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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 197
 
  Dictamen : 197 del 20/07/2009   

C-197-2009


20 de julio, 2009


 


Licenciada


Victoria Velásquez González


Directora Ejecutiva


Comisión para Promover la Competencia


 


Estimada licenciada:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio UTA-CPC-0302-08, del pasado 21 de agosto del 2008.  Previo a referirnos a lo consultado, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido la atención de su oficio, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.


 


I.                   Objeto de la consulta.


 


Nos refiere que la Comisión para Promover la Competencia (en adelante COPROCOM), mediante acuerdo contenido en el artículo quinto de la sesión ordinaria N° 24-2008, celebrada el día 22 de julio del 2008, solicita nuestro criterio sobre la imposición de sanciones administrativas, en casos de prácticas monopolísticas que revistan gravedad particular, al tenor del artículo 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.  Específicamente, se desprende de la literalidad del acuerdo, lo siguiente:


 


“La lectura del numeral 28 de la Ley de Competencia (No. 7472), específicamente en cuanto al tema de las sanciones en casos de gravedad particular, despierta importantes inquietudes sobre la correcta interpretación y aplicación del tipo previsto en dicha norma, la cual indica que la Comisión para Promover la Competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de dicha Ley, una diversidad de sanciones.  En el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de ese artículo que, a juicio de la Comisión, revistan gravedad particular, puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor.  De esas dos multas  se impondrá la que resulte más alta.


 


De una lectura literal, pareciera indicar que en los casos de infracciones que revista gravedad particular, la Comisión solo puede imponer una multa del 10% de las ventas anuales –sin ningún tipo de graduación de la multa (0 a 10%), y hasta un 10% en el caso del valor de los activos del infractor, donde la frase “hasta un”, indica un sistema de graduación en la aplicación de la multa.


 


Visto de esta forma, se le consulta concretamente a la Procuraduría General de la República si es correcto interpretar que en el caso de multas tomando como parámetro las ventas anuales existe un porcentaje fijo y en el valor de activos, se permite graduar; o si por el contrario, la interpretación más correcta debe ser considerando que en los casos de multas por infracciones de importante gravedad, ambos parámetros (ventas/activos) deben ser graduados.”


 


Se acompaña criterio de la asesoría jurídica de esa Comisión, que concluye sobre el tema que nos ocupa:


 


“De conformidad con el análisis realizado y considerando especialmente los criterios esbozados por la doctrina y la jurisprudencia, consideramos que la correcta lectura y análisis de la norma en referencia que establece que la “… Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor…” es –siguiendo el método de interpretación literal en conjunción con el lógico racional vistos- que, el mínimo de cualquiera de esos parámetros es cero.  Tal redacción equivale a decir “hasta el diez por ciento” de ventas o activos.  Siendo dicha interpretación la más ajustada al derecho pues por un lado respeta la voluntad legislativa de que la Ley de Competencia sea un instrumento protector de las restricciones al funcionamiento eficiente del mercado, y por otro, se evita que caiga en el grave vicio de convertirse en una norma de recaudación más en manos de la Administración por la incorrecta aplicación de la discrecionalidad en la graduación de las sanciones (sic), o peor aún, en un modelo de impunidad de las conductas de gravedad particular por la imposición de una multa sin efectos disuasivos como lo esperaba el legislador.” 


 


De seguido emitimos el criterio requerido.


 


II.                Sobre la potestad sancionatoria administrativa.


 


A modo de introducción, nos parece oportuno retomar el criterio que ha seguido esta Procuraduría General en punto a la potestad sancionatoria administrativa, perfilando sus aspectos esenciales.  Ello nos permitirá definir el tema fundamental en este asunto, cual es el análisis de las sanciones que específicamente recoge el artículo 28 de la Ley N° 7472.   De este modo, nos permitimos la transcripción del dictamen C-034-2007, del nueve de febrero del dos mil siete, en donde mencionábamos:


 


“Derecho sancionatorio administrativo.


 


La atribución de adoptar medidas cautelares que el legislador le puede conferir a la Administración Pública es parte, ineludiblemente, de la potestad sancionatoria de ésta. A su vez, la potestad sancionatoria es una manifestación del ius puniendi del Estado, y en tal sentido, se informa y nutre de una serie de principios y requisitos que condicionan a la Administración. 


 


Así tenemos, en primer término, que la potestad debe ser reconocida expresamente por el legislador, lo anterior atendiendo el principio de legalidad previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


El principio mencionado supone que las autoridades públicas tienen su actuación limitada a aquello que expresamente el Ordenamiento les faculte a hacer; a contrario sensu, tienen prohibido todo aquello que no les esté expresamente autorizado. En este orden de ideas, valga destacar el criterio emitido por la Sala Constitucional:


 


“En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.” (Resolución No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)


 


Corolario de lo anterior tenemos que, en tratándose de competencias que desarrollen el ius poniendi estatal, lo requerido es que se describa adecuadamente, por norma de rango legal, los requisitos para su ejercicio, esto especialmente debido a las consecuencias graves que el ejercicio de esta potestad trae para el administrado.


 


La Ley General de la Administración Pública confirma lo anterior a partir de las siguientes disposiciones:


 


Artículo 19.- 1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.


2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”


 


            Asimismo, en materia sancionatoria administrativa dispone el citado cuerpo normativo lo siguiente:


 


Artículo 124.- Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares.”


 


Por otra parte, vemos también que del principio de legalidad es posible derivar, al menos, los principios de regulación mínima en materia procesal y reserva de ley. En este sentido, interesa recordar lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en los artículos 12, 59 y 129:


 


Artículo 12.- 1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.


2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.”


 


Artículo 59.- 1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.


2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.


3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”


 


Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”


 


Partiendo de lo anterior, encontramos que la exigencia de regulación mínima en materia procesal cobra especial importancia en el análisis que nos ocupa, toda vez que éste supone que el procedimiento que se siga a efecto de imponer una sanción final debe encontrarse preestablecido en sus etapas (lo que incluye por ejemplo, definir la procedencia de adoptar medidas cautelares y el momento procesal oportuno al efecto), de suerte tal que se garantice la efectiva participación del administrado (tutela del debido proceso), así como las potestades que se le confieren a la Administración.  Entre las últimas encontramos el tema de las medidas cautelares.


En lo que respecta al principio de reserva de ley su manifestación más importante en el tema de la potestad sancionatoria tiene que ver con la necesaria determinación de los elementos indispensables para su ejercicio, proscribiendo el arbitrio de la Administración para su determinación.


Bajo el marco anterior, encontramos como elementos indispensables reservados a la ley los siguientes: descripción precisa de la conducta típica o supuesto de hecho imputable al administrado; la sanción o consecuencia jurídica negativa que se atribuye como efecto de la comisión de la infracción y, por supuesto, el órgano competente para imponer la sanción ante la comisión de la conducta típica y el procedimiento a seguir para tal ejercicio de la potestad.


Se observa, además, que los elementos anteriores encuentran un gran paralelismo con los que se desarrollan en la materia penal; sin embargo, se ha considerado que aunque en materia administrativa no se puede exigir que la regulación positiva sea de la misma precisión que la alcanzada en la rama penal, sí resultan de plena aplicación y observancia los postulados que informan esos conceptos.


Ahora bien, en abono a lo que se viene exponiendo, encontramos que mediante dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002, la Procuraduría General se manifestó sobre la potestad sancionatoria de la Administración Pública, expresando sobre el particular lo siguiente:


 


“Por su afectación a la esfera jurídica de los administradores, la potestad sancionadora, tanto si se trata de una potestad general como de la disciplinaria, no puede sino considerarse una potestad de imperio. Precisamente, una de las razones por las cuales se discutió en el siglo pasado si la Administración debe ser titular de una potestad sancionatoria reside en el carácter exorbitante de la potestad, una prerrogativa que puede afectar el principio de separación de poderes Por dicha circunstancia y por tratarse de una potestad que se ejerce en el ámbito externo de la Administración Pública, la atribución de la potestad debe derivar expresamente del texto de la ley, sin que le sea permitido al operador jurídico derivarla, por integración, de sus poderes. Es decir, no puede considerarse una potestad implícita. Pero además, la competencia sancionadora se atribuye para sancionar determinadas conductas, que el legislador ha tipificado, debiendo entenderse que la autoridad administrativa resulta incompetente para sancionar las conductas no tipificadas. En ese sentido, la competencia no abarca sólo la definición de la autoridad competente para actuar, sino que entraña una delimitación de la actuación administrativa a través de la tipificación de las conductas que deben ser sancionados y de las condiciones para el ejercicio del poder punitivo. Como en otros ámbitos del accionar administrativo, en el régimen sancionatorio la ley debe precisar las condiciones bajo las cuáles la Administración puede ejercitar su competencia Es decir, si bien se reconoce que la potestad sancionatoria administrativa está marcada por un mayor grado de discrecionalidad que la potestad penal, para cumplir con los principios de legalidad y reserva de ley no es suficiente con que se otorgue una potestad para sancionar, sino que la ley debe definir las conductas que van a ser sancionadas en vía administrativa y cómo puede ejercerse la competencia.


    Lo antes señalado es uno de los aspectos fundamentales de la regularidad de la potestad sancionadora. Regularidad que se determina no sólo por la competencia sino también por las garantías que su ejercicio debe ofrecer al ciudadano. Más allá del problema de regularidad, que es en el fondo el planteado en la consulta, está el problema de la eficacia tanto de la sanción, como del accionar administrativo. El reconocimiento de un poder sancionador a la Administración se origina en la necesidad de sancionar determinadas conductas que no se consideran muy graves como para sufrir una sanción penal o bien, que deben ser sancionadas mediante mecanismos diferentes a los penales a fin de lograr la preeminencia del interés general en forma rápida y eficaz. Asimismo, se considera necesario dotar a la Administración de un instrumento que asegure el cumplimiento de determinadas regulaciones, falta de lo cual la decisión administrativa -pero también la norma jurídica que la funda- podría devenir letra muerta. Empero, la eficacia no puede ir en detrimento de la legalidad y, por tanto, es al legislador a quien corresponde determinar cómo garantizar el cumplimiento de las disposiciones jurídicas y la función de regulación de las autoridades administrativas. A ello tiende el respeto de los principios del derecho sancionador.


2) Una aplicación de los principios del Derecho Penal sustantivo


    La "juridificación" de la potestad sancionadora de la Administración conduce a afirmar que este poder debe regirse por un estricto respeto de las garantías constitucionales en materia sancionatoria, como protección de los derechos de los ciudadanos. En el plano sustantivo, los principios de reserva de ley, tipicidad, irretroactividad de la norma sancionatoria desfavorable, responsabilidad, proporcionalidad, prohibición de penas perpetúas, y non bis in idem deben ser respetados tanto por el legislador, a quien corresponde otorgar la potestad, establecer las infracciones y las sanciones, como por la Administración que debe sancionar. Pero, además, se determina la aplicación de las garantías procesales, por ende, los principios y reglas que conforman el debido proceso: derecho de defensa, presunción de inocencia, demostración de culpabilidad, el derecho a ser informado de los hechos, derecho de audiencia, derecho a no declarar contra sí mismo, etc.”. (Dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002. El destacado no corresponde al original.)


 


En este mismo sentido, la Sala Constitucional manifestó lo siguiente:


“Dentro de este marco, encontramos un régimen de prohibiciones y sanciones (capítulo II) al que se encuentran sometidos los cafetaleros y exportadores del grano en razón de su actividad, régimen que contempla conductas que poseen la naturaleza de infracciones administrativas, y por ello cubiertas por la potestad sancionadora de la administración, con las consecuencias que de ello se derivan. Se trata entonces de una manifestación del ius puniendi del Estado, que se proyecta sobre esta materia a través de una legislación especial, en razón del interés público que el legislador ha conferido a esta actividad. En efecto, una buena cantidad de leyes especiales se ocupan de contemplar un capítulo represivo, en el cual se delimitan las medidas sancionatorias -lo que permite diferenciarlas de otras limitativas- y que consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y de los que priva precisamente por su infracción, tal como sucede en el caso del artículo 124 aquí impugnado, que prevé la suspensión o cancelación de la inscripción en el registro que esa propia ley establece y regula. Dentro de esta categoría de medidas, se encuentran las acciones puramente represivas, que inciden negativamente sobre la esfera de derechos del administrado, a consecuencia de su conducta ilegal y a resultas de un procedimiento administrativo. Algunos estiman, respecto de la naturaleza de las acciones administrativas que implican para el administrado una pérdida de determinados derechos, o una acción determinada frente a los incumplimientos (como la pérdida de derechos derivados de relaciones más o menos pactadas o los casos de revocación de licencias o concesiones), que no se enmarcan propiamente dentro del ámbito de las sanciones administrativas, por no tener una justificación estrictamente represora, sino más bien reparadora o compensatoria del incumplimiento. Pero, en todo caso, no omiten hacer énfasis en que aún de estimarse que tales supuestos de privación de derechos no ostentan un carácter sancionador, no podrían obviarse las garantías del principio de legalidad y del procedimiento previo.


IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar –en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas –principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado." (resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos.” (Resolución No. 8193-2000 de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre del dos mil de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)


 


El criterio transcrito confirma lo reseñado supra, en el sentido de que ciertos principios que se han desarrollado para la materia penal resultan aplicables a la materia sancionatoria administrativa, haciendo una adaptación de los mismos atendiendo la variedad y amplitud de asuntos que debe atender la Administración.  Dicho en otras palabras, no puede pensarse en una identificación simétrica entre los requisitos que el Derecho Penal exige para la descripción de la acción típica, antijurídica y culpable, y las previsiones que en materia a penas ha desarrollado tanto la doctrina como la jurisprudencia de esa rama del Derecho.


 


En consecuencia, en lo que toca a esta materia, la norma de rango legal debe procurar una descripción adecuada de la conducta u omisión que se considera reprochable del administrado, así como establecer las consecuencias que tal conducta la puede acarrear. Asimismo, debe identificarse, de forma expresa, el órgano competente para imponer la sanción, es decir, el órgano al cual se le atribuye la potestad sancionatoria en una materia establecida.  Estos aspectos son los que, en nuestro criterio, confirman y hacen efectivos los principios informadores hasta ahora destacados.


 


A mayor abundamiento, sobre los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad, adecuados a la materia sancionatoria administrativa, mediante el precitado dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002 se indicó:


 


“El principio de legalidad o nullum crimen, nulla poena sine lege, determina que nadie puede ser sancionado por conductas activas u omisivas que previamente no hayan sido definidas como antijurídicas por la ley. Lo cual implica la garantía de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Pero además, señala que las normas que tipifiquen conductas y establezcan sanciones deben tener rango de ley. Existe una reserva de ley en materia sancionadora. Como corolario de lo anterior, tenemos los principios de tipicidad y de reserva de ley.


    Conforme el principio de reserva de ley en materia sancionatoria, únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones.


    La imposición de un régimen sancionatorio incide directa y fuertemente sobre la esfera jurídica de las personas y, por ende, sobre su libertad. El principio de reserva de ley significa que la regulación de los Derechos Fundamentales de las personas no pueden quedar al arbitrio de la Administración y, por ende, deben ser normados por la ley. Se sigue de ello la imposibilidad de la Administración de sancionar en ausencia de una ley que tipifique sanciones e infracciones, así como la inconstitucionalidad de una simple habilitación a la Administración por norma de rango legal si no va acompañada del contenido material indispensable, sea la tipificación de los ilícitos y las sanciones. Ergo, la ley que crea el régimen sancionador no puede ser una simple norma de remisión o contener descripciones imprecisas de las infracciones que pretende sea sancionadas.


    El principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, su "manifestación más profunda" (Sala Constitucional, resolución N. 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de septiembre de 2000), requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, en dicho voto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado".


    La norma sancionadora no puede ser indeterminada o imprecisa. La necesidad de respetar los principios de legalidad y de seguridad jurídica imponen al legislador claridad y concreción en la definición de los tipos. Por consiguiente, la norma no debe recurrir a la imprecisión o ambigüedad en la definición de los supuestos que enmarcan la sanción administrativa. La jurisprudencia constitucional hace alusión a esta predeterminación normativa al señalar que la descripción normativa de la conducta sancionable debe ser "concreta y precisa", agregando que "aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, son suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado…" (Sala Constitucional, resolución N. 8193-2000 de cita). Ergo, el administrado debe conocer de antemano cuáles son las consecuencias de su conducta y, por ende, las conductas por las cuales puede ser sancionado


    Tipificar una conducta implica establecer los sujetos, la conducta que se sanciona mediante la definición de la acción u omisión, por medio del empleo de verbos, definición de la sanción que corresponde a cada conducta en forma proporcionada a la sanción. De lo contrario no podría estimarse que la norma legal describa adecuadamente la conducta reprimida, con el riesgo de que el operador jurídico tendría mayor libertad para determinar si se ha ejecutado o no la conducta que se pretende reprimir. En la sentencia N. 9219-2000 de 15:13 hrs. del 18 de octubre de 2000, la Sala Constitucional estableció:


"Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica "contraria a derecho", es necesario que la conducta ilícita se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las conductas que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal; cuando esto no ocurre, como en el caso en comentario, al faltar el elemento que califica a los verbos, se estaría permitiendo que sea el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva del delito, lo cual es inconstitucional pues atenta contra el principio de legalidad en su faceta de taxatividad del tipo"


    Se violenta el principio de tipicidad cuando la ley deja a la libre apreciación de la Administración la determinación de los elementos para tipificar la infracción administrativa. El principio es que la aplicación del régimen no puede quedar al arbitrio de los criterios del juez o de la Administración, sino que estos deben fundarse en criterios objetivos que derivan de la ley.


    Se sigue de lo expuesto que aun cuando la Administración considere que una determinada conducta es reprobable y que merece ser sancionada, le está prohibido imponer una sanción si la conducta no ha sido tipificada como infracción, ya que de lo contrario incurriría en una creación originaria de ilícitos o bien en una creación por analogía. Debe analizarse si ese el supuesto que nos ocupa respecto del pago tardío de los reajustes.


2) La ley no sanciona todo pago tardío


El acto u omisión que se imputa al administrado debe hallarse claramente definido como infracción para ser sancionado administrativamente. La Administración no puede sancionar si no se presentan los elementos del tipo, estando prohibida la interpretación extensiva o analógica. Precisión y claridad son, pues, dos exigencias de la estructura de la norma sancionadora en garantía de que es la ley y no el operador jurídico quien determina cuáles acciones son sancionables y cuál es la sanción aplicable; todo lo cual contribuye a que las personas puedan adecuar su comportamiento a las exigencias de esa norma. (Dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002.  Lo resaltado no está contenido en el original)”    (Dictamen C-034-2007 de 9 de febrero del 2007.  Lo subrayado no está contenido en el original)


 


            En un modo más conciso, reiteramos el tema de la tipicidad de la conducta administrativa y su relación con la sanción correspondiente, en los siguientes términos:


 


“Estamos claros que la Sala Constitucional ha señalado que en materia sancionatoria administrativa no se exige el mismo rigor que en materia penal en cuanto a la tipicidad de la conducta, no obstante, para una correcta interpretación y aplicación de la ley, se debe ser más preciso en cuanto a las conductas que se sancionan. La definición de las conductas que se deben sancionar es una exigencia del Derecho de la Constitución (vid. votos n.° 81-95 y n.° 4100-94 de la Sala Constitucional).”  (Opinión Jurídica N° OJ-118-2007 del 8 de noviembre del 2007) 


 


            Resulta interesante destacar que, a la par de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional sobre el punto, ya existen pronunciamientos jurisdiccionales donde se analiza, de manera particular, el tema de la aplicación al derecho administrativo sancionador de los postulados y principios del derecho penal.  Nos parece oportuno destacar dos de esas sentencias, dado que se constituyen en la aplicación concreta, desde el punto de vista de la legalidad administrativa, de aquellos postulados que se vienen comentando:


 


“III- SOBRE LOS PRINCIPIOS SUSTANCIALES QUE ORIENTAN. LA APLICACIÓN DE INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS TRIBUTARIAS: En el presente caso, se viene discutiendo sobre la comisión de una infracción administrativa de contenido tributario y la aplicación de su correspondiente sanción, por lo que considera este Tribunal, que para solucionar este caso es necesario hacer una breve explicación de los principios que nos permiten determinar si un sujeto ha cometido una infracción administrativa tributaria y, asimismo, nos orientan para aplicar su respectiva sanción. En este sentido, no se debe olvidar que las infracciones tributarias se conceptualizan como una conducta contraria a una norma jurídica tributaria, en palabras más técnicas, "son infracciones tributarias las acciones y omisiones tipificadas y sancionados en las leyes. (...) las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia "(ver Sainz de Bujanda Fernando; Lecciones de Derecho Financiero; Sétima Edición; Universidad Complutense; Madrid 1989; páginas 383 y 384), en forma similar el artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone:.


Artículo 71.- Elemento subjetivo en las infracciones administrativas. Las infracciones administrativas son sancionables, incluso a título de mera negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de observarse en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.


En consecuencia, las infracciones tributarias, que son una especie, del concepto genérico de los hechos ilícitos tributarios, comprendido por infracciones administrativas y delitos tributarios, se orientan por los mismos principios del Derecho Penal, no obstante, con algunas atenuantes que son dignas de analizar. Ahora, los principios orientadores serían los siguientes: 1) Principio de legalidad y tipicidad: entendido éste como que la conducta que infrinja una norma tributaria, tiene que estar descrita en ésta última. Normalmente, se ha dicho que este principio se encuentra atenuado respecto a que el Principio de Reserva de Ley, en materia tributaria, es relativo. Este principio, se aplica concretamente cuando el contribuyente viola sus deberes formales tributarios, consistentes en facilitar las tareas de la Administración Tributaria en la determinación, fiscalización e investigación tributaria (véase por ejemplo el artículo 128 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), o exista trasgresión en los llamados deberes materiales, que se enmarcan dentro del pago de la obligación tributaria, en los montos y plazos que establezca la Administración Tributaria; 2) Principio de non bis in idem: hace referencia a la prohibición de la doble persecución judicial por un mismo hecho, regulado en el artículo 42 de nuestra Constitución Política. En materia tributaria, viene regulado en el artículo 66 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; 3) Principio de Responsabilidad Subjetiva: esto hace referencia a que un contribuyente solo puede ser sancionado si media en su actuar una conducta dolosa, intención de causar daño, o culposa, entendida ésta como la mera negligencia en la atención al deber de cuidado que ha de ser observado en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, sean estos formales o materiales, tal y como claramente lo regula el citado artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Asimismo, la única forma de excluir la responsabilidad subjetiva del contribuyente, es aplicando las causas eximentes de responsabilidad, que son muy similares a las aplicadas en materia penal, que son por ejemplo las siguientes: a. Cumplimiento de un deber legal o ejercicio legítimo de un derecho, b. Consentimiento de la víctima, c. Error de derecho o de prohibición, d. Error de hecho o en el tipo, e. Estado de necesidad, caso fortuito o fuerza mayor; 4) Principio de Proporcionalidad de las Sanciones: este principio merece una especial atención en su desarrollo, debido a que es uno de los principales alegatos de la parte actora para fundamentar que la conducta administrativa impugnada en autos es ilegal. En ese sentido, se debe recordar que el principio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido muy bien desarrollo por la Sala Constitucional, al indicar los siguiente:


"Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema -Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la  razonabilidad jurídica" . Para lo cual esta doctrina propone examinar:      a)


razonabilidad ponderativa , que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se .exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b ) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad " al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que "... La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y 1 a proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho)." (ver voto 1999-05236, Sala Constitucional, de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve) 


De esta sentencia constitucional, este Tribunal desea extraer dos conceptos de proporcionalidad que son muy importantes para solucionar el caso en concreto. El primero hace referencia a que existe proporcionalidad cuando el medio escogido es ponderado al fin buscado; el segundo, hace referencia a si la autoridad competente tiene la posibilidad de elegir entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar el objetivo (discrecionalidad), debe optar por aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. Aplicando estos conceptos constitucionales, a los hechos ilícitos tributarios, como son las infracciones tributarias, el principio de proporcionalidad se entiende como la necesaria adecuación entre infracción y la sanción, o como la congruencia o adecuación de las medidas adoptadas a las características de la situación que las motiva y los fines con ellas perseguida, demandado la elección de la menos grave, onerosa y restrictiva a la libertad individual de entre las idóneas. Como puede verse con lo citado, el principio de proporcionalidad de las sanciones, es muy simple y lógico, si la infracción es grave debe tener un sanción fuerte o igualmente grave, por el contrario, si la infracción es leve, tiene que aplicarse una sanción leve. Asimismo, si para una infracción tributaria, la Administración tiene la facultad o discrecionalidad de graduar la sanción, es lógico y racional que deberá elegir la que este más acorte con los hechos particulares que provocaron la infracción tributaria, considerando aspectos atenuantes o el nivel de afectación del bien jurídico tutelado, si éste no ha sido gravemente afectado es conveniente disminuir la sanción. Por otro lado, si existe esta discrecionalidad de elegir entre varias sanciones, otro elemento a considerar, es el optar por la que menos afecte la esfera jurídica del administrado, es decir la sanción menos perjudicial. Por lo tanto, en materia de infracciones tributarias, no es conveniente, ni legal y mucho menos constitucional, aplicar una sanción automática para un hecho ilícito tributario, sino que en tanto la ley lo permita, la Administración Tributaria, debe ponderar cada caso particular tomando en cuenta como se dieron los hechos que se imputan ilícitos a la norma tributaria, y eligiendo la sanción menos gravosa para el administrado. Esto forma parte de la validez de una conducta administrativa formal, ya que si se viola el principio de proporcionalidad -en la aplicación de sanciones tributarias, esto contraviene el bloque de legalidad (principio de legalidad), provocando una ilegitimidad de la conducta impugnada.”   (Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Sentencia N° 826-2009 de las catorce horas con treinta minutos del cinco de mayo del dos mil nueve.  Lo subrayado no está contenido en el original)


 


En esa misma línea de razonamiento, encontramos la sentencia N° 1270-2009, de las dieciséis horas veinte minutos del veintiséis de junio del dos mil nueve, emitida por el mismo Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, en donde se consigna:


 


“V.- Aplicación de principios del Derecho Punitivo en materia administrativa sancionatoria. A partir de las alegaciones formuladas en este proceso así como del marco petitorio deducido, es claro que el objeto medular del proceso estriba en la determinación de la validez o no de la sanción administrativa impuesta por la Administración Tributaria de Cartago en la resolución No. F-SA-03-IPI-043-08 motivada en el traslado de cargos sancionatorio 1931000201216. Lo anterior dada la acreditación o no en este caso, de los criterios que fija el numeral 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios para imponer la sanción del 75% a que esa norma refiere. En virtud de lo alegado, es menester ingresar a esclarecer y precisar el conjunto de principios aplicables al derecho administrativo sancionatorio, dado que el accionante aduce, resultan atinentes al caso principios propios del derecho penal, según lo ha fijado la Sala Constitucional. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. El Derecho Administrativo Sancionatorio se entiende como el conjunto de disposiciones mediante las cuales la administración estatal, encargada de favorecer el bienestar público, vincula a la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o sanción administrativa, como efecto condicionado. La propia evolución del Derecho Administrativo permite su desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública. Desde este plano, el derecho administrativo sancionatorio, como ramificación del Derecho Administrativo, ha sido objeto de esta evolución. Si bien en su momento, participaba de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal, lo cierto del caso es que en la actualidad, esos postulados son utilizables dentro del procedimiento administrativo pero de manera matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio administrativo en su plenitud. Lo anterior se justifica en la naturaleza diversa que se presenta entre la potestad sancionatoria penal y la administrativa. Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la resolución No. 8193-2000 del 13 de septiembre del 2000, se indicó: IIIV._ Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas . -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. "(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." En igual sentido pueden consultarse las resoluciones números 5653-93, 3929-95 Y 10198-01 de ese mismo Tribunal Constitucional. Conforme a lo expuesto, es claro que la implementación dentro del procedimiento administrativo sancionatorio de los diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no es plena, sino solo parcial en aquellos aspectos que resulten armónicos con la dinámica propia de la instancia administrativa y que se corresponden con la máxima del debido proceso, principio inclaudicable en esta materia. Lo anterior dado que por sus propias particularidades, no puede equiparse como un todo al proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que en orden a lo expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el contenido de los principios básicos del régimen sancionatorio. A fin de cuentas, la actuación pública debe respetar el debido proceso, constitucionalmente tutelado. Para ello ha de tenerse claro que el Derecho Administrativo sancionador es punitivo en cuanto como consecuencia jurídica, impone sanciones o reprimendas administrativas, pero en definitiva, no tiene todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser ilícitas, son incuestionables e intolerablemente injustas. De ahí que para los efectos del presente fallo, ha de tenerse claro que en la tramitación de un procedimiento sancionador tributario, no resultan plenamente aplicables todos los principios del sancionador penal, sino solo aquellos que resulten de posible uso en aquel primero, para lo cual debe ponderarse su finalidad y particularidades propias.”


 


            Para los efectos que interesan a esta consulta, es necesario determinar si el sistema de sanciones que contiene la Ley de Protección y Defensa Efectiva del Consumidor, específicamente en su artículo 28, se aviene a los parámetros de la tipicidad administrativa que es requerida para el ejercicio de la potestad sanciontaria.  A dicho fin dedicamos el siguiente aparte de nuestro estudio.


 


III.             Sobre el artículo 28 de la Ley N° 7472.


 


            Sobre las competencias sanciontarias que se le confieren a COPROCOM, es necesario ubicar éstas en el contexto de la Ley N° 7472, a cuyo efecto conviene retener los siguientes artículos:


 


“ARTÍCULO 27.- Potestades de la Comisión.


La Comisión para promover la competencia tiene las siguientes potestades:


a) (…).


c) Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta Ley, para lo cual puede requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.


d) (…)”


 


“ARTÍCULO 28.- Sanciones.


La Comisión para promover la competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta Ley, las siguientes sanciones:


a) La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que se trate.


b) La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio del pago de la multa que proceda.


c) El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado información falsa a la Comisión para promover la competencia, con independencia de otras responsabilidades en que incurra.


d) El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para promover la competencia.


e) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística absoluta.


f) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística relativa.


g) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas en esta Ley.


h) El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el  monto del menor salario mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas. 


 


En el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de este artículo que, a juicio de la Comisión para promover la competencia, revistan gravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta.


 


Para imponer tales sanciones deben respetarse los principios del debido proceso, el informalismo, la verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad, los cuales informan el procedimiento administrativo estipulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.


 


Si el infractor se niega a pagar la suma establecida por la Comisión para promover la competencia, mencionado en los incisos d) a h) de este artículo, la Comisión certificará el adeudo, que constituye título ejecutivo, a fin de que, con base en él, se plantee el proceso de ejecución en vía judicial, en los términos que se dispone en el Código Procesal Civil.”


 


“ARTÍCULO 29.- Criterios de valoración.


Para imponer las multas a que se refiere el artículo anterior, la Comisión para promover la competencia debe tomar en cuenta como criterios de valoración: la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la reincidencia del infractor y su capacidad de pago.”


 


Destaca esta Procuraduría que, de la lectura de las anteriores disposiciones, es claro que se respetan los principios básicos de la legalidad administrativa en materia sancionatoria, tal y como fueron destacados en el dictamen que reseñábamos en las páginas antecedentes.   Véase, en tal sentido, que se define, por vía de ley, el órgano encargado de imponer las sanciones, se regula el procedimiento que se ha de seguir a tal efecto, se establecen las sanciones conforme al tipo de actividad o comportamiento que previamente se ha definido reprochable (esto por la relación con los artículos 11 –prácticas monopolísticas absolutas-, 12 –prácticas monopolísticas relativas, 13, 14, 15 –requisitos adicionales para determinar la configuración de la práctica, tales como definición de “mercado relevante”, “poder sustancial en el mercado”-, 16 –concentraciones- y 17 –competencia desleal-)


 


Luego, ante el conjunto de conductas que han sido previamente consideradas como reprochables, el artículo 28 fija las correspondientes sanciones.  Destaca la Procuraduría que en lo que atañe a los incisos c y d, es claro que COPROCOM ostenta la potestad de dimensionar, ajustar el monto de la multa, bajo los parámetros del numeral 29 ibidem.


 


Propiamente en lo que se refiere a los incisos e, f, g, y h, es patente que se trata de las sanciones más gravosas, atendiendo a un criterio objetivo de valoración cual es la comisión de las infracciones más groseras contra el ordenamiento de tutela del derecho del consumidor.  En todas ellas, nuevamente se destaca que el legislador faculta a COPROCOM para graduar el alcance de la sanción pecuniaria.


 


Por último, encontramos el párrafo que es el objeto específico de esta consulta.  Se trata de una sanción que podríamos calificar de excepcional, atendiendo a la constatación de una especial gravedad en la infracción cometida.   Así, por su importancia, destacamos nuevamente su redacción:


 


“En el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de este artículo que, a juicio de la Comisión para promover la competencia, revistan gravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta.”


 


            Nos importa definir dónde se ubica la discrecionalidad en la competencia asignada.  En ese sentido, la interpretación literal de la norma nos lleva a establecer que es la COPROCOM la que debe valorar si, una vez constatada la comisión de una infracción de las regulan los incisos e, f, g, o h del artículo 28, tal incorrección ostenta una trascendencia o significancia mayor para el mercado que hace insuficiente la sanción que ya está dispuesta en esos incisos.


 


            Llegada al convencimiento de que se está en una situación de tal particularidad, el legislador le otorga a la COPROCOM una potestad sanciontaria específica: acudir a un método de valoración que, presumiblemente, va a implicar una multa mucho más alta, en términos económicos, que cualquiera de las que están contempladas en los citados incisos del numeral 28.   A tal efecto, bien puede ser establecer una multa equivalente al diez por ciento de las ventas anuales del infractor.  O bien, establecer el valor de los activos del infractor, y calcular la multa aplicando un porcentaje de hasta el diez por ciento sobre ese valor.   Sin embargo, en lo que discrepa esta Procuraduría General del enfoque general que subyace en la petición de dictamen que nos ocupa, es que no se trata de una potestad discrecional.  La oración final del párrafo resuelve la duda: en esos casos de especial gravedad, COPROCOM viene obligada a establecer el quantum de ambos supuestos, y debe escoger la que implique una suma mayor de dinero. 


 


            Avalando la importancia de esta última oración, es claro que el tema de la discrecionalidad eventual que pueda implicar la frase “hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos”  está exclusivamente referida a su necesaria comparación con el monto que arroje la determinación del diez por ciento de las ventas anuales.  Es claro que para poder establecer cuál de los dos montos es mayor, deben establecerse ambos previamente.  Luego de esa determinación, la COPROCOM viene obligada a imponer la que resulte más alta, en términos económicos.


 


            Esta particular decisión del legislador no puede ser matizada, en este caso, con una interpretación que busque autorizar a una aplicación discrecional de cualquiera –y por separado- de ambos supuestos.   Es decir, no estimamos procedente el que se acuda a establecer una multa que sea el resultado de calcular el 10% de las ventas anuales del infractor y que se imponga sin haber establecido, concomitantemente, la que corresponda al valor de sus activos (en el rango del 0,1% al 10%) y comparar, en ese momento, cuál es la mayor.  Esa será, en definitiva, la que deberá imponerse como sanción.


 


            Luego, lo que podríamos avalar como discrecional, es únicamente el determinar el monto del porcentaje para calcular el monto de la multa por la vía del valor de los activos.  Sin embargo, se reitera, una vez establecido este monto, debe ser comparado con el que resulte de calcular el diez por ciento de las ventas anuales, y, allí, escoger que resulte más oneroso.   Y se acude a este mecanismo, no está de más recordar, cuando la valoración de las circunstancias de la infracción revelen ser un caso especialmente reprochable.  Gravedad que será el criterio justificante para pasar, de la sanción “normal” de los incisos e, f, g, h, a la “especial” que viene desarrollada en el párrafo que nos ocupa.  Es claro, por lo que viene dicho, que nos apartemos de cualquier conclusión que pretenda dar discrecionalidad para graduar la sanción en el caso del diez por ciento de las ventas anuales, como también que pueda escogerse una sanción sobre la otra, sin que ambas sean determinadas a priori.


 


            La preponderancia que se otorga a esta definición del legislador, por sobre la interpretación denominada conforme a la Constitución que se analiza en el dictamen jurídico que se acompaña a la consulta, tiene que ver con el factor de que, en casos en que la norma no llame a confusión, la labor del glosador no puede apartarse de la voluntad legislativa.    Incluso, creemos que en este caso particular, la propia Sala Constitucional ha avalado la estructuración de las sanciones que puede imponer COPROCOM, pues revisada la base de sentencias de ese Órgano Jurisdiccional, encontramos una reseña específica en relación al artículo 28, que nos da pie para haber concluido en la forma indicada:


 


“IV.-  Ahora bien, independientemente de lo anterior, debe recordarse que en relación con el tema de fondo que se plantea en la acción, la Sala ha señalado que el hecho de que la ley no establezca criterios para la graduación de las sanciones que prevé, no hace que éstas sean inconstitucionales ni las torna irrazonables o desproporcionadas; antes bien, se trata a juicio de la Sala  de una decisión legislativa válida, conforme a la cual se pretende sancionar por igual todo caso en que se demuestre el incumplimiento de los deberes establecidos por la normativa (ver en ese sentido sentencia número 8322-97 de las doce horas dieciocho minutos del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete). En un planteamiento similar que se hizo en la Sala en un caso similar a éste, se aducía que la inconstitucionalidad resultaba de no precisar la norma de mérito una sanción mínima y una máxima como límite temporal: pues la norma no posee un plazo definido a partir del cual y hasta donde pueden imponerse sanciones como consecuencia de las faltas en que incurran los agentes de seguros. Al conocer el fondo del asunto la Sala señaló que


“la actividad sancionatoria de la Administración, en general, que, por supuesto, involucra a los entes públicos como el Instituto Nacional de Seguros, ciertamente, debe respetar el debido proceso en tratándose de afectaciones de los derechos fundamentales que reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, ya que, se constituyen en actos gravosos para los ciudadanos. No obstante, también reafirmamos que la imposición de una medida como la cuestionada, es una manifestación directa del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración que se justifica en el ejercicio del ius puniendi que tiene como fundamento el principio de legalidad. En su ejercicio, la indeterminación de la sanción de suspensión, motivo de la acción, no es inconstitucional, porque en materia sancionatoria administrativa, la Sala ha fijado que no es necesario que la duración de la suspensión, que debe ser razonable y proporcional a la falta cometida,  esté predeterminada en cada caso, pues, es garantía suficiente el respeto al debido proceso (ver en ese sentido sentencia número 081-95 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de enero de mil novecientos noventa y cinco y sentencia número 2002-06819 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del diez de julio del dos mil dos).


Este Tribunal se ha pronunciado  en relación con la aplicación de las penas de acuerdo a los parámetros establecidos por la ley y ha manifestado que es el Juez quien verdaderamente individualiza la pena en la sentencia condenatoria -en materia penal, la que por ser más gravosa que la propiamente administrativa se cubre con mayores garantías- y es quien determina cuál es la justa y equitativa que le corresponde al condenado en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Las posibilidades de realizar una acertada individualización judicial de la pena, están en relación directa con la amplitud del margen de discrecionalidad, que el legislador le deje a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la ley penal a los casos concretos. Entre más amplio sea ese margen, mayores serán también las posibilidades de que el Juez pueda adecuar correctamente la pena a las particularidades del caso y a la personalidad de los sujetos que debe juzgar. El que exista ese margen de discrecionalidad para el juzgador, no representa entonces una violación a los principios constitucionales, sino más bien una garantía de que la pena se impondrá en forma individualizada, atendiendo a las características y circunstancias concretas del caso en particular (ver en ese sentido sentencia número 5191-93 de las quince horas treinta minutos del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres). La fijación de un máximo de la sanción sí resulta exigencia constitucional, pues corresponde al legislador establecer la modalidad de la pena y el máximo de ella; al aplicador de la norma la fijación en su segundo estadio, la concreta del caso, fijada dentro de los límites impuestos por el legislador (en toda caso por debajo del límite máximo). El mínimo, si bien puede fijarse legislativamente, el hecho de que así no se haga, no conlleva infracción alguna al orden constitucional, pues ese extremo corresponde ser fijado en el caso concreto de conformidad con la gravedad del hecho atribuido y el grado de participación del sancionable en él, lo que es posible hacer aún en ausencia de un mínimo fijado legislativamente.  No es escasa la doctrina que aboga por la desaparición de los mínimos en toda clase de pena graduable (ver por todos Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, editorial Trotta, quinta edición, 2001, página 399 y siguientes).”   (Resolución N° 9738-2004 de las catorce horas con treinta minutos del primero de setiembre del dos mil cuatro.  Lo subrayado no corresponde al original)


 


            Abónese, finalmente, que las sentencias destacadas de la jurisdicción contencioso administrativo no proscriben la posibilidad de que existan sanciones administrativas fuertes, sino que las mismas estén previstas, anticipadamente, a nivel legal, correlacionadas con conductas debidamente descritas, y que, para su imposición, se respeten las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa.   De donde no consideramos pertinente que sea la Administración la que intente dimensionar los alcances de una sanción que, insistimos una vez más, de manera clara el legislador ha establecido como la que se debe aplicar ante un caso de excepcional gravedad.


 


            A modo de comentario adicional, debe dejar claro esta Procuraduría General que las mismas razones que nos llevan a la posición adoptada también sirven para justificar que no sea dable hacer acá consideraciones en punto a la posible constitucionalidad o no de la sanción, sea ello por presunciones de confiscatoriedad o por omisión de parámetros de graduación en la sanción administrativa.  Ni lo primero es competencia de la Administración (sino de la Sala Constitucional), ni lo segundo se acredita en el caso de marras, tal y como se comprueba en las páginas que preceden.


 


IV.             Conclusión.


 


Es criterio de la Procuraduría General de la República que la potestad otorgada a COPROCOM de imponer sanciones en casos de especial gravedad se sujeta a los límites fijados por el legislador, sea que deberá establecer el monto correspondiente al diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor, e igualmente, determinar la suma que resulte de aplicar el porcentaje que en definitiva defina sobre el valor de los activos, y, establecido cuál de ellas supone un monto mayor de dinero, imponer el mismo a título de multa.


 


Atentamente,


 


Iván Vincenti Rojas


 


 


IVR/mvc