C-184-2009

2 de julio, 2009

 

Licenciado

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-939-2009 de 11 de junio último, mediante el cual consulta si el artículo 16 de la Ley N° 7395, Ley de Loterías, le resulta aplicable al Banco Popular. En su criterio, la Ley es clara en cuanto que se aplica a las entidades estatales, por lo que no obliga al Banco Popular, por ser un ente no estatal.

 

            La consulta se plantea porque la Defensoría de los Habitantes ha acogido una gestión tendiente a que se obligue al Banco a cumplir con lo dispuesto por dicho numeral. En ese sentido, ha recomendado al Banco que proceda a “valorar la posibilidad de instalar un puesto pequeño de venta de lotería, en las afueras del edificio central del Banco, pero dentro de su propiedad, para uso del señor xxx”. A lo que se opone el Banco por considerar que la Ley no le es aplicable y por razones de seguridad.

 

            Remite Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica, oficio N° CJ-1085-2009 de 8 de junio de 2009. En él se sostiene que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una entidad de derecho público no estatal, que no pertenece a la Administración Central ni Descentralizada. El artículo 16 de la Ley de Loterías no resulta aplicable al Banco por ser una institución bancaria de derecho público no estatal, que no puede ser considerada institución estatal.

 

            Asimismo, remite oficio N° 4931-2009-DHR de 21 de mayo anterior. Mediante dicho oficio, la Defensoría de los Habitantes resuelve recurso de reconsideración planteado contra la “sugerencia” dada al Banco de “valorar la posibilidad de instalar un puesto pequeño de venta de lotería, en las afueras del edificio central del Banco, pero dentro de su propiedad, para uso del señor xxx”. Considera la Defensoría que los artículos 1 y 3 de la Ley General de la Administración Pública deben ser integrados con el artículo 16 de la Ley de Loterías, que establece un medio para crear fuentes de trabajo para la población con discapacidad, a efecto de concluir que la norma es aplicable al Banco Popular “en la medida que es una institución pública aunque de carácter no estatal”.  Agrega que el artículo 1 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad declara de interés público el desarrollo integral de la población con discapacidad, por lo que no es ajeno al Banco el deber de contribuir con el bienestar de la población con discapacidad. Añade que el carácter no estatal de un ente solo significa que no está sometido instrumentalmente al Estado. Concluye que el artículo 16 de la Ley de Lotería utiliza el término “instituciones del Estado” como instituciones públicas en general. Por lo que declara sin lugar el recurso de reconsideración.

 

            En razón de los argumentos expuestos, la Procuraduría debe establecer si el Banco Popular como ente público está obligado a permitir la venta de lotería en sus principales edificios por parte de personas discapacitadas. Para ese efecto, debe tomarse en cuenta la naturaleza del Banco y la protección que el Estado otorga a las personas discapacitadas.

 

 

A.-       EL BANCO POPULAR ES  PARTE DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

 

            El Banco Popular y de Desarrollo Comunal sostiene que el artículo 16 de la Ley de Loterías no le resulta aplicable porque no es una institución estatal y no pertenece a la Administración Pública, Central o Descentralizada.

 

            Estos mismos argumentos fueron objeto de análisis por la Procuraduría mediante el dictamen N° C-393-2006 de 6 de octubre de 2006. En dicha oportunidad se indicó:

 

“3.- Banco Popular: Administración Pública-empresa pública

 

       Tomando en cuenta lo anterior, corresponde ahora referirse a la situación específica del Banco Popular.

       La Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su personalidad es, entonces, pública. Pero, además, el legislador precisa que ese ente público es no estatal:

 

"ARTICULO 2º.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público. (...)".

       El Banco es un “ente no estatal” por definición de ley. Definición cuestionable porque los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y la colectividad la obligación de cumplirlos; los servidores del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República (cfr. Dictámenes C-139-2001 de 21 de mayo de 2001, C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de 2005).

(….).

Para que un ente pueda ser considerado como público no estatal se requiere que ejerza función administrativa. Lo que nos conduce al carácter de Administración Pública. Es Administración Pública el ente público que realiza función administrativa, emitiendo actos administrativos que constituyen expresión del uso de las potestades públicas que el ordenamiento jurídico les asigna para alcanzar los fines públicos. Puede una entidad financiera como el Banco Popular ser considerada Administración Pública?

       El hecho de que normalmente se considere que los servicios financieros se rigen por el Derecho Bancario y el Derecho Mercantil podría llevar a considerar que existe una contraposición absoluta entre entidad financiera y Administración Pública. Es de recordar, sin embargo, que la actividad financiera está regulada tanto por disposiciones de naturaleza pública como de naturaleza privada y que el fenómeno de publicitación se intensifica día a día en razón de la fuerte regulación a que está sujeta la actividad. En tratándose de los entes públicos que prestan servicios financieros debe recordarse el ejercicio de actividad administrativa a efecto de la prestación de los servicios financieros, así como que la entidad pública detenta un poder normativo en relación con los diversos servicios y operaciones que el Banco puede realizar, así como el establecimiento de las condiciones y límites de las diferentes operaciones del Banco. Los reglamentos que en ejercicio de ese poder normativo emitan los bancos públicos son normas jurídicas administrativas (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), no actos comerciales. Una función administrativa sujeta al Derecho Administrativo.

       Por otra parte, cabe señalar que revisada la Opinión Jurídica N° OJ-113-99 de 29 de septiembre de 1999, no se determina que señale que los entes públicos no estatales no integran la Administración Descentralizada.  Dicha Opinión se limita a recordar que los entes no estatales ejercen una función administrativa “a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos”. Afirmaciones que concuerdan con los criterios que la Procuraduría ha mantenido tradicionalmente sobre este tipo de entes. El Banco Popular está dando a dicha Opinión una lectura y alcance de que carece, que desvirtúan su contenido y que se contraponen al criterio oficial de este Órgano Consultivo. Recuérdese que respecto del Banco Popular la Procuraduría ha afirmado su pertenencia a la Administración Pública. En efecto, en el dictamen N° C-061-2005 de 14 de febrero de 2005, se afirmó:

       “De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica es sin duda una institución de derecho público, y por ende, uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos. Por consiguiente, los miembros de su Junta Directiva, son sin duda alguna “funcionarios públicos”, conforme al concepto descrito. Y por ende, la ley N° 8422 les deviene indefectiblemente aplicable”.

       Y es que el carácter no estatal del Banco lo único que estaría señalando es que el Banco no se encuentra dentro de una relación de instrumentalidad respecto del Estado. El calificativo de estatal referido a un ente no significa que éste se integre al Estado persona o que el Poder Ejecutivo pueda ordenar sus actos. La propia Constitución utiliza el término “estatal” para referirse a las instituciones autónomas, lo que pone de relieve que el ente satisface fines públicos que son definidos por el Estado en un ámbito determinado. El adjetivo “no estatal” significa que es un ente relevante, pero en modo alguno implica que el Banco no pertenezca a la Administración Pública.

       De lo anterior se sigue que al integrar la Administración Pública y ser una empresa pública, el Banco Popular está comprendido dentro del artículo 46 de la Ley de Emergencia. Su posición jurídica respecto de dicho tributo no difiere de la de los otros bancos públicos del Sistema Bancario Nacional, según se analizó en el dictamen N° 261-2006 antes citado. La actividad financiera es susceptible de generar ganancias o superávit que pueden ser objeto de gravamen. De modo que si se produce el hecho generador del tributo nacerá la obligación tributaria a cargo del Banco Popular”.

 

            El Banco Popular es un ente público no estatal porque el legislador lo definió así, aun cuando el Banco no reúna las características que conceptualmente corresponden a los entes públicos no estatales. Su caracterización legal, su régimen de funcionamiento es el propio de un ente estatal, pero el legislador se apartó de criterios técnicos pretendiendo excluirlo de la aplicación de diversas disposiciones legales aplicables al resto de entes públicos y, en particular, al Estado.

 

            La circunstancia de que un ente público sea no estatal en modo alguno desdice que sea parte de la Administración Pública costarricense. Orgánicamente es un ente público, por lo que resulta aplicable el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública y dado que necesariamente ejerce función administrativa, no puede existir duda alguna de que integra la Administración Pública en sentido funcional.  El ente público no estatal forma parte, entonces, de la Administración Pública y más concretamente, de la Administración Pública Descentralizada (Sala Constitucional, resolución N° 5483-95 del 6 de octubre de 1995). En efecto, se trata de un ente público creado para el ejercicio de la función administrativa que le ha sido delegada por el Estado; además, es una organización con personalidad jurídica propia, de Derecho Público, a quien como se indicó se le delega una competencia administrativa para que la ejerza a nombre y cuenta propia.

 

            El punto es si, como sostiene la Defensoría, por ser Administración Pública al Banco Popular le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de repetida cita.

 

B.-       EN CUANTO A LA PROTECCION DEL VENDEDOR DISCAPACITADO

 

          La Defensoría de los Habitantes sostiene la aplicación del referido numeral porque, en su criterio, el legislador utilizó el término “instituciones del Estado” como instituciones públicas. Y, además, porque la Administración Pública de la cual forma parte el Banco Popular está obligada a adoptar decisiones que favorezcan a la población discapacitada.

 

          Dispone el artículo 16:

 

“Las instituciones del Estado acondicionarán instalaciones, en sus principales edificios, para que personas con impedimentos físicos expendan loterías. La Junta impulsará el cumplimiento de esta norma y designará, entre los adjudicatarios, a la persona o a las personas que cumplan con esta función en cada entidad”.

 

            A efecto de determinar el alcance de este numeral, el operador puede recurrir a los antecedentes legislativos. En el caso del artículo 16, su texto estaba comprendido en el proyecto original presentado a la Asamblea Legislativa. Podría decirse que su contenido no suscitó discusión alguna en la Asamblea; los cambios que sufrió fueron sobretodo cambios de redacción. Empero, sí importa señalar que a lo largo de la discusión legislativa se habló siempre de “institución”. Incluso con esa palabra terminaba el artículo. En efecto, en vez de “cada entidad” se decía “en cada institución” (cfr. folios 158 y 390 del Expediente Legislativo). Es en la Comisión de Redacción que se hace el cambio de institución por entidad (cfr. folio 480).

 

            Lo anterior nos podría indicar que el término institución significa simplemente entidad. Lo que nos permite precisar que el término no fue utilizado para diferenciar entre los entes institucionales y las corporaciones. Aspecto que es importante porque una de las características propias de los entes públicos no estatales es su carácter corporativo, carácter que ciertamente no tienen los entes a quienes por deficiencia técnica, el legislador les ha llamado como entes públicos no estatales sin que conceptualmente puedan ser considerados como tales.

 

            Queda, empero, la circunstancia de que el artículo utiliza el término “instituciones del Estado”. ¿Puede decirse que “del estado” significa público?. Por ende, ¿que el legislador pretendió obligar a todo ente público por su condición de tal, sin diferenciar entre los estatales y no estatales. Como se dijo, la discusión legislativa no permite concluir en los términos indicados. Pero tampoco es factible derivar dicha conclusión a partir del contexto del artículo 16.

 

            Ante lo cual y a pesar de que el legislador no se ha caracterizado por un apego a la técnica jurídica, lo procedente es adoptar una posición estricta en torno al término en cuestión, concluyendo que en el artículo 16 de mérito “instituciones del Estado” está referido a los entes estatales y no a los no estatales.

 

            Ahora bien, la Defensoría ha señalado que a partir de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad el Banco Popular debe entenderse comprendido dentro de los supuestos del artículo 16 de mérito.

 

            No cabe duda de que la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad establece disposiciones que vinculan al Banco Popular. Y es que no puede dejarse de lado que muchas de las disposiciones de dicha Ley conciernen a todos los sujetos del ordenamiento costarricense. De ese modo, si conciernen a las personas privadas, físicas y jurídicas, difícilmente un ente público podría pretender colocarse encima de esas normas y, por ende, no resultar vinculado por ellas. A título ejemplificativo cabe citar las normas que establecen los derechos de las personas discapacitadas y aquéllas que establecen disposiciones en torno al acceso a la prestación de los servicios y a las instalaciones. Baste recordar, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 60 que obliga a todo educador, patrono o jerarca, sin especificar si es público o privado, a adoptar medidas institucionales para evitar la discriminación en razón de la discapacidad.

 

            Empero, la obligación que establece el artículo 16 tiene un contenido diferente al establecido en la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Las disposiciones de esta ley son generales no solo por su ámbito de cobertura sino en orden a las personas protegidas o amparadas. En ese sentido, su ámbito comprende tanto la población discapacitada como cada individuo discapacitado, tal como se deriva de lo dispuesto en el artículo 1, 2 y 3 de dicha Ley. El primero de dichos artículos declara de interés público el desarrollo integral de la población con discapacidad, en iguales condiciones de calidad, oportunidad y régimen jurídico que el resto de los habitantes. Lo que es reafirmado por el artículo 3, que reafirma el interés del Estado de eliminar la discriminación y, por el contrario, su compromiso con la igualdad material de dicha población.

 

            Para lograr esa igualdad se establecen obligaciones, cuyo destinatario puede ser exclusivamente el Estado como en el artículo 4, o bien toda institución pública o en último término todo sujeto del ordenamiento, artículos 5, 55 y 60, por ejemplo. Interesa resaltar que del texto de la Ley no puede derivarse que el término Estado sea sinónimo de instituciones públicas, de modo que cuando se mencione lo estatal deba entenderse comprendido todo ente público. Lo que puede decirse es solamente que todo lo público cubre al Estado y, por ende, a sus diversos órganos. Y que cuando se pretende establecer una obligación para todo ente público se ha utilizado el término instituciones públicas, artículo 5 y 35, por ejemplo.

 

La aplicación de dicha Ley puede implicar, ciertamente, limitaciones al uso y disposición de la propia propiedad. Baste recordar el deber de sujetarse a las especificaciones técnicas para la construcción, ampliación o remodelaciones de espacios en que concurran o se presten atención a las personas discapacitadas, artículo 41. Estas limitaciones son de carácter general y es que cuando se ha querido imponer una obligación concreta a un sujeto determinado, así se ha establecido. Nótese que el objeto de esas disposiciones concretas no es imponer limitaciones a la propiedad, sino imponer deberes. Es el caso, por ejemplo de las obligaciones que conciernen al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según el artículo 47 o  el Consejo de Transporte Público y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, artículo 46 bis.

 

 

Distinto es el caso del artículo 16 de la Ley de Loterías: la norma obliga a los entes concernidos a permitir el uso de sus bienes, sean estos demaniales o patrimoniales, para la explotación por parte de un particular. Explotación que consistirá en la venta de lotería, actividad que no beneficia a la población discapacitada en general sino fundamentalmente a la persona que ha sido seleccionada por la Junta de Protección Social para vender lotería en la entidad de que se trate. Es decir, se impone al ente público una obligación específica consistente en permitir el uso de sus instalaciones por una persona cuya designación le es externa, en tanto que esa selección corresponde a la Junta de Protección Social.

 

No se desconoce que del artículo 16 se puede derivar un interés por proteger  a la población discapacitada para efectos de que tenga un medio de vida decente. Lo que se discute es que de ese hecho y, por ende, de que sea una forma de manifestación del interés del Estado que luego se plasma en la Ley 7600, pueda extenderse a todo ente público la obligación que el artículo 16 establece. Ni la Ley 7600 identifica lo estatal con todo ente público ni contiene disposiciones limitativas del derecho de propiedad como la que dispone el artículo 16 de mérito.

 

            En consecuencia, del hecho indubitable de que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal esté sujeto a la Ley N° 7600 no puede derivarse que también deba estarlo a lo dispuesto en el artículo 16 de repetida cita, referido a entes estatales. El Banco no está obligado por dicho numeral, lo que no excluye que en ejercicio de sus competencias pueda decidir otorgar un permiso de uso de sus instalaciones para que se instale un puesto para venta de lotería por parte de personas discapacitadas.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El legislador definió al Banco Popular como un ente público no estatal, con prescindencia de los criterios técnicos referidos a la tipología orgánica en Derecho Administrativo.

 

2.                  El ente público no estatal forma parte de la Administración Pública y más concretamente, de la Administración Pública Descentralizada, tal como ha indicado la jurisprudencia constitucional y administrativa.

 

3.                  El artículo 16 de la Ley de Loterías, N° 7395 de 3 de mayo de 1994, manifiesta el interés del legislador por las personas discapacitadas que se dedican a la venta de lotería como forma de vida.

 

4.                  Este fin se conforma sustancialmente con los fines de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, N° 7600 de 2 de mayo de 1996.

 

5.                  Esta Ley contiene disposiciones aplicables exclusivamente al Estado o a sus órganos, otras aplicables a todas las instituciones públicas y disposiciones que conciernen tanto las instituciones públicas como las personas privadas. Dado ese ámbito de aplicación no puede derivarse que toda persona comprendida por la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad resulte vinculada por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Loterías.

 

6.                  En consecuencia, del hecho de que los entes públicos no estatales resulten concernidos por disposiciones de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad no puede derivarse que todo ente no estatal está sujeto a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Loterías.

 

7.                  Dado el efecto jurídico del artículo 16, la obligación debe derivar directamente de la Ley y no por analogía. Ello en tanto que la norma obliga a los entes concernidos a permitir el uso de sus principales instalaciones, sean estas demaniales o patrimoniales, para la venta de lotería. Con el agravante de que ese uso beneficia no a la población discapacitada en general sino fundamentalmente a la persona que haya sido seleccionada por la Junta de Protección Social para vender lotería en la entidad de que se trate. Esta propietaria del inmueble no tiene participación en la selección de la persona que podrá instalarse en sus edificios.

 

8.                  La imposición de una obligación con ese contenido para los entes públicos no estatales debe derivar directamente de la ley. Y lo cierto es que en el estado actual del ordenamiento, esa obligación concierne exclusivamente los entes estatales.

 

9.                  Por consiguiente, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, como ente público no estatal no está sujeto a lo dispuesto en el artículo 16 de mérito.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

C.            Dra. Lisbeth Quesada Tristán

Defensora de los Habitantes