunidad”, lo que refuerza aún más nuestra posición en el sentido de que en caso de considerar que existen motivos de nulidad de un acuerdo municipal, el regidor tiene la posibilidad de alegar lo pertinente en ejercicio del recurso o gestión de revisión contemplado en el artículo 27 inciso c) de Código Municipal.

 

Sin otro particular, suscribe,

 

Licda. Ana Gabriela Richmond Solís

PROCURADORA ADJUNTA

 

 

Agrs/acz