C-181-2009

29 de junio, 2009

 

Máster

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficio N° AI-08-0504, recibido en este Despacho el día 11 de julio de 2008, adicionado mediante el oficio AI-08-0529 de fecha 17 de julio siguiente, mediante el cual se nos plantean las siguientes consultas:

 

 

¿Es procedente que los miembros cuestionados de un Órgano Colegiado continúen participando en las sesiones, tomando en cuenta que los asuntos que conocerán de una u otra forma se relacionan con los cuestionamientos de los que fueron objeto?

 

¿Qué pasa si eventualmente una vez finalizado el procedimiento administrativo arroja como resultado una sanción para los funcionarios cuestionados, qué ocurriría con la toma de decisiones, es decir los acuerdos en los que estos funcionarios participaron después de haber sido cuestionados, hasta la resolución en firme del procedimiento administrativo?

 

¿En caso de seguir participando los funcionarios cuestionados en las sesiones del Órgano Colegiado, y que los mismos tomando como medida preventiva salgan de la sesión para no conocer de los asuntos que comprometa su imparcialidad, tendrían validez los acuerdos adoptados por el resto de miembros de la Junta, tomando en cuenta que ya no quedaría quórum estructural ni funcional?

 

¿Qué tipo de responsabilidad tienen los miembros del Órgano Colegiado, que a sabiendas de que están siendo cuestionados en garantía de transparencia no se apartan de la Junta hasta tanto se resuelva el procedimiento administrativo, independientemente del resultado a futuro del mismo?

 

¿Tiene el presidente del Órgano Colegiado así como los demás miembros de la Junta la obligación de recusar a los miembros cuestionados, en virtud de la transparencia y el deber de probidad que debe imperar en la función pública, y en caso de no hacerlo que responsabilidades tienen?

 

¿Es procedente el pago de dietas a los miembros del Órgano Colegiado, que ha (sic) sabiendas que se encuentran cuestionados siguieron participando en las sesiones?”

 

 

Además, en el citado oficio, se indica que las consultas planteadas se circunscriben al supuesto de que parte de los miembros de un órgano colegiado hayan sido cuestionados y se encuentren a la espera de la posible apertura de un procedimiento administrativo.

 

Antes de entrar a resolver el fondo de la consulta, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, la cual ha sido motivada por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

 

I.                   FONDO DEL ASUNTO

                                        

Vistos los términos de su gestión consultiva, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por su orden de formulación, en los siguientes términos:

 

Primer pregunta: “¿Es procedente que los miembros cuestionados de un Órgano Colegiado continúen participando en las sesiones, tomando en cuenta que los asuntos que conocerán de una u otra forma se relacionan con los cuestionamientos de los que fueron objeto?”

 

La situación que se describe se refiere al eventual caso de que funcionarios -integrantes de un órgano colegiado- participen en las sesiones del Órgano en las que se conocerán asuntos relacionados con los cuestionamientos de los que ellos mismos fueron objeto y por los que se encuentran a la espera de la apertura de un procedimiento administrativo. 

 

Así las cosas, vemos que la interrogante planteada está directamente relacionada con la posible existencia de conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública y el deber de abstención de los funcionarios públicos en estos casos, tema que ha sido desarrollado por esta Procuraduría en otras ocasiones.  Sobre este tema en particular, mediante el Dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, señalamos lo siguiente:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

 

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

 

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” 

 

(...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

(…)

 

Sobre el conflicto de intereses y el interés directo

 

En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo.

 

Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste.

 

Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal. La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)

 

En esa misma línea de pensamiento, explica la doctrina:

 

“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta dos situaciones posibles.

 

Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto. 

 

Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa.  En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención.

 

Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según corresponda./  ¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses, incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel, haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son:

 

(…) * Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones; (…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)”   (Conflicto de intereses:

 

Definiciones y Presentación, en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y gestión de Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por la Coalición por la Transparencia, alianza estratégica integrada por la Cámara de Comercio de Guatemala, Acción Ciudadana y el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), Guatemala, 2006, pp. 19-20)

 

Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate.

 

Ahora bien, en cuanto al tema de los intereses, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

 

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.” (ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

(NOTA SINALEVI: El texto cita  el dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997. La fecha correcta es 23 de mayo de 1997.)

 

Por último, en este aparte cabe hacer una acotación, en el sentido de que, tal como se desprende con claridad de las consideraciones doctrinarias citadas, no es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.  

 

En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.  Bajo ese entendido es que la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), dentro del elenco de causales de responsabilidad establece el desempeño de actividades que favorezcan el interés privado en detrimento del interés público (artículo 38.b), o bien que el funcionario se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley (artículo 38.c).”

 

 

Tal y como se observa en el dictamen de cita, los conflictos de intereses surgen cuando por alguna circunstancia el funcionario público posee un interés particular que le pueda restar imparcialidad u objetividad en el ejercicio de sus funciones, lo cual, a criterio de esta Procuraduría, sucedería en la hipótesis que se consulta, dado que, innegablemente, la objetividad de un funcionario se puede ver seriamente menoscabada si éste conoce de asuntos relacionados con cuestionamientos de los que él mismo ha sido objeto –sobre los cuales, obviamente, tiene un interés directo-. 

 

En ese sentido, resulta imperativo recordar que en la Ley General de la Administración Pública -a partir del artículo 230- se establecen las reglas generales sobre abstención y recusación de los funcionarios públicos. Específicamente, en el numeral 230 de recién cita, se indica que los motivos de abstención para los miembros de órganos colegiados son los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual en su artículo 31 remite a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, que señala en su numeral 49 como una causa de impedimento el tener un interés directo en el asunto que se debe conocer.

 

De conformidad con lo anterior, consideramos que lo procedente para cualquier funcionario que se encuentre en las circunstancias indicadas, es abstenerse de participar y conocer de los asuntos relacionados con los cuestionamientos de los cuales él mismo ha sido objeto o se encuentra siendo objeto en ese momento.

 

 

Segunda pregunta: “¿Qué pasa si eventualmente una vez finalizado el procedimiento administrativo arroja como resultado una sanción para los funcionarios cuestionados, qué ocurriría con la toma de decisiones, es decir los acuerdos en los que estos funcionarios participaron después de haber sido cuestionados, hasta la resolución en firme del procedimiento administrativo?”

 

En primer lugar, es necesario señalar que los actos administrativos se presumen válidos y eficaces y que existe todo un régimen legal establecido en el Titulo Sexto de la Ley General de Administración Pública para poder declarar la nulidad de los mismos cuando se constate la existencia de un vicio en el acto. Al respecto el Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 7407-98 de las 10:15 horas del 6 de febrero de 1998,  explicó:

 

“Por las razones que se expondrán en el "Considerando Sexto" de esta resolución, debe ante todo aclararse que los actos administrativos cuentan con una presunción "iuris tantum" de legalidad, por lo que una vez tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y por lo tanto, ejecutorios (artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). Esta presunción, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que por aplicación de la doctrina de los actos propios, si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad, absoluta o relativa, no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo, desaplicarlo o dejarlo sin efecto, sino que debe necesariamente recurrir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación. En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el procedimiento que marca el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; 2.- si el vicio es una nulidad relativa o bien absoluta, pero en este último caso no absoluta, ni evidente ni manifiesta, la Administración debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); c.- si el acto es válido, pero inoportuno o inconveniente, la Administración puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. La Sala Constitucional ha precisado que el principio de los actos propios tiene rango constitucional, para lo cual se ha basado principalmente en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política.”

 

 

Ahora bien, respecto a los acuerdos en los que un funcionario público ha participado en el ejercicio de sus competencias durante el lapso de tiempo en el que se estaba realizando un procedimiento administrativo disciplinario en su contra, esta Procuraduría considera que se presumen válidos, independientemente de que, una vez concluido el procedimiento, se le imponga o no una sanción al funcionario.

 

Lo anterior, por cuanto el ser objeto de un procedimiento administrativo disciplinario no constituye per se un impedimento para que el servidor público continúe realizando las funciones propias de su cargo, dado que mientras se encuentre nombrado en el puesto respectivo y no haya sido apartado de manera precautoria del mismo, el funcionario conserva sus competencias, derechos y obligaciones como tal y por ende, debe seguir realizando las funciones públicas que le corresponden. 

 

En este sentido, cabe señalar que la apertura de un procedimiento administrativo es precisamente el mecanismo legal establecido para determinar si efectivamente el funcionario cometió una falta o no, brindar oportunidad de defensa al servidor y si es el caso, determinar qué tipo de responsabilidad le resulta imputable, por lo que mientras dicho procedimiento no finalice, el funcionario público que se encuentra válidamente investido en su cargo, se encuentra facultado para continuar ejerciendo sus funciones, sin que la validez de los actos que emita durante el periodo de sustanciación del procedimiento se vea afectada por esa situación en particular.

 

No obstante lo anterior, es de suma importancia señalar que, si bien la existencia en sí de un procedimiento administrativo en contra de un funcionario  no afecta la validez de los acuerdos en los que éste participe, si el funcionario debía abstenerse de participar en un determinado acuerdo  por estar relacionado con el procedimiento administrativo y no lo hizo, dicho  acuerdo resulta inválido, ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 237 de la Ley General de Administración Pública, el cual a efecto dispone:

 

“Artículo 237.-

 

1.       La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

 

2.       Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

 

3.       Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.”  

 

 

Al respecto, esta Procuraduría, en el dictamen C-195-2008 del 6 de junio de 2008, indicó:

 

“ Si se determina algún tipo de incompatibilidad, cuál sería el efecto desde el punto de vista jurídico respecto de lo actuado por el órgano y sobre lo que en definitiva haya resuelto? ¿Podría afectar dicha incompatibilidad la validez del acto administrativo final que se dicte?”.

 

La respuesta a esta inquietud la encontramos en el artículo 237 de la LGAP, que al efecto dispone:

 

“1.    La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

 

2.       Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

 

3.       Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior. ”

 

Así las cosas, el acuerdo adoptado por un órgano colegiado con la participación  de un miembro sujeto a un motivo de abstención o impedimento, deviene inválido y produce responsabilidad del funcionario.

 

En ese sentido, la misma norma regula en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.”

 

Asimismo, en el dictamen C-030-2006, de 30 de enero de 2006, expresamos lo siguiente:

 

 “… el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.”  

 

Ahora bien, tal y como hemos señalado, el tipo de nulidad que afectaría estos acuerdos depende de la clase de motivo de abstención de que se trate, lo cual debe ser valorado en cada caso particular por la Administración, de conformidad con la normativa vigente.

 

 

Tercer pregunta: “¿En caso de seguir participando los funcionarios cuestionados en las sesiones del Órgano Colegiado, y que los mismos tomando como medida preventiva salgan de la sesión para no conocer de los asuntos que comprometa su imparcialidad, tendrían validez los acuerdos adoptados por el resto de miembros de la Junta, tomando en cuenta que ya no quedaría quórum estructural ni funcional?”

 

Tomando en consideración que la interrogante planteada se refiere en términos generales a cualquier órgano colegiado, es pertinente responderla utilizando el régimen establecido en la Ley General de Administración Pública para el funcionamiento de los órganos colegiados, cuerpo normativo que resulta de aplicación supletoria para todos los órganos colegiados de carácter público, de conformidad con el artículo 2 inciso 1) de la citada Ley.

 

 

En este sentido, es necesario recordar lo dispuesto en el numeral 53 de la referida Ley, el cual dispone:

 

“Artículo 53.-

 

1.       El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.

 

2.       Si no hubiere quórum, el órgano podrá sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros.”

 

Tal y como se desprende de la lectura de la norma de cita, la existencia del quórum establecido por ley es un requisito indispensable para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente, ya sea el de mayoría absoluta o el de la tercera parte de sus miembros, en el caso de segunda convocatoria. Al respecto esta Procuraduría ha señalado:  

 

"Consecuentemente, al ser la Junta Administrativa un órgano colegiado, es indispensable para la validez de los acuerdos adoptados, que todos sus miembros se encuentren debidamente nombrados. Por otra parte, para el ejercicio de su función, es necesario que se reúna el quórum estructural y funcional exigido por las normas del ordenamiento jurídico.

 

El quórum estructural hace referencia al número de miembros del órgano colegiado que deben estar presentes durante las sesiones para su validez, y se encuentra contenido en el numeral 53 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Por su parte, "el quórum funcional se refiere al número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten." (Dictamen C-185-99 del 20 de setiembre de 1999.)

 

En conclusión, en razón de la naturaleza de la Junta Administrativa del CENADRO, y las normas que rigen el funcionamiento de los órganos colegiados, debemos indicar que es un requisito para la validez de los acuerdos que se tomen en las sesiones de dicho órgano, que se encuentre debidamente conformada en los términos que se indicó atrás, y que exista el quórum estructural y funcional." (El resaltado no es del original) (Dictamen C-016-2000, de 16 de enero del 2000)

 

En ese mismo sentido, mediante el Dictamen C-136-88, de 17 de agosto de 1988, señalamos:

 

“El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.-2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley” (El resaltado no es del original)

 

 

Como se observa, la existencia del quórum estructural y funcional establecido por ley, es un requisito indispensable para la validez de los acuerdos que se tomen en un determinado órgano colegiado, ya que es un requisito necesario para el ejercicio de su competencia.

 

Sobre el particular el artículo 129 de la Ley General de Administración Pública dispone:

 

“Artículo 129.-

 

 El acto deberá dictarse por el órgano competente, y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto, y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.” 

 

 

Así las cosas, vemos que la norma transcrita exige que el acto sea dictado por el servidor público  nombrado  conforme a derecho, y que debe haber cumplido con todos los trámites sustanciales previstos por el Ordenamiento Jurídico (Artículo 11 y 194 de la Constitución Política), y  “los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”, requisitos dentro de los cuales se encuentra el cumplir con el quórum dispuesto  en nuestra legislación.

 

Ahora bien, para finalizar, consideramos importante señalar que el numeral 234 de la Ley General de Administración Pública establece el procedimiento que se debe seguir cuando un integrante de un órgano colegiado tenga motivo de abstención para conocer sobre un asunto y se separe del conocimiento del mismo. Al respecto la citada norma indica:

 

 

“Artículo 234.

 

1.       Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

 

2.       En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

 

3.       Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”  

 

 

Tal y como se observa, la citada Ley establece de forma clara el procedimiento que se debe seguir en aquellos casos en los que uno o varios de los miembros de un órgano colegiado se abstengan de conocer sobre un determinado asunto, señalando, de forma expresa, que cuando una abstención fuese declarada con lugar, el órgano deberá ser integrado por miembros suplentes para que conozcan del asunto, medida que busca garantizar justamente la existencia de quórum de ley para que no se afecte de forma negativa el funcionamiento normal del órgano.

 

En vista de lo expuesto, vemos que el hecho de que uno o varios integrantes de un órgano colegiado se aparten del conocimiento de un asunto no constituye una autorización o excusa para que el órgano pueda sesionar y tomar acuerdos sin cumplir con el quórum de ley, el cual es un requisito indispensable para la validez de los acuerdos que se tomen, sino que la propia Ley General ha previsto la solución en este tipo de casos para que no se afecte la continuidad del ejercicio de las competencias del órgano, mediante la incorporación de los respectivos miembros suplentes.

 

 

Cuarta pregunta: “¿Qué tipo de responsabilidad tienen los miembros del Órgano Colegiado, que a sabiendas de que están siendo cuestionados en garantía de transparencia no se apartan de la Junta hasta tanto se resuelva el procedimiento administrativo, independientemente del resultado a futuro del mismo?”

 

Respecto a esta interrogante es indispensable señalar que, en principio, mientras los miembros del órgano colegiado no hayan sido suspendidos en el ejercicio de sus funciones como medida precautoria, éstos continúan formando parte del órgano y tienen el deber/poder de participar en las sesiones del mismo, siempre que no exista ningún impedimento o prohibición para que participen en una sesión o acuerdo especifico.

 

Ahora bien, si el funcionario -teniendo la obligación de abstenerse de participar en el conocimiento de un asunto- participa, dicha acción le podría acarrear responsabilidad administrativa, civil, política y hasta penal, según el caso. Al respecto en el Dictamen C-195-2008, de 6 de junio de 2008,  señalamos:

 

 “¿Podría recaer algún tipo de responsabilidad sobre algún miembro de un Órgano Colegiado sobre el que se configure una causal y no se inhiba de conocer los hechos?

 

La respuesta es afirmativa. La intervención de un miembro de un órgano colegiado, haciendo caso omiso de una causal de abstención o impedimento para conocer determinado asunto podría acarrearle responsabilidad como servidor público.

 

(…)

 

En esa dirección, esta Procuraduría ha señalado que esa responsabilidad puede ser civil, disciplinaria, penal o incluso política.

 

Al respecto, recientemente se indicó:  

 

“Nuestra jurisprudencia ha sostenido que a la par de las responsabilidades tradicionales, el quebrantamiento de los deberes funcionales puede alcanzar también, en algunos casos, responsabilidad de índole política. Igualmente, en nuestros dictámenes se ha insistido en que el instituto de la responsabilidad funcionarial tiene por objeto garantizar la eficiencia y la probidad de las conductas administrativas, de tal suerte que en esta materia, la arbitrariedad se encuentra bajo interdicción. Sobre el tema, el dictamen C-307-2004, del 25 de octubre de 2004, indicó lo siguiente:

 

“En efecto, según aludimos, la responsabilidad personal de los empleados y servidores públicos puede ser penal, administrativa o disciplinaria, civil y aun política, las cuales deben hacerse efectivas en aras de preservar el eficiente funcionamiento administrativo; y dentro de límites que resulten del ordenamiento jurídico aplicable, con todas las garantías que son propias del debido proceso, quedan proscritas todas las formas de autoritarismo, persecución o presión política o cualesquiera otra índole.” (Dictamen N° 082-2008 del 14 de marzo del 2008).

 

 

En cuanto a la responsabilidad administrativa, en el numeral 237 de la Ley General de Administración Pública se establece que la actuación de aquellos funcionarios en los que concurran motivos de abstención no solo provocará la invalidez de los actos en los que hayan intervenido, sino que dará lugar a responsabilidad para el funcionario –previo cumplimiento del debido proceso y siempre que haya mediado culpa grave o dolo en su actuación-.

 

En esa misma línea, resulta de importancia señalar que en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422) y su Reglamento, también se establece que el incumplimiento del deber de abstención acarrea responsabilidad administrativa para el funcionario.

 

En ese sentido, vemos que en el numeral 11 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito se indica, de forma expresa, que el abstenerse de conocer y resolver de un asunto cuando existan las causales de impedimento establecidas en el Código Procesal Civil es parte del deber de probidad, y en el artículo 4 de la citada Ley se indica que “la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”

 

Así las cosas, el incumplimiento al deber de abstención implica una infracción al deber de probidad, lo cual acarrea responsabilidad administrativa y podría constituir causa justa para la separación del cargo que se ejerce.

 

Respecto a la interpretación y aplicación de la normativa citada, considera esta Procuraduría conveniente tomar en cuenta lo indicado por la Contraloría General de la República en su oficio 16645 (DAGJ-3689) del 9 de diciembre de 2005, el cual, en lo que interesa, se transcribe a continuación:

 

 

“Sobre el tema de responsabilidad, debe decirse que la Ley No.8422 lejos de dejar el cumplimiento de este deber de probidad sin una consecuencia jurídica, previó en el artículo 4 que su infracción debidamente comprobada y previa defensa, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, constituye justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal, sanción que se explica sobretodo para conductas administrativas en donde abiertamente reina la improvisación, el desorden, el despilfarro y la mala asignación de recursos públicos que terminan frustrando las legítimas aspiraciones de bienestar social.

 

A este respecto, téngase en cuenta que la interpretación y aplicación que se realice de los artículos 3 y 4 de la Ley No.8422 para que sean conformes al Derecho de la Constitución han de sustentarse en parámetros de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad que deberán ser valorados en cada caso, tanto en cuanto a los supuestos fáctico-probatorios que estén a la base de cada caso o situación concreta, como también respecto a los criterios jurídicos de orden legal que establecen e informan su graduación y aplicación[1].” (El resaltado no es del original)

 

Ahora bien, tal y como se indicó, el incumplimiento del deber de abstención podría acarrear responsabilidad penal, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. Sobre este tipo de responsabilidad resulta pertinente recordar lo que este Órgano Asesor ha señalado en otras ocasiones y que nos permitimos citar a continuación:

 

 

“2.       Sanciones de carácter penal

 

Tal y como indicamos anteriormente, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal, siempre que concurran los elementos necesarios para la configuración del delito, es decir, que la conducta, además de acarrear una sanción administrativa, se encuentre tipificada en las normas de carácter penal.

 

Ahora bien, previo a entrar a referirnos sobre este aspecto, conviene hacer la aclaración de que la determinación de la efectiva configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia.

 

(…)

 

Ahora bien, en punto a la determinación de la falta, debe indicarse que el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría llegar a configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años. En efecto, indica el referido numeral:

 

“ARTÍCULO 332.-

 

Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuando está obligado a hacerlo."

 

No obstante, resulta preciso insistir en que la competencia para determinar la configuración del delito y para imponer la sanción correspondiente, es de resorte exclusivo de los Tribunales de Justicia.

 

Finalmente, y en orden al campo penal, se plantea en la consulta la posibilidad de que el supuesto planteado pueda ser sancionado a partir de la aplicación del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, norma que dispone lo siguiente:

 

“Artículo 48.— Legislación o administración en provecho propio.

 

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

 

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.”

 

La aplicación de este numeral a la hipótesis analizada –es decir, el supuesto de que un regidor participe en la discusión y votación de asuntos donde tiene un interés directo- podría resultar una posibilidad factible. Sin embargo, igual que se indicó para el caso del delito anterior, la determinación de que el supuesto que la norma dispone comprenda la conducta descrita, es una valoración y determinación que no podría esta Procuraduría realizar por vía consultiva, sino que esa competencia recae exclusivamente sobre los Tribunales de Justicia, a partir del juzgamiento del caso concreto que se haga con fundamento en la presentación de una denuncia y el planteamiento de la respectiva acusación penal.”

 

Así las cosas, vemos que dependiendo del caso en particular de que se trate, el incumplimiento del deber de abstención podría acarrear responsabilidad penal, aspecto que únicamente podría ser valorado en las sedes jurisdiccionales competentes para tal efecto.” (Dictamen C-368-2007 del 11 de octubre de 2007)

 

 

Quinta pregunta: ¿Tiene el presidente del Órgano Colegiado así como los demás miembros de la Junta la obligación de recusar a los miembros cuestionados, en virtud de la transparencia y el deber de probidad que debe imperar en la función pública, y en caso de no hacerlo que responsabilidades tienen?

 

Para dar respuesta a esta consulta es necesario realizar algunas consideraciones respecto al instituto procesal de la recusación, tema que fue desarrollado en nuestro dictamen N° 079-2000 del 24 de abril de 2000, en los términos que se indican de seguido:  

 

 

“I.- RECUSACION. CONCEPTO Y FINALIDAD.

   

En términos generales, podríamos afirmar que la recusación es un instituto jurídico de carácter procesal cuyo propósito es el de garantizar la imparcialidad del juez u órgano administrativo llamado a resolver un asunto concreto.

   

El Dr. Guillermo Cabanellas define el término recusación como la:

   

"Acción o efecto de recusar; esto es, el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez para que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas" (CABANELLAS DE TORRES Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 275).

   

En el mismo sentido se pronuncia el autor Alvarado Velloso, quien define la recusación como:

 

"(...) el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del juez, aduciendo la existencia de alguna causal que, de existir, hace inválida la actividad jurisdiccional por presentarlo al juez en situación de parcialidad, parcialidad o dependencia de las partes."

 

ALVARADO VELLOSO Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera parte, Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 1989, p.171.

   

Se desprende de lo anterior que la recusación es una facultad o derecho que las leyes procesales le confieren a las partes con el objeto de obtener la separación de un juez en el conocimiento de un determinado asunto, cuando se presente algún motivo o causal que, a juicio del legislador, puede afectar la imparcialidad con que la justicia debe ser administrada.

   

Ahora bien, el objeto de dicho instituto procesal es el de garantizar la imparcialidad del juez, uno de los principios básicos de todo proceso y de la actuación administrativa. En relación con el tema, la Sala Constitucional en sentencia n.° 0052-96, de las 17:27 hrs del 3 de enero de 1996, resolvió:

 

"II.- DE LA IMPARCIALIDAD COMO CAUSAL DE RECUSACION. Impugna el accionante la omisión del legislador al no establecer como causal de recusación o excusa la parcialización de los jueces civiles y demás funcionarios judiciales que deban separarse del conocimiento de un asunto, con fundamento en el artículo 53 del Código Procesal Civil, lo que estima contrario a lo dispuesto en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Precisamente, el ordenamiento jurídico ha querido garantizar la imparcialidad de los jueces, no sólo en la jurisdicción civil, sino en todas, y al efecto, para evitar la intervención en el litigio de jueces de quienes se tema que puedan actuar tendenciosamente hacia alguna de las partes, es que se creó la figura de la recusación.

 

Asimismo, no sólo se acuerda a las partes el derecho de recusar a los jueces, sino que se impone a éstos el deber de inhibirse de conocer de los asuntos respecto de los cuales se encuentren comprendidos en una causal de recusación. (...)". (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

   

Y en otro fallo más reciente, la Sala Constitucional consideró:

 

"La independencia e imparcialidad del juez constituyen conceptos relacionados entre sí y son indudablemente principios constitucionales en un régimen político como el nuestro. La independencia determina que el juez esté solo sometido a la constitución y a la ley y la imparcialidad significa que para la resolución del caso el juez no se dejará llevar por ningún otro interés fuera del de la aplicación correcta de la ley y la solución justa del caso" (Sentencia n.° 2838-98, del 29 de abril de 1998. Lo resaltado en negrita no es del original)

   

Es claro, entonces, que el objeto de la recusación es el de evitar la participación en el proceso de jueces que puedan irrespetar el principio de imparcialidad. Un juez imparcial es aquél que es neutral con respecto a las partes, al contenido y al resultado del proceso.

   

En procura de tal cometido, los ordenamientos procesales instituyen causales de recusación elaboradas por el legislador con base en hechos relativos a los motivos o impulsos, naturales y sociales, que pueden gravitar negativamente en la conciencia o en la voluntad del juez que conoce de un asunto. En ese sentido, las causales pueden referirse o vincularse a la posición del juez con respecto a las partes (parentesco, amistad, enemistad, etc.), al contenido del proceso (haber prejuzgado, intervenido como abogado director o apoderado) o al resultado del juicio (tener interés en el juicio o en otro semejante).

 

 

II. RECUSACIÓN DE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS:

   

Tal y como hemos tenido oportunidad de comentar en el apartado anterior, la recusación es un instituto típico del derecho procesal judicial.

 

No obstante, en atención a su finalidad -a saber, lograr la imparcialidad de los órganos que tienen que resolver un asunto concreto--, ha sido trasladado a todo tipo de procedimiento, incluyendo la gestión administrativa.

   

En ese sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

"(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado" (sentencia n.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

   

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades.

 

En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

   

Ahora bien, se nos consulta en torno al órgano competente para resolver una gestión de recusación que se interponga contra todos lo miembros de un órgano colegiado, tal y como es el caso de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

La respuesta a tal interrogante la encontramos en lo dispuesto en el artículo 236 en concordancia con el 234, ambos de la citada Ley General, los cuales disponen:

 

 

"Artículo 236.-

 

1.       Cuando hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal.

 

2.       La recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e indicando o acompañando la prueba conducente.

 

3.       El funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá, en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores.

 

4.       El superior u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.

 

5.       No procederá la recusación del Presidente de la República".

 

 

Artículo 234.-

 

"1.     Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

 

2.       En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficiente para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3.       Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento".

 

Conforme se podrá apreciar, las normas transcritas autorizan a la parte que pueda considerarse perjudicada en un procedimiento o gestión administrativa para recusar al funcionario u órgano colegiado que conozca del asunto. Se establece, además, el procedimiento que debe seguirse al efecto: la recusación debe plantearse por escrito, expresando la causa(1) en que se funde y aportando la prueba conducente. El funcionario u órgano recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación.” (El subrayado no es del original)

 

Sobre este mismo tema el profesor Jesús González, explica:

 

(…)

 

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, págs.165, 166)

 

Tal y como se observa en las consideraciones expuestas, la recusación es un instrumento jurídico que nuestro ordenamiento jurídico le otorga a las partes interesadas en un determinado procedimiento administrativo o judicial, por lo que debido a la propia naturaleza del instituto como tal, resulta improcedente que el presidente u otro funcionario miembro de un órgano colegiado -que no sea parte interesada en el procedimiento-  “recuse” a otro miembro del órgano, ya que carece de legitimación para hacerlo y se desnaturalizaría el instituto jurídico de la recusación.

 

No obstante lo anterior, considera esta Procuraduría que si bien dichos funcionarios no se encuentran en posibilidad de recusar a otros, porque técnicamente la figura de la recusación no lo admite, si estos tienen conocimiento de que un funcionario se encuentra afectado por una causal de abstención para conocer de un asunto, ellos se encuentran obligados, en acatamiento al deber de probidad y en salvaguarda de principios tan importantes como el de legalidad y de eficiencia en la Administración Pública, a advertir la situación al funcionario, al órgano y al superior respectivo, para que se tomen las medidas del caso y se evite la infracción al ordenamiento jurídico.

 

 

Lo anterior, en armonía con lo establecido en el inciso 3) del artículo 237 de la Ley General de Administración Pública, que establece la obligación para los órganos superiores de separar del conocimiento del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta.

 

Ahora bien, en razón de lo expuesto, tenemos que en principio no es posible endilgarle ningún tipo de responsabilidad a un funcionario por no “recusar” a otro servidor, sin embargo, en caso de que un funcionario tenga conocimiento de la existencia de una causal de abstención en otro funcionario para conocer de un asunto y que éste no lo advierta al funcionario, al respectivo órgano y al superior respectivo, considera esta Procuraduría que dicha omisión eventualmente le podría acarrear responsabilidad administrativa, lo cual habría de ser analizado cuidadosamente a la luz del régimen general de responsabilidad establecido en la Ley General de Administración Pública y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sobre todo en caso de llegar a estimarse que ha mediado algún tipo de negligencia grave, contubernio o complacencia en la situación de que se trate.

 

 

Sexta pregunta: ¿Es procedente el pago de dietas a los miembros del Órgano Colegiado, que ha (sic) sabiendas que se encuentran cuestionados siguieron participando en las sesiones?”

 

El pago de dietas ha sido objeto de estudio por esta Procuraduría en diversas ocasiones, de donde se extrae una línea consistente de criterio en el sentido de que el pago de las dietas surge como contraprestación por la asistencia efectiva del funcionario a la respectiva sesión. En ese sentido, mediante dictamen N° C-427-2008 de 3 de diciembre de 2008 se dispuso siguiente:    

 

 

“El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano.” (Dictámenes números C-162-2001 y C-240-2005. El resaltado no es original)

 

Además, y en lo que interesa a efectos de la presente consulta, se ha precisado como requisito sine qua non para la procedencia del pago de la dieta, la asistencia del receptor a las sesiones de los órganos colegiados:

 

“(…) Sobre el punto en consulta debemos indicar que reiteradamente este Despacho ha sostenido la tesis según la cual, para tener derecho al pago de dietas es necesario que su eventual receptor esté presente en la sesión que se remunera y que dicha sesión se realice válidamente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-011-90, C-127-97, C-194-99, C-162-2001, C-294-2001, C-165-2002, C-211-2002, C-212-2002, C-214-2002, C-215-2002, C-228-2003 y C-077-2004, cuyo texto consta en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/scij/.

 

En este punto hay que tener presente que la dieta no se paga por prestar cualquier tipo de servicio a un órgano o a un ente público sino, única y exclusivamente, por participar en las sesiones que realice el órgano colegiado respectivo.  Cancelar dietas a una persona por sesiones a las que no ha asistido (aun cuando no haya estado presente en ellas por encontrarse prestando otro tipo de servicios al órgano del cual forma parte) implicaría desnaturalizar la figura.

 

Así en nuestro dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990, se indicó lo siguiente:

 

"…indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa -la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e encausado el pago y en consecuencia ilícito". (Las negritas no corresponden al original) (…)”  (Dictamen C-241-2005 del 1° de julio del 2005, retomado en dictamen número C-366-2008 del 7 de octubre del 2008. Lo resaltado no es del original).”

 

Así las cosas, en consonancia con la línea jurisprudencial que ha seguido esta Procuraduría, si los funcionarios integrantes de un órgano colegiado asistieron de forma efectiva a la totalidad de las respectivas sesiones, resulta procedente que se les haya pagado las dietas correspondientes, independientemente de que participaran de las sesiones a sabiendas de que estaban siendo cuestionados por algún asunto en particular.

 

Lo anterior, por cuanto el hecho de que un funcionario participe en una sesión a sabiendas de que está siendo cuestionado y de que esto podría constituir una causal de abstención para él, no tiene relación alguna con el derecho al pago de la dieta, ni lo afecta en absoluto, ya que esa remuneración responde única y exclusivamente al cumplimiento del presupuesto necesario para ello –la asistencia a la sesión-, lo cual es totalmente independiente de que con su participación haya incurrido en alguna falta que le pueda acarrear otro tipo de responsabilidades de las señaladas en la respuesta a la pregunta cuatro. 

 

 

II.                CONCLUSIONES:

 

 

1.           En razón del deber de probidad y de conformidad con el régimen de impedimentos y excusas establecido en el artículo 230 de la Ley General de Administración Pública, resulta improcedente que los miembros de un órgano colegiado participen en la discusión y toma de acuerdos que se relacionen con cuestionamientos de los cuales ellos mismos fueron o están siendo objeto en un procedimiento administrativo. 

 

2.           El ser objeto de un procedimiento administrativo disciplinario no constituye per se un impedimento para que el servidor público continúe realizando las funciones propias de su cargo, dado que, mientras se encuentre nombrado en el puesto respectivo y no haya sido apartado de manera precautoria del mismo, el funcionario conserva sus competencias, derechos y obligaciones como tal y por ende, debe seguir realizando las funciones públicas que le corresponden de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior, siempre y cuando los acuerdos en los que participe no tengan relación con el procedimiento administrativo del que el funcionario es objeto.

 

3.           Los acuerdos en los que un funcionario público haya participado en el ejercicio de sus competencias durante el lapso de tiempo en el que se estaba realizando un procedimiento administrativo disciplinario en su contra, se presumen válidos, siempre y cuando hayan sido dictados de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, independientemente de que, una vez concluido el procedimiento, se le imponga o no una sanción al funcionario.

 

4.           La  existencia del quórum estructural y funcional establecido por ley es un requisito indispensable para la validez de los acuerdos que se tomen en un determinado órgano colegiado, ya que es un presupuesto necesario para el ejercicio de su competencia.

 

5.           En el artículo 234 de la Ley General de Administración Pública se establece de forma clara el procedimiento que se debe seguir cuando uno o varios de los miembros de un órgano colegiado se deban abstener de conocer sobre un determinado asunto, señalando que cuando una abstención fuese declarada con lugar, el órgano deberá ser integrado por miembros suplentes para que conozcan del asunto, medida que busca  garantizar la existencia de quórum de ley para que no se afecte de forma negativa el funcionamiento normal del órgano.

 

 

6.           En principio, mientras los miembros del órgano colegiado no hayan sido suspendidos en el ejercicio de sus funciones, éstos continúan formando parte del órgano y tienen el deber/poder de participar en las sesiones del mismo.

 

7.           Si el funcionario -teniendo la obligación de abstenerse de participar en el conocimiento de un asunto- participa, dicha acción le podría acarrear responsabilidad administrativa, civil, política y hasta penal, según el caso.

 

8.           La recusación es un instrumento jurídico que nuestro ordenamiento jurídico le otorga a las partes interesadas en un determinado procedimiento administrativo o judicial, por lo que resulta improcedente desde el punto de vista técnico que el presidente u otro funcionario miembro de un órgano colegiado -que no sea parte interesada en el procedimiento-  “recuse” a otro integrante del órgano.

 

9.           En razón de lo anterior, no es posible endilgarle ningún tipo de responsabilidad a un funcionario por no recusar a otro servidor.

 

10.     Sin embargo, si los integrantes de un órgano colegiado tienen conocimiento de que uno de sus compañeros se encuentra afectado por una causal de abstención para conocer de un asunto, ellos se encuentran obligados, en acatamiento al deber de probidad y en salvaguarda de principios tan importantes como el de legalidad y de eficiencia en la Administración Pública, a advertir la situación al funcionario, al órgano y al superior respectivo para que se tomen las medidas del caso y se evite la infracción al ordenamiento jurídico. Lo anterior, en armonía con lo establecido en el inciso 3 del artículo 237 de la Ley General de Administración Pública.

 

11.       En caso de que un funcionario que integra un órgano colegiado tenga conocimiento de la existencia de una causal de abstención o recusación en otro miembro para conocer de un asunto y omita advertir dicha situación al funcionario y al respectivo órgano, esa omisión eventualmente le podría acarrear responsabilidad administrativa, la cual deberá ser analizada cuidadosamente a la luz del régimen general de responsabilidad establecido en la Ley General de Administración Pública y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sobre todo en caso de llegar a estimarse que ha mediado algún tipo de negligencia grave, contubernio o complacencia en la situación de que se trate.

 

12.       El hecho de que un funcionario participe en una sesión a sabiendas de que lo afecta una causal de abstención, no tiene relación alguna con el derecho al pago de la dieta, ya que esa remuneración responde única y exclusivamente al cumplimiento del presupuesto necesario para ello –la asistencia a la sesión-, lo cual es totalmente independiente de que con su participación haya incurrido en alguna falta que le pueda acarrear otro tipo de responsabilidades.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente, 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                  

Procuradora Adjunta                                            

 

Xochilt López Vargas

Abogada de Procuraduría

 

ACG/XLV/msch