OJ-57-2009

1 de julio, 2009

 

Señor

José Merino del Río

Diputado Partido Frente Amplio

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° JMR-JFFA-491-2009 de 9 de junio del presente año, por medio del cual consulta respecto de una posible contradicción entre el Transitorio II y el artículo N° 6, inciso 20 de la Ley General de Telecomunicaciones.  En ese sentido, se consulta si “de acuerdo con el artículo 6, inciso 20 de la Ley N° 8642, proceden o no las autorizaciones del ente regulador para que empresas privadas puedan brindar el servicio de redes privadas de telecomunicaciones”.

 

            Señala Ud. que por mandato de la ley, las redes privadas no son sujetas de explotación sino para uso propio, por lo que ningún operador o proveedor puede brindar tales servicios a terceros, sino que sólo pueden ser utilizadas por los concesionarios o permisionarios para satisfacer sus propias necesidades. Considera que existe una contradicción entre la norma principal (artículo 6, inciso 20) y un Transitorio, ya que es imposible otorgar concesiones para redes privadas. Conforme el Transitorio III los únicos operadores que legalmente están y que mantendrán las autorizaciones ya otorgadas al amparo de sus propias leyes son el ICE y RACSA, por lo que cualquier nueva concesión para este servicio requerirá de la respectiva reforma a la Ley de Telecomunicaciones. Agrega que la definición apropiada de red privada sería que es la red destinada a satisfacer necesidades de los usuarios, servicio que podrá ser prestado por los operadores o concesionarios autorizados.

 

            La consulta tiene por objeto que se establezca si puede ser autorizada una  empresa privada para brindar el servicio de redes privadas de telecomunicaciones. La autorización es el tipo habilitante para que particulares puedan operar redes privadas de telecomunicaciones que no requieren uso del espectro electromagnético. Servicios que son de autoprestación. El transitorio II no modifica el régimen jurídico establecido para la explotación de dichas redes.

 

A-                LA AUTORIZACION COMO TITULO HABILITANTE

 

La Ley General de Telecomunicaciones, en su Capítulo III, Títulos Habilitantes, regula la actuación administrativa que posibilita la explotación de redes y la explotación de servicios de telecomunicaciones. Ese título habilitante está en relación con el uso o no del espectro electromagnético y de los servicios que pueden ser prestados. Dicho espectro constituye un bien demanial, conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política. Dada la importancia de ese bien, el constituyente estableció un régimen jurídico particular para  su aprovechamiento, estableciendo una reserva de ley para determinar quién y en virtud de qué título puede servirse del espectro. La consecuencia inmediata de dicha reserva es que no está permitido un uso privativo del bien demanial y, por ende, no se puede obtener una utilidad privada del mismo, salvo que se cuente con una concesión. Se requiere, entonces, contar con un derecho de uso del espectro. Aspecto que cobra una particular importancia en los momentos actuales en que se le considera un bien estratégico y además escaso:

 

“El espectro radioeléctrico es un recurso natural que constituye el medio o soporte por el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas y por tanto las radiocomunicaciones o comunicaciones que utilizan  tecnologías inalámbricas. Sin embargo, lo que define al espectro radioeléctrico es precisamente su carácter de recurso natural escaso, ya que del rango infinito de frecuencias existente ni mucho menos todas son utilizables para la comunicación…”, J MARZO COSCULLUELA: “El dominio público radioeléctrico”, Telecomunicaciones: estudios sobre dominio público y propiedad privada, Marcial Pons, 2000  p. 150.

 

El uso y preservación de este bien determina la distinción entre concesión y autorización y entre concesión por concurso y concesión directa.

 

La concesión es el título habilitante normal cuando se trata de la operación y  explotación de redes que implican  uso y explotación del espectro radioeléctrico. Dado su objetivo, habilita para prestar todo tipo de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, salvo lo que se dirá de seguido. Puede decirse, entonces, que para la Ley General es el título de alcance más amplio y general. Dispone el artículo 11:

 

 

“ARTÍCULO 11.-       Concesiones

Se otorgará concesión para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones.  Dicha concesión habilitará a su titular para la operación y explotación de la red.  Cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilitará a su titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público.  La concesión se otorgará para un área de cobertura determinada, regional o nacional, de tal manera que se garantice la utilización eficiente del espectro radioeléctrico”.

 

El uso del espectro tiene consecuencias no solo en orden al título habilitante, sino que produce consecuencias respecto del procedimiento de concesión. En principio, la concesión para operar y explotar redes públicas de telecomunicaciones se otorga por procedimiento concursal (artículo 12 y siguientes). No obstante, la regla tiene su excepción regulada en el artículo 19: el concurso no es necesario cuando se trate de redes privadas y de las que no “requieran asignación exclusiva”, para lo cual se dispone:

 

“ARTÍCULO 19.-       Concesión directa

Cuando se trate de frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización, las concesiones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa, según el orden de recibo de la solicitud que presente el interesado.  La Sutel instruirá el procedimiento de otorgamiento de la concesión”.

 

De acuerdo con dicho numeral, la concesión directa es el título habilitante para la operación de redes privadas, en cuyo supuesto el Poder Ejecutivo otorga el título habilitante sin necesidad de concurso.

 

En vista de su consulta, cabría entonces preguntarse si es posible una operación de redes privadas cuando no hay concesión directa. La respuesta es normada por el artículo 23 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 23.-       Autorizaciones

Requerirán autorización las personas físicas o jurídicas que:

a)      Operen y exploten redes públicas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioeléctrico.

b)      Presten servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operación o explotación.  El titular de la red pública que se utilice para este fin, deberá tener la concesión o autorización correspondiente.

c)       Operen redes privadas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro radioeléctrico.

La autorización será otorgada por la Sutel previa solicitud del interesado; un extracto de esa solicitud deberá ser publicado en el diario oficial La Gaceta y en un periódico de circulación nacional.  De no presentarse ninguna objeción en un plazo de diez días hábiles, contado desde la última publicación, la Sutel deberá resolver acerca de la solicitud en un plazo máximo de dos meses, para ello deberá tener en consideración los principios de transparencia y no discriminación.  En la resolución correspondiente, la Sutel fijará al solicitante las condiciones de la autorización.  Mediante resolución razonada, la Sutel podrá denegar la autorización solicitada cuando se determine que esta no se ajusta a los objetivos y las metas definidos en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones.

 

            Conforme lo antes expuesto, para que se otorgue una autorización para explotar redes privadas de telecomunicaciones es indispensable que no requieran uso del espectro radioeléctrico. En la medida en que lo requieran, el título habilitante necesariamente será una concesión directa.

 

 

B-        “RED PRIVADA DE TELECOMUNICACIONES”

 

            El concepto de red privada de telecomunicaciones deriva directamente del artículo 6 de la Ley, que establece un capítulo de definiciones. Así, es red privada:

 

“ARTÍCULO 6.-         Definiciones

Para los efectos de esta Ley se define lo siguiente:

(….).

20) Red privada de telecomunicaciones: red de telecomunicaciones destinada a satisfacer necesidades propias de su titular, lo que excluye la prestación y explotación de estos servicios a terceros”.

 

            Al definir en los términos indicados, excluyendo la prestación y explotación de los servicios para terceros o clientes, el legislador se conforma a criterios técnicos. Es por ello que la citada definición es similar a la utilizada en el Derecho Comparado. La red privada puede utilizar o no el espectro electromagnético. Pero ni en uno ni en otro caso, se permite la explotación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. La definición no ofrece duda en cuanto a que le está prohibido al titular u operador de una red privada de telecomunicaciones prestar y explotar servicios para un tercero u ofertarlos a terceros. Luego, no puede ofrecer dichos servicios al público en general o a un tercero en particular.

 

            Esta distinción en orden a los servicios que pueden ser prestados origina una distinción en el régimen jurídico aplicable, con exclusión de determinadas obligaciones que pesan sobre los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios disponibles al público.

 

Precisamente, porque no pueden prestar servicios al público, los operadores de redes privadas no están obligados a informar a la SUTEL “acerca de los servicios que brinden” o de la ampliación de los mismos, en los términos en que lo están los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios disponibles al público. La ausencia de prestación de servicios al público justifica que a los operadores de redes privadas no les sea aplicable el deber de respeto a la privacidad de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa de los abonados y usuarios finales a que se refiere el artículo 42. Lo anterior porque por definición el usuario final debe ser el propio operador de la red. Esta implica autoprestación de servicios.

 

            En contraposición, los operadores de redes privadas no están obligados a contribuir con el Fondo Nacional de Telecomunicaciones, artículos 38 y 39) y ello con total prescindencia de que utilicen o no el espectro radioeléctrico. De la misma forma, los derechos regulados en el artículo 45 de la Ley se aplican en relación con los servicios de telecomunicaciones disponibles al público. No tendría objeto que el operador se pida a sí mismo las facultades en orden al cambio de proveedor, un servicio en forma equitativa y de calidad, los derechos en orden a la facturación puesto que el operador es su propio proveedor de servicios. O bien, que se regulen vías de reclamación para sus propios servicios, artículo 47.

 

La explotación de servicios de telecomunicaciones al público a través de redes privadas implicaría una operación ilegítima de la red, en tanto el título del operador no lo habilita para prestar servicios al público y, consecuentemente, la prestación de esos  servicios sería también ilegítima. Lo que podría posibilitar la actuación de la potestad sancionatoria en los términos de los artículos 65 y siguientes de la Ley de Telecomunicaciones. Cabe recordar, al efecto, que constituye una infracción grave el operar las redes o proveer servicios de telecomunicaciones en forma distinta de lo establecido en la concesión o autorización (artículo 67, inciso 1).

 

            En último término, es necesario recordar que la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de una red privada afectaría todo el régimen de competencia establecido en la ley; con el agravante de que impediría la concreción de las obligaciones de servicio público puesto que estas están definidas en relación con los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios disponibles al público, no para los operadores de redes privadas.

 

 

C-        EL TRANSITORIO NO AUTORIZA ESA PRESTACIÓN AL PÚBLICO

 

La consulta se plantea porque el Transitorio II de la Ley dispone:

 

“TRANSITORIO II.-

Los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público que, a la entrada en vigencia de esta Ley, se encuentren suministrando dichos servicios y estén conformes con el ordenamiento jurídico, estarán sujetos a la presente Ley.

A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, los operadores y proveedores podrán competir efectivamente para suministrar directamente al cliente los servicios de telecomunicaciones de redes privadas, Internet y servicios inalámbricos móviles, así como todos los nuevos servicios que surjan en virtud de los adelantos tecnológicos”.

 

Ante lo cual se duda, si es posible otorgar concesiones para redes privadas al amparo del Transitorio y si los operadores de esa red pueden ofrecer servicios al cliente final. Al efecto, debe tomarse en cuenta el alcance de la norma transitoria y las disposiciones antes indicadas, particularmente las relativas al concepto mismo de redes privadas, tal como fueron definidas en el acápite anterior.

 

Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienden a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

 

"a)    Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

b)      Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva..." F, SAINS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211".

 

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídicas previas o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

 

"En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos -la antigua o la nueva ley - es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflicto en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica -diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva- a las situaciones pendientes en el momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho internacional privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes.

De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194.

 

En el caso del Derecho transitorio material existe una regulación material autónoma de situaciones jurídicas pendientes al momento de vigencia de la ley. Su particularidad reside en que el régimen se diferencia del establecido en la ley vieja y del que regirá con la ley nueva. Se suspende así la aplicación de la ley derogada pero se impide la aplicación inmediata de la ley nueva. De él se ha dicho que:

 

"... el legislador debe tener en cuenta que, al tratarse de un régimen excepcional, resulta vetada su aplicación extensiva por vía analógica a supuestos no especificados en la ley. Esta constatación abunda sin duda en la necesidad de que el legislador precise de forma explícita el ámbito de aplicación del derecho transitorio material: en los casos en los que exista duda acerca de su voluntad no se aplicará el derecho transitorio material". C, VIVER i Pi-SUNYER: "La parte final de las leyes". La forma de las leyes. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1986, p. 145.

 

Se habla, además, de disposiciones transitorias impropias cuando el legislador llama como transitorias a disposiciones cuyo objeto es el regular en forma autónoma y provisional situaciones jurídicas nuevas. Esa regulación diferente pero provisional se funda en la necesidad de evitar problemas o de facilitar la solución a los que se presentan. En ese sentido, el "transitorio" facilita la aplicación definitiva de la ley nueva. De allí su carácter provisional (C, VIVER i Pi-SUNYER, p.152). Su ámbito es normalmente lo relativo a procedimientos: se establecen procedimientos especiales o provisionales que deberán ser sustituidos por las regulaciones generales contenidas en la ley, o bien disposiciones específicas en orden a la primera integración de un organismo que surge a la vida jurídica.

 

Por otra parte, puede suceder que una determinada disposición incluida por el legislador como transitoria no tenga ni uno ni otro objeto. Es decir que el legislador incorpore como disposición transitoria una norma que del todo no es derecho intertemporal; por lo que en modo alguno se dirija a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva, particularmente en orden a las situaciones jurídicas pendientes. Este supuesto es fuente de confusión en el intérprete e impide cumplir la función de la norma transitoria, máxime si se trata de prescripciones, mandatos normativos para situaciones futuras, que bien podrían estar contenidos en el articulado o parte dispositiva.

 

            La consulta se plantea a partir de una interpretación que tendería a establecer que a través de una red privada puede prestarse directamente a clientes finales servicios de telecomunicaciones. Una interpretación que llevaría a establecer que el Transitorio establece una disposición material o transitoria impropia, que regularía en forma diferente de lo dispuesto tanto en la ley anterior como en la nueva Ley el acceso a las redes privadas y a los servicios de telecomunicaciones que pueden ser prestados a través de ellas. Hablaríamos de una regulación distinta de una y otra ley, porque con anterioridad a la Ley General de Telecomunicaciones no había posibilidad de competir por el suministro de servicios de telecomunicaciones al cliente, en particular en tratándose de servicios inalámbricos ni cualquier otro servicio de telecomunicaciones. En relación con la nueva porque como ya se indicó, la regulación de las redes privadas impide la prestación de servicios a terceros.

 

            No obstante, estima la Procuraduría que una interpretación como la indicada violentaría expresamente la Ley, Transitorio II incluido y no se conformaría con los principios que rigen la interpretación de la norma jurídica.

 

            En cuanto a los principios que rigen la interpretación de las normas jurídicas porque de conformidad con sus disposiciones la interpretación debe estar dirigida a hacer prevalecer los fines de la norma jurídica, según se deriva de los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil. Y es claro que contraría los fines de la Ley el interpretar que a través de redes privadas se puedan prestar servicios a los clientes en general. No puede dejarse de lado que la Ley tiende a la apertura del mercado a efecto de permitir la competencia efectiva dentro de él. Y para que haya competencia efectiva se requiere que los agentes actúen bajo reglas similares, lo que no ocurriría en tratándose de una prestación de servicios al público por parte de redes privadas. Entonces, permitir que a través de redes privadas se presten servicios de telecomunicaciones a clientes violenta frontalmente este fin de la ley, porque como ya se indicó existe un régimen jurídico comprensivo no solo de derechos sino ante todo de obligaciones para quienes operen redes públicas, disposiciones no aplicables a los operadores de redes privadas. Si tanto los operadores de redes públicas como los operadores de redes privadas pueden prestar servicios de telecomunicaciones directamente al cliente, eso significa que habría una operación de red y una prestación de servicios al cliente fundada en regímenes distintos y ante todo, que dada esa diferencia resultaría imposible alcanzar un mercado competitivo, así como tampoco se cumplirían los fines de universalidad, solidaridad, y protección de los derechos de los usuarios, no aplicables a los operadores de redes privadas, fines de la Ley 8642 según su artículo 2.

 

Violación de la propia Ley de Telecomunicaciones porque carece de sentido que la Ley disponga que a través de las redes privadas no pueden prestarse servicios de telecomunicaciones a terceros y por otra autorice que a partir de su vigencia se presten servicios de telecomunicaciones directamente a clientes por medio de redes privadas. Contradicción con todas las disposiciones que fundan un régimen jurídico distinto para unas y otras redes. Violación al propio texto del Transitorio. Este consta de dos párrafos. El primero de ellos sujeta a la Ley a los operadores de redes y los proveedores de servicios disponibles al público que a la entrada en vigencia de la Ley se encuentren suministrando dichos servicios. El segundo párrafo también se refiere a operadores y proveedores. Estos no se adjetivan y no se adjetivan precisamente porque el primer párrafo ya lo hizo. Se trata de los operadores de redes y proveedores de servicios disponibles al público. Son estos los que pueden competir en el mercado para suministrar servicios. No puede tratarse de operadores o proveedores que no estuvieran prestando servicios disponibles al público al momento de la eficacia de la Ley, por la sencilla razón de que antes de esa vigencia no se podía prestar servicios ahora conocidos como servicios disponibles al público.

 

Además, está el concepto mismo de operador de red o proveedor de servicios. Para quien no era concesionario al momento de entrada en vigencia de la Ley se requiere un título habilitante y este título se otorga conforme la Ley, siendo imposible por las propias disposiciones legales que esa condición derive de la simple emisión de la Ley o sea concomitantemente con la eficacia de esta. La cualidad de operador o de proveedor no es consustancial a una empresa; por el contrario, se requiere un título habilitante y uno de los requisitos para que ese otorgamiento pueda darse radica en la propia conformación de SUTEL.

 

En orden a este punto procede recordar que el Transitorio III de la Ley se refiere en su primer párrafo al Instituto Costarricense de Electricidad y a Radiográfica Costarricense S. A., no solo para sujetarlos a la Ley, sino para reafirmar que continuarán prestando los servicios que autorizan sus propias leyes de concesión. En tanto que el segundo párrafo se refiere a quienes hayan obtenido una concesión conforme lo dispuesto en la Ley de Radio. Estos mantienen el derecho de continuar prestando los servicios en las condiciones de la concesión correspondiente. Ante lo cual cabe recordar que dicha ley se refiere fundamentalmente a servicios de radiodifusión, sin que comprenda servicio de telefonía o el internet. Nótese que el legislador remite a lo dispuesto en el artículo 29, el cual dispone:

 

“ARTÍCULO 29.-

Servicios de radiodifusión y televisión

El aprovechamiento de la radiodifusión sonora y televisiva, por sus aspectos informativos, culturales y recreativos, constituye una actividad privada de interés público.  El otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 1954, sus reformas y su Reglamento.  A la Sutel le corresponderá realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomendarle al Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas concesiones.

Los servicios de radiodifusión sonora o televisiva definidos en el presente artículo, son los de acceso libre; estos se entienden como servicios de radiodifusión sonora o televisión convencional, de programación comercial, educativa o cultural, que pueden ser recibidos libremente por el público, en general, sin pago de derechos de suscripción, y sus señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, las redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, quedan sujetas a la presente Ley en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley.

Cuando los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a las regulaciones previstas en la presente Ley.  Para prestar servicios de telecomunicaciones deberán contar con el respectivo título habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se requiera”. La cursiva no es del original.

 

Lo que permite concluir que se mantienen los contratos de concesión para explotar servicios de radiodifusión. Para prestar otros servicios, los antiguos concesionarios deben contar con un nuevo título habilitante y cumplir todos los requisitos legal y reglamentariamente exigibles.

 

Por consiguiente, no puede entenderse que el Transitorio II permite a los concesionarios de la Ley de Radio ofrecer al público la prestación  de servicios de telecomunicaciones disponibles al público con base en la concesión que originalmente les fue otorgada.  Por el contrario, debe sostenerse que para que esa prestación sea posible, se requiere el otorgamiento de un título que expresamente autorice a ello y otorgado luego de cumplidos los requisitos dispuestos en la Ley. Y si el título otorgado es para operar una red privada, ello implica que no puede prestar servicios disponibles al  público, sea aquellos  que se ofertan al público en general a cambio de una contraprestación económica (artículo 6, inciso 24), debiendo limitarse a la autoprestación de servicios.

 

 

CONCLUSION

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La utilización y explotación privativa del espectro electromagnético justifica que la Ley General de Telecomunicaciones diferencie  el título habilitante requerido para la operación de redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de telecomunicaciones. Asimismo, dicha utilización permite diferenciar el procedimiento para otorgar la concesión.

 

2.                  La concesión es el título habilitante para la operación y  explotación de redes que implican  uso y explotación del espectro radioeléctrico.

 

3.                  Dicha concesión debe ser otorgada por medio de un concurso cuando se trate de redes públicas, destinadas a prestar todo tipo de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

 

4.                  No obstante, la concesión puede ser otorgada en forma directa cuando se trate de redes privadas y de las que no “requieran asignación exclusiva”, artículo 19 de la Ley.

 

5.                  Conforme el artículo 23 de la Ley, para que se otorgue una autorización para explotar redes privadas de telecomunicaciones es indispensable que no requieran uso del espectro radioeléctrico. En la medida en que lo requieran, el título habilitante necesariamente será una concesión directa.

 

6.                  Al definir el artículo 6, inciso 10 la red privada de telecomunicaciones de forma que excluya la prestación y explotación de servicios a terceros determina que a través de estas redes no se pueda prestar servicios disponibles al público, sea los que se refiere el artículo 6 en su inciso 24.

 

7.                  Consecuentemente, el operador de una red privada no puede ofrecer servicios al público en general o a un tercero en particular. Por el contrario, debe limitarse a la autoprestación de servicios.

 

8.                  La distinción entre redes públicas y redes privadas y entre servicios disponibles al público y autoservicios determina la sujeción a un régimen jurídico entre unos y otros. Más agravado en tratándose de redes públicas, en razón de las obligaciones que pesan sobre sus operadores.

 

9.                  La explotación de servicios de telecomunicaciones al público a través de redes privadas implicaría una operación ilegítima de la red, en tanto el título del operador no lo habilitaría para prestar servicios al público y, consecuentemente, la prestación de esos  servicios sería también ilegítima. Lo que podría ser sancionado en los términos de los artículos 65 y siguientes de la Ley de Telecomunicaciones.

 

10.              Además, una prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de una red privada afectaría los fines de la Ley General de Telecomunicaciones, definidos en el artículo 3. En particular, competencia efectiva,  universalidad, solidaridad, y protección de los derechos de los usuarios.

 

11.              Interpretar el Transitorio II de la Ley como una autorización para que a través de redes privadas puedan prestarse directamente a clientes finales servicios de telecomunicaciones disponibles al público o que esos servicios pueden ser prestados sin concesión violentaría la Ley que establece un régimen diferente para redes públicas y redes privadas y excluye los servicios que estas últimas pueden prestar de obligaciones aplicables para los servicios disponibles al público.

 

12.              El Transitorio II debe ser interpretado en conformidad con el resto de la Ley, incluidas disposiciones transitorias. Por consiguiente, los operadores y proveedores que a la entrada en vigencia de la Ley pueden competir para suministrar directamente al cliente los servicios de telecomunicaciones que se indica son aquéllos que contaban con una concesión para prestar servicios de telecomunicaciones hoy considerados disponibles al público. Concesión que se mantiene con base en el Transitorio III. Norma que debe ser interpretada con base en lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley.

 

13.              Se sigue de lo expuesto que para ser operador de red o proveedor de servicios se requiere de un título habilitante y este se otorga con base en la Ley. Por consiguiente, no puede entenderse que operador o proveedor sea una cualidad aplicable a cualquier empresa que potencialmente pueda prestar servicios, sino que es exclusivamente aplicable a quien tenga un título habilitante.

 

14.              Los títulos habilitantes corresponden al ICE y a RACSA  y  cualquier otra empresa, pública o privada a quien le sea otorgado un título habilitante siguiendo las disposiciones de la Ley.

 

15.              En tratándose de una red privada de telecomunicaciones ese título habilitante puede ser una concesión directa o una autorización, pero en ningún caso podrá autorizar la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc