C-186-2009

3 de julio de 2009

 

Señor

Allan Sevilla Mora

Concejo Municipal de Curridabat

Secretario

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SCMC-181-05-2009 del 26 de mayo de 2009, por medio del cual nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Curridabat N.° 6, celebrado en la sesión ordinaria N.° 160-2009 del 19 de mayo de 2009, y mediante el cual se solicita a este Órgano Superior Consultivo, con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, emitir el dictamen favorable para determinar la presunta Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del certificado de uso de suelo N.° 867-2005 del 7 de noviembre de 2005. Valga aclarar que este acuerdo fue declarado en firme por acuerdo N.° 7 de la misma sesión.

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

            Para atender la gestión la presentada, es necesario considerar los antecedentes que de seguido se exponen, y que constan en el expediente administrativo que se ha aportado:

 

1             El 7 de noviembre de 2005, la Municipalidad de Curridabat extendió el certificado de uso de suelo N.° 867-2005. En este certificado, se hace constar que el uso de suelo solicitado para la finca correspondiente al Plano Catastrado N: ° SJ-0638892-86 – el cual consistía en una sala de té y fiestas para niños -, resultaba un uso conforme o permitido. Esto de acuerdo con el Plan Regulador de la Municipalidad. (Ver folio 19 del expediente administrativo.

 

2             Asimismo, el 9 de febrero de 2006, el Concejo Municipal aprobó la patente de funcionamiento requerida por la persona jurídica OYM Cosas de Niños y más SRL, la cual tenía por objeto operar una sala de fiestas y te en la propiedad correspondiente al certificado de uso de suelo N.° 867-2005. Valga señalar que de acuerdo con el acuerdo municipal, la propiedad correspondiente pertenece a la Compañía Agropecuaria Las Aguilas S.A. Lo anterior consta en el oficio SCMC 062-02-06 de 13 de febrero de 2006, extendido por la Secretaria Municipal. (Ver folios 25 al 30 del expediente administrativo.)

 

3             El 2 de junio de 2006, por escrito presentado ante el Departamento de Patentes de la Municipalidad, la señora XXX solicitó la suspensión de la patente otorgada a OYM Cosas de Niños y más SRL. A modo de fundamento de su solicitud, la señora XXX alegó la existencia de molestias para el vecindario, amén de que cuestionó la validez del certificado de uso de suelo respectivo. (Ver folios 31 y 31 del expediente administrativo.)

 

4             El 30 de junio de 2006, el señor Jorge Arturo Montoya Barquero, Encargado de Patentes de la Municipalidad, a través del oficio PMC-176-06-06, comunicó a OYM Cosas de Niños y más SRL la existencia de una queja en su contra. Luego, le concedió cinco días para presentar sus alegatos. Esta audiencia fue atendida por la señora XXX, representante de la persona jurídica aludida. Evacuada la audiencia escrita, el señor XXX trasladó los documentos a la Alcaldesa Municipal. Esto según oficio PMC-194-07-2006 del 11 de julio de 2006. (Ver folios 36 al 43 del expediente administrativo.)

 

5             A las 9:00 horas del 30 de octubre de 2006, la Alcaldesa Municipal resolvió anular el certificado de uso de suelo N.° 867-2005 de 7 de noviembre de 2005, y ordenó la clausura del local operado por OYM Cosas de Niños y más SRL, el cual se denomina Fiestas Infantiles CIRCUS PARTY. (Ver folios 57 al 58 del expediente administrativo.)

 

6             El 31 de octubre de 2005, la señora XXX formuló un recurso de revocatoria con apelación contra la resolución del 30 de octubre de 2005. (Ver folios del 65 al 73 del expediente administrativo.)

 

7             En fecha desconocida, los señores XXX y XXX, también presentaron un recurso de revocatoria de apelación contra la resolución del 30 de octubre de 2006. (Ver folios del 79 al 99 del expediente administrativo.)

8             A las ocho horas del 5 de diciembre de 2006, la Alcaldesa revocó, por contrario imperio, la resolución del 30 de octubre de 2006. Fundamentó su decisión en la violación al derecho al debido proceso. (Ver folio  123 del expediente administrativo.)

 

9             El 12 de diciembre de 2006, la Alcaldesa, mediante oficio AL 1107-12-06, trasladó el expediente administrativo al Concejo Municipal para que éste tramitara el procedimiento para declarar la nulidad evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo N.° 867-2005, y la respectiva patente. (Ver folios 66 al 68 del expediente administrativo.)

 

10          El 29 de mayo de 2007, el Concejo Municipal tomó el acuerdo N. 19, celebrado en la sesión N.° 57-2007. En este acuerdo se determinó solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República para determinar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el certificado de uso de suelo N.° 867-2005. (Folio 74 del expediente administrativo.)

 

11          El 19 de julio de 2007, la Procuraduría General de la República, por dictamen C-240-2007, indicó que se encontraba imposibilitada de emitir el dictamen solicitado, por cuanto la Municipalidad había inobservado el precepto que establece la obligatoriedad de sustanciar un procedimiento ordinario administrativo, previo a la anulación. (Ver folios 145 al 157 del expediente administrativo.)

 

12          El 24 de julio de 2007, el Concejo Municipal tomó el acuerdo N.° 13 celebrado en sesión ordinaria N.° 65-2007. En este acuerdo, se ordenó la conformación de un órgano director, para instruir el procedimiento administrativo necesario con el objeto de determinar la existencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el certificado de uso de suelo N.° 867-2005. (Ver folio 159 del expediente administrativo.)

 

13          El 18 de octubre de 2007, un órgano director conformado por Sergio Gonzalo Reyes Miranda, Ximena Soley Echeverría y Bernal Allen Meneses, mediante oficio OD-001-2007, dictó el acto de inicio del procedimiento. En este acto se comunicó a la Compañía Agropecuaria Las Aguilas S.A. y a OYM Cosas de Niños y Mas SRL, el objeto, carácter y fines del procedimiento de nulidad, las probables consecuencias legales. También se señaló el 19 de noviembre de 2007 para realizar la comparecencia oral y privada, se indicó la documentación en poder la Municipalidad y se  advirtió sobre los recursos existentes contra esta resolución. De acuerdo con el acto de inicio, el objeto del procedimiento consistía en la anulación del  certificado de uso de suelo N.° 867-2005 y la respectiva patente. (Ver folios del 177 al 180 del expediente administrativo.)

 

14          El 29 de octubre de 2007, la señora XXX presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto del 18 de octubre de 2007. En este recurso, se alegó que el procedimiento había caducado por inactividad de la Administración. Finalmente se solicitó que se declarara la firmeza de los derechos, que supuestamente se derivarían del certificado de uso de suelo N.° 867-2005. (Ver folios 190 al 192 del expediente administrativo.)

 

15          El 6 de noviembre de 2007, el Concejo Municipal tomó el acuerdo N.° 10 de la sesión ordinaria N.° 80-2007. En este acuerdo se declaró la caducidad del procedimiento, pero se rechazó la petición para declarar en firme los supuestos derechos derivados del certificado de uso de suelo. (Ver folio195 a 197 del expediente administrativo.)

 

16          El 21 de octubre de 2008, el Concejo Municipal, previa interposición de un documento denominado Escrito de Inconformidad, presentado por la señora Marques, tomó el acuerdo N.° 12 de la sesión ordinaria N.° 130-2008, mediante el cual se revocó el acuerdo N.° 10 del 6 de noviembre de 2007, en el cual se declaraba la caducidad de los procedimientos. (Ver folios del 239 al 247 del expediente administrativo.)

 

17          El 25 de noviembre de 2008, un nuevo órgano director conformado por Sergio Reyes Miranda, Ximena Soley Echeverría y Allan Sevilla Mora dictaron un nuevo acto de apertura del procedimiento. En este acto se comunicó cuál era el objeto del procedimiento, se elaboró la respectiva relación de hechos, y se convocó para audiencia oral y privada para las 18 horas del 17 de diciembre de 2008. En esta resolución se indicó que los señores Reyes Miranda y Soley Echeverría ocupan el puesto de síndicos en el Concejo Municipal y el señor Sevilla Mora funge como Secretario del Concejo. Esta resolución fue comunicada a las partes del 25 de noviembre de 2008. (ver folios 264 a 270 del expediente administrativo.)

 

18          El 1 de diciembre de 2008, el señor XXX presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acto del 25 de noviembre. En este recurso se alegó que mediante acuerdo del 6 de noviembre, se había concluido el procedimiento, por lo que no era posible legítimamente proseguirlo. En esta misma fecha, el señor XXX solicitó la suspensión del procedimiento. Como fundamento de su posición, alegó que era necesario suspender el procedimiento, visto el recurso de apelación por vía jerárquica impropia, que él había presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo, y a través del cual impugnaba los acuerdos del 21 de octubre. (Ver folios 275 a 289 del expediente administrativo.)

 

19           A las 18 horas del 9 de diciembre de 2008, el órgano director rechazó el recurso de revocatoria del señor XXX y su solicitud de suspensión. (Ver folio 290 del expediente administrativo.)

 

20          A las 18 horas del 17 de diciembre de 2008, el órgano director suspendió la audiencia oral y privada debido a la inasistencia de Ximena Soley Echeverría, miembro del órgano director. (Ver folio 292 del expediente administrativo.)

 

21          A las 14 horas del 6 de enero de 2009, el órgano director señaló nuevamente para audiencia oral y privada el día 30 de enero de 2009 a las 18:00. Asimismo, solicitó al Concejo Municipal una prórroga de un mes para finalizar el procedimiento. (ver folio 302 del expediente administrativo.)

 

22          A las 18 horas del 30 de enero de 2009 se realizó la audiencia oral y privada correspondiente. (Ver folios del 311 al 322 del expediente administrativo.)

 

23          A las 18 horas del 17 de marzo de 2009, el órgano director emitió su informe final recomendando al Concejo, la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo y la respectiva patente. En criterio del órgano director, el certificado es nulo por cuanto no cumplió con el requisito impuesto por el artículo IV.6.4.1 del Reglamento de Zonificación de Curridabat, el cual establece que en caso de usos condicionales, debe presentarse un escrito de consentimiento de los propietarios vecinos, comprendidos dentro de un radio de 50 metros a partir del vértice de dicho lote. (Ver folios 336 a 340 del expediente administrativo.)

 

24          Posteriormente, el Concejo Municipal, mediante oficio SMMC-06-2009 del 23 de junio de 2009 nos comunica su acuerdo N.° 3 de la sesión extraordinaria N.° 164-2009 del 16 de junio de 2009, mediante el cual se nos pone en conocimiento de lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo en relación con el acuerdo N.° 12 de la sesión ordinaria N.° 130-2008 del 21 de octubre de 2008. Se adjunta el voto N.° 1075-2009 de las 9:30 horas del 9 de junio de 2009 del Tribunal. En este voto el Tribunal ha indicado que en la especie, mediante acuerdo N.° acuerdo N.° 10 del 6 de noviembre de 2007, la Municipalidad declaró caduco el procedimiento administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo N.° 867-2005. Se acota que este acuerdo no fue impugnado en tiempo mediante ninguno de los recursos ordinarios ni extraordinarios, por lo cual se trataba de un acto firme y definitivo. Razón por la cual el Tribunal considera irregular que previa presentación de un sencillo escrito, y habiendo transcurrido casi un año desde la declaratoria de caducidad, el Concejo revocara la declaratoria de caducidad. Los juzgadores acotan que el efecto de la caducidad es poner fin al procedimiento, por lo que no resultaba legítimo que la Municipalidad mediante acuerdo N.° 12  del 21 de octubre de 2008 reabriera un procedimiento fenecido.  Esto conforme el artículo 340 de la Ley General de la Administración Pública. El Tribunal aclara que la declaratoria de caducidad del procedimiento, no permite a la Administración reabrir el procedimiento. Esto atenta contra la seguridad jurídica. Sin embargo, reconoce que la Administración podría iniciar un nuevo procedimiento. Se agota vía administrativa.

 

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO.

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

Al respecto, se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones.

 

El Ordenamiento Jurídico Costarricense contempla una interdicción que impide, por regla de principio, que la Administración Pública declare la nulidad de sus propios actos, cuando éstos sean declarativos de Derechos.

 

Esta prohibición tiene su fundamento en  los artículos 34 y 11 de la Constitución Política (CCR). Las normas de cita contemplan la regla general de que los actos de autoridad no pueden tener efecto retroactivo, en perjuicio de los derechos subjetivos de los particulares. Esta prohibición de volverse contra los propios actos, también se vincula con los principios generales de buena fe, de confianza legítima y de seguridad jurídica. (GONZALEZ PEREZ, JESUS. El Principio General de Buena Fe. Civitas. Madrid. 2004. P. 219-225)

 

El artículo 183, inciso 3, de la LGAP consagra en forma expresa este principio de intangibilidad de los actos propios declarativos de derechos. La norma de cita impone, a modo de regla general, que si la Administración requiere la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, debe acudir al proceso de lesividad, previsto actualmente en el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Es decir que la Administración debe requerir el arbitrio judicial para dejar sin efecto un acto suyo declarativo de derechos.

 

Sin embargo, el Ordenamiento Jurídico Administrativo, permite, por vía de excepción, que la Administración revise sus propios actos declarativos de derechos. Tanto la jurisprudencia constitucional como la Ley General de la Administración Pública (LGAP) contemplan esta posibilidad excepcional. Esto mediante la declaración administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo 173 LGAP, y también a través de la revocación en el modo previsto en el numeral 155 LGAP.

 

Para los efectos del presente dictamen, interesa lo concerniente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues lo que se pretende es anular un acto dictado por la Municipalidad de Curridabat.

 

Efectivamente, conforme el artículo 173 LGAP existe la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de Derechos. Esta posibilidad, sin embargo, está circunscrita estrictamente a aquellos actos que adolezcan de un vicio tan manifiestamente grosero y trascendente, que no sea posible otorgarle la protección jurídica que, por regla general, dispensa el principio de intangibilidad de los actos propios declarativos de derechos. (Artículo 183, inciso 3 LGAP)

 

En este sentido, el artículo 173 LGAP establece que la Administración Pública podrá declarar la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, cuando éste sufra de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, citamos la sentencia N.° 899-1995 de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995 dictada por la Sala Constitucional:

 

“Al respecto ya se ha indicado en la sentencia N°2186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo. De este modo, al haber suprimido el Ministerio de Educación los sobresueldos de los recurrentes, violó el principio enunciado y sobre este punto, debe declararse con lugar el recurso."

En el mismo sentido, estipula la resolución N°1132-94 de las diez horas doce minutos del veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro:

"II.- De este modo, estamos ante un acto de la Municipalidad evidentemente declaratorio de derechos, que no podía cercenarse por acto propio de la Administración sin seguir las garantías que en favor de los administrados que se encuentren ante ese tipo de situación, establece la Constitución Política y desarrolla la Ley General de la Administración Pública. La Constitución, en su artículo 34 tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, en el numeral 39 establece el principio del debido proceso, derechos que en el campo concreto de la Administración Pública desarrolla la Ley General mediante los artículos 155, 173 y 308 inciso a) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el 35. Del análisis sistemático de este conjunto de normas y principios, ha señalado en anteriores ocasiones la Sala (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°3287-93) que en virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional, no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supracitados y mediante el procedimiento que para ello expresamente preve la misma Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente, se anule."

Empero, es claro que la potestad para anular en sede administrativa los actos contaminados por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no habilita a las Administraciones Públicas para actuar arbitrariamente. El artículo 173, inciso 3), LGAP establece que, en orden a ejercer esta potestad anulatoria extraordinaria, la Administración debe seguir el procedimiento administrativo ordinario con pleno respeto al debido proceso. Por su interés citamos la sentencia N.° 4111-2009 de las 12:11 horas del 17 de marzo de 2009:

 

VIII.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEBE ABRIR UN PROCEDIMIENTO PREVIO A LA DECLARATORIA DE NULIDAD .- La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo.

 

Cabe destacar que, el Tribunal Constitucional ha definido los requisitos que debe cumplir un procedimiento administrativo para garantizar el derecho al debido proceso. En este sentido, citamos la sentencia N.° 5306-2005 de las 15:03 del 4 de mayo de 2005:

III.- DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y EL RESPETO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala –en sentencias número 15-90,   1732-92, 2360-94, 4125-94, 2198-98, 10198-98, 2109-98,   2001-01545, 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres, y – consideró que en el procedimiento administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública se garantiza el respeto del debido proceso, el cual, en virtud del desarrollo jurisprudencial constitucional, se ha estimado de aplicación no sólo respecto de los procesos de índole jurisdiccional, sino también de los procedimientos administrativos. Así, en el ámbito de los procedimientos administrativos, se identifica o equipara este principio con los conceptos de " bilateralidad de la audiencia ", " debido proceso legal " y " principio de contradicción "; y que tiene implicaciones directas en las diversas etapas de los procedimientos, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone:

“El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. "

Es así, como la jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes requisitos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación , de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción ha aplicar; b) el derecho de audiencia , que comprende el derecho del intervenir en el proceso, a ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) como derivado del anterior, el estado de inocencia , que implica que no está obligado a demostrar su inocencia, de donde, la Administración está obligada a demostrar su culpabilidad; d) la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; e) el derecho del administrado a una defensa técnica , que comprende su derecho a hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, como peritos; f) la notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde; g) el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, que conlleva el principio de la congruencia de la resolución ; que en el caso de los procedimientos administrativos, comprende no sólo el derecho de recurrir el acto final, sino también aquellos actos del procedimiento que tengan efecto propio y puedan incidir en el derecho de defensa -el auto de apertura del procedimiento, la denegatoria de la celebración de la audiencia oral y privada, la denegatoria de recepción de prueba, la aplicación de medidas cautelares, la denegación del acceso al expediente, la reducción de los plazos del procedimiento, y la resolución que resuelva la recusación-; h) el principio pro-sentencia , de donde, las normas procesales deben aplicarse e interpretarse en el sentido de facilitar la administración de justicia, tanto jurisdiccional como administrativa; y por último, y no menos importante, i) la eficacia formal y material de la sentencia o fallo . También integran este derecho, el acceso a la justicia en igualdad y sin discriminación ; la gratuidad e informalismo de la justicia ; la justicia pronta y cumplida, es decir, sin retardo injustificado; el principio de la intervención mínima en la esfera de los derechos de los ciudadanos ; el principio de reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución Política), para la regulación de la materia procesal (al tenor de los artículos 11 y 28 de la Constitución Política, 5 y 7 -relativos a la jerarquía normativa-, 19.1 -reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales-, 59.1 -reserva legal para el establecimiento de potestades de imperio-, y 367 inciso h) -excepción de la aplicación de los procedimientos de la Ley General de la Administración Pública-, estos últimos, de la Ley General de la Administración Pública), así como para el establecimiento de sanciones (artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública); y el principio del juez regular (artículo 35 de la Constitución Política). Asimismo, se recuerda al accionante que los principios que rigen los procedimientos administrativos son fundamentales en tanto orientan la actividad procesal de los mismos, y que se enuncian como sigue; búsqueda de la verdad real, antiformalismo, celeridad y oficiosidad, imparcialidad, y el cumplimiento del debido proceso.

            En el presente caso tenemos que el Concejo Municipal efectivamente acordó,  mediante resolución N.° 13 tomada en la sesión ordinaria N.° 65, celebrada el 24 de julio de 2007, conformar un órgano director para instruir un procedimiento administrativo que determinara la existencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el certificado de uso de suelo N.° 867-2005 del 7 de noviembre de 2005. Lo anterior atendiendo la conminación hecha por este mismo Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-240-2007 del 19 de julio de 2007.

 

            Sin embargo, conviene subrayar que dicho procedimiento fue declarado caduco.

 

En este sentido, es oportuno puntualizar que fue el mismo Concejo Municipal, mediante acuerdo N.° 10 de la sesión ordinaria N.° 80-2007 del 6 de noviembre de 2007, el órgano del gobierno local que declaró la caducidad del procedimiento abierto.

 

Por supuesto, no escapa a este Órgano Superior Consultivo que dicho acto declaratorio de la caducidad fue posteriormente revocado por el mismo Concejo, a través del acuerdo N.° 12 de la sesión ordinaria N.° 130-2008 del 21 de octubre de 2008.

 

Empero, es indispensable indicar que dicho acto revocatorio fue a su vez anulado, previo recurso de apelación interpuesto por la señora XXX. La resolución que le anula es la N.° 1075-2009 dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda a las 9:00 horas del 9 de junio de 2009 en su condición de Jerarca Impropio.

 

Para mayor claridad conviene incorporar una breve reseña de la argumentación elaborada por el Tribunal en su resolución N.° 1075-2009.

 

El Tribunal consideró irregular el procedimiento utilizado por el Concejo para revocar la declaratoria de caducidad. Se apuntó que este acto no fue impugnado por las partes a través de ningún recurso ordinario ni extraordinario, tampoco fue objetado en el momento oportuno por ninguno de los regidores. Por lo cual, el acto adquirió carácter de absoluta firmeza. El Tribunal insistió en que, terminado el procedimiento por una caducidad en firme, la única vía posible de actuación para el Concejo Municipal consistía en abrir un nuevo procedimiento, pues la conclusión de un procedimiento por caducidad no implica la caducidad o prescripción de las acciones. El Jerarca impropio juzgó que no era posible revocar de oficio la caducidad, menos después de casi un año después de declarada, pues esto atentaría contra los principios de seguridad y certeza jurídicas. En conclusión, el Tribunal considera que la revocatoria de la caducidad es un acto nulo, y por consiguiente incapaz de surtir efectos jurídicos.

Es pertinente advertir que la resolución N.° 1075-2009 se encuentra firme y ha agotado la vía administrativa.

 

Todo lo expuesto resulta de extrema relevancia.

 

Consta en el expediente que, a pesar del recurso interpuesto por vía jerárquica impropia contra el acto que revocó la caducidad, el procedimiento fue reabierto por el órgano director.

 

Debe notarse que el 25 de noviembre de 2008, el órgano director dictó una nueva resolución de inicio del procedimiento, el cual es el que se somete actualmente a examen de este Órgano Superior Consultivo.

 

De ningún modo puede entenderse que este nuevo acto de inicio de procedimiento, respondiera a nuevo acuerdo del Concejo Municipal que ordenara la apertura de otro procedimiento. Por el contrario, en su Informe Final, particularmente en los primeros cuatro “resultandos”, el órgano director reconoce que el fundamento de su competencia se arraigaría en el acuerdo N.° 13, tomado en la sesión ordinaria N.° 65, celebrada el 24 de julio de 2007, el cual ordenó la apertura del procedimiento declarado posteriormente caduco.

 

Es decir que, al amparo del voto N.° 1075-2009, el procedimiento, cuyas actuaciones derivaron en el Informe Final del 17 de marzo de 2009, es un procedimiento declarado caduco, y por lo cual incapaz de servir de sustento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto.

 

La regla establecida por el Tribunal Contencioso Administrativo es clara. Declarada la caducidad  y habiendo adquirido firmeza dicho acto, la Municipalidad se encontraba inhabilitada para reabrir el procedimiento. El único curso de acción posible consistía en que el Concejo Municipal, acordara nuevamente abrir otro procedimiento administrativo.

 

Ahora bien, al contrario de lo indicado por el Tribunal, el Concejo Municipal no abrió un nuevo procedimiento, sino que el órgano director simplemente reanudó las actuaciones. Empero, es claro que bajo la tesis del voto N.° 1075-2009, estas nuevas actuaciones carecen de validez, pues responden a un procedimiento ya declarado caduco.

 

Esto es razón suficiente para declinar emitir el dictamen favorable exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

No obstante, lo anterior conviene hacer algunas observaciones puntuales en relación con determinadas actuaciones.

 

Primero, de conformidad con el acuerdo del Concejo Municipal N.° 13, tomado en la sesión ordinaria N.° 65, celebrada el 24 de julio de 2007, el objeto cuya nulidad absoluta, evidente y manifiesta se persigue sería únicamente el certificado de uso de suelo N.° 867-2005 del 7 de noviembre de 2005.

 

No obstante, ya este órgano superior consultivo ha indicado que el certificado o constancia de uso de suelo, no es un acto declarativo de derechos, lo cual es importante para definir acertadamente el objeto del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. En este sentido, conviene tomar en consideración lo indicado en el dictamen C-162-2009 del 8 de junio de 2009:

 

“Debe aclararse que la Constancia de Uso de Suelo no es un acto declarativo de derechos. Por el contrario, constituye un acto meramente de constatación que se limita a certificar una situación jurídica. Al respecto, citamos el dictamen C-427-2007 del 30 de noviembre de 2007:

En relación con su consulta, hay que tener presente que la certificación de uso de suelo que contempla el artículo 28 de la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas) es un acto jurídico concreto por medio del cual la municipalidad acredita cuál es el uso permitido para un determinado terreno según los requerimientos de la zonificación local (si la municipalidad de que se trate lo ha dictado un plan regulador) o regional como es el caso de la gran área metropolitana (GAM). Es decir, que se trata de un acto meramente declarativo que se limita a certificar un hecho o situación jurídica sin crearla, modificarla o extinguirla, como sí ocurre con los actos administrativos constitutivos [1]. Antes bien, sirve de base para la adopción de otros actos que sí producen un efecto jurídico determinado como lo son por ejemplo, las autorizaciones para construir y las patentes municipales para ejercer determinadas actividades.

  Lo anterior es de la mayor importancia para definir acertadamente el objeto del procedimiento de anulación. En efecto, conviene tomar en consideración que el acto a anular es esencialmente aquel que otorga la patente. Por supuesto, esto no conlleva a que superviva la Constancia de Uso de Suelo, depositaria también de un vicio. Sencillamente, debe tomarse en consideración que la anulación de la Constancia de Uso de Suelo deviene necesaria por una relación de conexidad con el acto declaratorio de derechos subjetivos. Pero que de ningún modo se trata del acto declaratorio de derechos que importa anular.”

 

Efectivamente, conviene destacar que en el presente asunto nos hallamos en una situación análoga a la tratada en el dictamen C-162-2009, pues a la par del certificado de uso de suelo, la Municipalidad otorgó una patente de funcionamiento. Esto a través de un acuerdo del Concejo de 9 de febrero de 2006.

 

En consecuencia, es indispensable insistir en el punto estudiado en el dictamen C-162-2009. Si el certificado de uso de suelo adolece de un vicio anulatorio, el hecho de que no sea un acto declaratorio de derechos, no conlleva a que superviva a su defecto.  Sencillamente, debe tomarse en consideración que la anulación de la constancia deviene necesaria por una relación de conexidad con la patente, que es el preciso acto declaratorio de derechos. Mas no debe confundirse el certificado de uso de suelo con un acto declaratorio de derechos.

 

Lo anterior, reiteramos, es vital para definir correctamente el objeto del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Esto también es fundamental para el ejercicio del derecho de defensa de los eventuales afectados.

 

En otro orden de cosas, no escapa a este Órgano Superior Consultivo la incongruencia que existe entre el acuerdo del Concejo Municipal N.° 13 del 24 de julio de 2007 y la resolución de inicio del procedimiento, dictada por el órgano director, el 18 de octubre de 2007, mediante oficio OD-001-2007.

 

Al respecto, nótese que en el acuerdo del Concejo Municipal se estableció que el objeto del procedimiento se circunscribiría a la anulación del Certificado de Uso de Suelo N. 867-2005. Pero, en el acto de inicio del procedimiento, dictado por el órgano director, se señaló que el objeto del procedimiento consistía en la anulación del  certificado de uso de suelo N.° 867-2005 y también la respectiva patente otorgada el 9 de febrero.

 

Es evidente, pues, que el órgano director se extralimitó ilegítimamente al definir y ampliar el objeto de su competencia. Nuestra jurisprudencia ha sido conteste en pronunciarse sobre la obligada congruencia entre la decisión de inicio, acordada por el órgano decisor, y el acto de inicio, dictado por el órgano director. Esta conformidad es necesaria a efecto de garantizar el derecho de defensa del administrado. La identidad entre ambos actos, en punto a la naturaleza, objeto y fin del procedimiento, permiten al administrado un ejercicio eficaz del derecho de defensa. Citamos el dictamen C-390-2008 del 28 de octubre de 2008:

“De otro extremo es acertado también advertir la incongruencia entre lo ordenado por la Junta Directiva, y lo establecido en el acto de inicio del procedimiento.

Es un hecho incontestable que la Junta Directiva se circunscribió a ordenar la apertura de un procedimiento administrativo “(…) para determinar si procede la suspensión de la exoneración de marca otorgada a la señora Zahira Picado Rodríguez”.  No obstante, en el acto inicial del procedimiento, el órgano director estableció que el objeto del procedimiento consistía en “(…) anular la resolución RH-093-2004, que le concedió a la funcionaria XXX la exoneración del control de marca de ingreso y egreso (…)”

La incongruencia es manifiesta. La Junta Directiva solamente ordenó la tramitación de un procedimiento para determinar la procedencia de la suspensión de un beneficio laboral. El órgano director, por el contrario, entabló un procedimiento para declarar, en sede administrativa, la nulidad del acto que estableció el beneficio de exoneración de marca.

Ya nuestra jurisprudencia administrativa se ha pronunciado sobre la obligada congruencia entre la decisión de inicio y el acto de inicio. Citamos el dictamen C-244-2008 del 15 de julio de 2008:

Sobre la necesaria conformidad entre la decisión de inicio y el acto de inicio, conviene citar el dictamen C-039-2008 del 8 de febrero de 2008. En este dictamen se indicó que debe existir coherencia entre la decisión de inicio y el acto de inicio, en el sentido de que ambos han de coincidir en cuanto al objeto, naturaleza y carácter del procedimiento:

“ Esta Procuraduría ha sostenido reiteradamente que para la validez del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo favorable al administrado, es necesario que el órgano decisor indique, desde la resolución misma en que ordena la apertura del procedimiento y nombra a su órgano director, los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios susceptibles de generar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es por ello que se ha dicho que “… necesariamente, el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”.  (Ver, a manera de ejemplo, el dictamen C-289-2005 del 8 de agosto de 2005).

También hemos indicado que como producto de los principios de imputación e intimación, una vez nombrado el órgano director del procedimiento, éste debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo (es decir, con el traslado de cargos) que el afectado tenga pleno conocimiento de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa prevista en el ordinal 173 de la ley General de la Administración Pública y que, por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento. (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 del 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001 ambos del 10 de diciembre del 2001, C-337-2005 del 27 de setiembre del 2005 y C-090-2006 del 3 de marzo del 2006).

En el asunto que se analiza, en la resolución n.° 1246-2005, emitida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social el 11 de octubre de 2005, mediante la cual se decidió abrir el procedimiento administrativo que sirve de base a esta gestión y nombrar órgano director, no se indicó que el procedimiento tuviese como fundamento el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni que su finalidad fuese declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la pensión otorgada al señor Frini Fernández, sino que, por el contrario, se indicó que ese procedimiento se fundamentaba en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, y que su fin era “… determinar la existencia en la especie de un error de hecho en la inclusión en planillas de pago a pensionados del Régimen de Hacienda del señor FRINI FERNANDEZ MARIO, cédula de identidad n.° 1-315-824, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 157 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública”.  (Ver folio 1° del expediente administrativo).

Tampoco la resolución ODP-FFM-04-2005 del 27 de octubre de 2005 (visible a folios 39 y siguientes del expediente administrativo), mediante la cual el órgano director realizó el traslado de cargos, hizo referencia alguna al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni a la posibilidad de dejar sin efecto el pago de la pensión con base en la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  La norma que se citó en esa resolución para fundamentar la posible anulación del pago de la pensión al señor Frini Fernández, fue el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, “En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos”.

Partiendo de lo anterior, no es posible acceder a la emisión del dictamen favorable solicitado, pues el procedimiento administrativo en que se fundamenta esa solicitud, se abrió y se tramitó con la finalidad de declarar la existencia de un error material en el otorgamiento del derecho (artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública) y no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta con base en el artículo 173 de la misma Ley General.”

No admite discusión el hecho de que la congruencia entre la decisión de inicio dictada por el Órgano Decisor, y el acto de inicio del Órgano Director, es necesaria a efecto de garantizar el derecho de defensa del administrado. La identidad entre ambos actos, en punto a la naturaleza, objeto y fin del procedimiento, permiten al administrado un ejercicio eficaz del derecho de defensa.”

Luego, debe advertirse la irregular conformación del órgano director. Se desprende del expediente que en el acuerdo N. 13 del 24 de julio de 2007, efectivamente se ordenó la apertura de un procedimiento ordinario. Empero, es notorio que el Concejo Municipal, en su condición de órgano decisor, omitió designar el órgano director. El Concejo Municipal se limitó a acordar la designación de un órgano director, pero no indicó cuál funcionario integraría dicho órgano.

 

Es doctrina pacífica de nuestra jurisprudencia administrativa,  que corresponde al órgano decisor, en este caso correspondería al Concejo Municipal,  la designación del órgano director, y ha sido enfática en señalar que esta designación no puede ser realizada por otros funcionarios subordinados de la Administración, ni siquiera en el supuesto de que estos funcionarios gocen de una competencia delegada para instruir procedimientos. Al respecto, ver el dictamen C-414-2006 del 17 de octubre de 2006 y C-97-2009 del 3 de abril de 2009.

 

En el presente caso, no consta que exista un acto emitido por el Concejo Municipal, que establezca la forma en que se debe integrar el órgano director, lo cual implicaría eventualmente la nulidad de sus actuaciones. No está de más decir que esto comprendería la violación del derecho de los eventuales afectados a comparecer ante un funcionario legalmente competente.

 

También debe hacerse énfasis en que, de conformidad con el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, en el supuesto de los órganos colegiados, que es el caso de un Concejo Municipal, la instrucción de sus asuntos no puede ser delegada, sino en la figura de su secretario. Esto es de gran relevancia, pues en el expediente se demuestra que los órganos directores que tramitaron el asunto, amén de no contar con el acto de designación del Concejo, estuvieron integrados, además del secretario, por otros miembros del Concejo, y aún síndicos, lo cual no resulta admisible de acuerdo con la norma citada.

 

Finalmente, conviene realizar tres observaciones de interés.

 

Según el expediente administrativo, la audiencia oral y privada que se convocó y realizó, se efectúo en horas inusuales, sea las 18 horas. Al respecto, es pertinente atender a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley General de la Administración Pública. Norma que si bien, admite que el órgano director realice actuaciones en horas inhábiles, requiere que a tal efecto se emita el acto de previa habilitación. No se omite advertir que esta posibilidad se reserva a aquellos casos en que la demora pueda causar grave perjuicio a la Administración o al interesado o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo.

 

Artículo 267.-

1. Las horas del día en que se dicten los actos administrativos, se expresarán por sus números de uno a veinticuatro. 2. Normalmente, las actuaciones administrativas se realizarán en día y hora hábiles.

3. Podrán actuar en día y hora inhábiles, previa habilitación por el órgano director, todos los funcionarios públicos, cuando la demora pueda causar graves perjuicios a la Administración o al interesado o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo, a juicio del respectivo funcionario.

4. La habilitación no implicará en ningún caso reducción de plazos ni anticipación de términos en perjuicio del administrado.

 

De seguido, es obligatorio reparar en que de acuerdo con el acta levantada a las 18 horas del 17 de diciembre de 2008, la audiencia oral y privada convocada, no pudo ser realizada, en un primer momento, por la inasistencia de uno de los miembros del órgano director. Sobre el punto, debe repararse en que uno de los deberes fundamentales del órgano director, consiste en conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto a los derechos e intereses de la persona. El incumplimiento de este deber conllevaría eventualmente responsabilidad administrativa por cualquier retardo grave e injustificado. Doctrina del artículo 225.1 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver dictamen C-173-1995 del 7 de agosto de 1995.)

Tercer punto. es importante recalcar que a efectos de iniciar un nuevo procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto declarativo de Derechos que aquí nos ocupa, el Concejo Municipal  debe actuar dentro del plazo de cuatro años. Plazo de caducidad previsto en el artículo 173 LGAP en su versión vigente en el momento de los hechos. (Sobre este tema, ver el dictamen C-59-2009 del 23 de febrero de 2009)

III.      CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse caduco el procedimiento administrativo ordenado por el Concejo Municipal, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto la copia del expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

Atento se suscribe;

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

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