OJ-60-2009

20 de julio, 2009

 

 

Señores Diputados

Leda María Zamora Chaves

Rafael Elías Madrigal Brenes

Grettel Ortiz Alvarez

Ronald Solis Bolaños

Partido Acción Ciudadana

 

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio LZCH-98-09 del 19 de junio del 2009, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación con la remuneración de los miembros suplentes del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones SUTEL.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“…si los miembros suplentes del Consejo de la SUTEL tienen derecho a ser remunerados cual si fueran miembros propietarios de tiempo completo y dedicación exclusiva al cargo, aún en las hipótesis de que NO estén supliendo titulares en ausencia temporal”

 

De previo a emitir la opinión jurídica solicitada, nos permitimos reiterar que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la función consultiva que ejerce este Órgano Asesor está dirigida a evacuar las dudas que el presenten las diversas administraciones públicas. 

 

Bajo esta inteligencia, y como ha sido reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, “Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. “  (OJ-56-2009 del 29 de junio del 2009)

 

En el caso concreto, la opinión solicitada se enmarca dentro de las funciones de control político que desarrollan los señores Diputados, razón por la cual la consulta resulta procedente.

 

 

I.                   SOBRE LOS MIEMBROS PROPIETARIOS Y SUPLENTE DEL CONSEJO DE LA SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES. 

 

La Superintendencia de Telecomunicaciones, por disposición del artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, es un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.  La SUTEL tiene personalidad jurídica instrumental y contará con un Consejo que asume la condición de jerarca del órgano.

 

El artículo 61 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, establece la forma de integración de ese órgano de la SUTEL, señalando que:

 

Artículo 61.-Integración                       

La Superintendencia de Telecomunicaciones estará a cargo de un Consejo que estará integrado por tres miembros propietarios. De entre sus miembros le corresponderá al presidente la representación judicial y extrajudicial de la Superintendencia, para lo cual tendrá facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma; así como ejercer las facultades de organización y coordinación del funcionamiento de la entidad que le asigne el Consejo. Para suplir las ausencias temporales se nombrará a un suplente.

Los miembros serán seleccionados por idoneidad comprobada, mediante concurso público de antecedentes.

Los miembros titulares y el suplente del Consejo, serán nombrados por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, por mayoría de al menos cuatro votos, por períodos de cinco años, los cuales ejercerán sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y podrán ser reelegidos por una sola vez por parte de la Junta Directiva de Aresep.

Los miembros titulares y el suplente del Consejo podrán ser removidos en cualquier momento, por la Junta Directiva por igual número de votos requeridos para su nombramiento, si en el procedimiento ordinario iniciado al efecto, se determinare que han dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su nombramiento, que han incurrido en alguna causa de impedimento, de incompatibilidad o por incumplimiento grave en el ejercicio de sus funciones.

La Junta Directiva de la Aresep una vez que haya nombrado a los miembros, titulares y al suplente del Consejo de Sutel, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de 30 días para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produjere objeción, se tendrán por ratificados. En caso de objeción, la Junta Directiva sustituirá al miembro del Consejo objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento.

 

Por otra parte, el artículo 71 del mismo cuerpo normativo, dispone la forma de remuneración de los miembros del Consejo de la SUTEL, estableciendo la norma lo siguiente:

 

Articulo 71.-

Remuneración y prohibición de prestar servicios     

La remuneración de los miembros del Consejo de la Sutel, así como la de sus funcionarios de nivel profesional y técnico se determinará a partir de las remuneraciones prevalecientes en los servicios regulados por la Autoridad Reguladora y el mercado de las telecomunicaciones en el ámbito nacional, o las de organismos con funciones similares, de manera que se garantice la calidad del personal. La fijación de la remuneración de estos funcionarios no estará sujeta a lo dispuesto en la Ley N.° 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas.      

Los miembros suplentes del Consejo devengarán, por día de trabajo o sesión, dietas proporcionales de la remuneración de los propietarios.

Los miembros del Consejo de la Sutel y los funcionarlos de la Superintendencia estarán sujetos a las disposiciones del artículo 51 de esta Ley.

 

De la lectura de las normas anteriores, en su conjunto, vemos que el diseño legislativo del órgano que nos ocupa es sui generis;  pues sin duda la forma en que se estableció por parte del legislador el Consejo de la SUTEL no constituye la forma en que como regla general, se definen los órganos colegiados. 

 

A efectos de entender estas diferencias, nos permitiremos analizar la regulación establecida para los miembros propietarios y suplente del órgano. 

 

i.                    Sobre los miembros propietarios

 

De conformidad con lo señalado por el artículo 61 de la Ley de la ARESEP,  los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL serán nombrados por un periodo de cinco años, no pudiendo ser destituídos salvo que ocurra una de las causales establecidas para su remoción. 

 

Asimismo, los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL deben ejercer sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva.  Esta característica resulta particular para este órgano, toda vez que por regla general los miembros de las Juntas Directivas de los Órganos Colegiados no desempeñan sus funciones a tiempo completo y con dedicación exclusiva para la Junta Directiva, sino que únicamente asisten a las sesiones a efectos de adoptar las decisiones del órgano colegiado.

 

La remuneración de los miembros propietarios también reviste particularidades, toda vez que de la lectura del artículo 71 no queda establecido con total claridad que clase de remuneración van a recibir.  Dicha circunstancia obliga a precisar en el sentido de que no queda duda que los titulares reciben una remuneración en función de su labor continua y permanente, por lo que su remuneración deberá ser igualmente continua y permanente.  

 

Estas características especiales asignadas a los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL, los asemejan más a la figura del gerente de los órganos colegiados de las instituciones autónomas y no a los directivos de las juntas directivas de aquellas.  Por ello, podemos concluir que estamos en presencia de la figura híbrida de los llamados funcionarios a plazo legal, es decir,  funcionarios públicos que ostentan un contrato laboral a plazo fijo por disposición legal. 

 

En este punto, resulta importante recordar que los nombramientos por plazos establecidos por la ley, han sido asimilados por la jurisprudencia judicial y administrativa, a los contratos a plazo definido.   Al respecto, hemos señalado que:

 

“en lo que toca al nombramiento, por más que se quiera ligar la gestión de los Presidentes Ejecutivos al respectivo período de Gobierno, no se les puede equiparar con los llamados "funcionarios de período" (caso típico de los Gerentes o Subgerentes), quienes se rigen por diferentes reglas. Así, en lo relativo al plazo de nombramiento, éste está expresamente fijado en la ley (v. gr. Gerentes y Subgerentes de instituciones descentralizadas -artículo 6° de la citada ley N° 4646-; o de los bancos estatales -numeral 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 1644 de 26 de setiembre de 1956, reformado por aquella otra ley- nombramientos que rigen por seis años). Y en lo que toca a la libertad de remoción, también la situación de quienes ocupan los llamados "puestos gerenciales" resulta muy particular, por la simple razón de que sus ocupantes tienen garantizada la estabilidad durante el período que abarca su nombramiento; o sea, que el funcionario no está sujeto a ser "removido libremente", lo que implica que goza de aquella estabilidad, aunque ésta sea temporal; es decir, limitada al indicado período de seis años fijado expresamente por la ley. En ese sentido, el numeral 39 de la citada ley N° 1644, en forma categórica expresa que los Gerentes y Subgerentes "Serán inamovibles" (el término correcto debió ser "gozarán estabilidad" durante el respectivo período). Desde luego que lo anterior no es óbice para que el órgano directivo de que se trate, pueda proceder a la remoción si quien venía ocupando el puesto gerencial, incurre en alguna de las causales establecidas en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior puede ser calificado como un híbrido entre lo que, según se ha expuesto, ocurre con las presidencias ejecutivas y los llamados "puestos gerenciales". Y precisamente, fue a esa figura a la que la Sala Constitucional dedicó su análisis en el fallo N° 1119-90 de14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990, …

A manera de resumen, en dicha sentencia la Sala lo que hizo fue establecer que el legislador, por ley especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un plazo al nombramiento de determinados funcionarios públicos; ello aunque se tratara de casos en que "es permanente la naturaleza de los trabajos", lo cual difiere o contraría la doctrina de los artículos 26 y 27 del Código De empleo. La Sala dejó allí establecido, para lo que interesa al presente estudio, que al vencimiento de los cuatro años, los entonces ejecutivos municipales no tenían derecho a que se les mantuviera en su puesto (de hecho, la principal violación constitucional allí alegada fue la del artículo 192, que consagra el principio de la estabilidad).

Igualmente, de dicho fallo se puede inferir que, con motivo del advenimiento del plazo, tampoco se adquiere derecho a ser indemnizado. Ello se deriva de lo sostenido allí por la Sala, cuando al referirse a la posibilidad de contratos a plazo fijo en el servicio público (a través de una ley especial), expresó: "…existen muchas otras situaciones distintas a las del artículo 81 del Código de Trabajo, que justifican la extinción del contrato, sin que las causas puedan ser imputables al patrono de ningún modo (lo que no generaría la obligación de indemnizar). Y menos por actuación arbitraria o por simple ánimo persecutorio (que es la situación que la Constitución quiso evitar); así ocurre precisamente con los contratos a plazo fijo, que no pueden entenderse proscritos en el servicio público. (obsérvese que se estaba haciendo referencia al nombramiento por cuatro años del entonces Ejecutivo Municipal) Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado (con lo que surge el derecho a las indemnizaciones previstas en sus artículos 28 y 29) cuando al vencer el plazo subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la fijación del plazo es de origen legal…" (el subrayado y los comentarios que aparecen entre paréntesis no son del original).

De lo anterior se desprende que la situación de ese tipo de funcionarios, a quienes una ley especial les fija expresamente un plazo de nombramiento, encasilla claramente dentro de lo establecido por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, "Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo”  (Criterio C-262-2002 del 07 de octubre del 2002, el subrayado es del original, no así el resaltado en negrita)

“Y como un nuevo elemento de trascendental importancia en cuanto a este punto, ha de agregarse en esta oportunidad que en lo que toca a los puestos de Gerente General, Subgerentes, Auditor y Subauditor, éstos constituyen casos típicos de los llamados funcionarios de período. Lo anterior por cuanto de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica de ese Banco (N° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), los primeros son nombrados por un plazo de seis años, mientras que los últimos dos por uno de cinco. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de la de empleo emanada de la Sala Segunda de la Corte, su vínculo se equipara a la figura del contrato a plazo fijo, regulado por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo. Lo anterior significa que la relación de tales funcionarios termina sin responsabilidad alguna para el Banco al finalizar el período legal de nombramiento. Ello por resultar claramente aplicable en la especie lo dispuesto por el numeral 86, inciso a) del Código de Trabajo, en cuanto dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, ‘Por el advenimiento del plazo en los contratos a plazo fijo…’. Ha de agregarse que la anterior posición la mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-082-98 de 6 de mayo de 1998 (allí se sostuvo categóricamente que en esos casos la relación ‘…termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo’); y fue reiterada en el C-262-2002 de 7 de octubre de 2002.”  (Dictamen C-232-2005 del 23 de junio del 2005)

 

ii.                  Sobre el miembro suplente.

 

Ahora bien, las características apuntadas a los miembros propietarios no se aplican en un todo al miembro suplente. 

 

En primer término, al igual que los miembros propietarios, el miembro suplente es designado por el plazo de cinco años, y debe ejercer su cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva.

 

En segundo término, el miembro suplente, como su nombre lo indica, han sido considerado por el legislador para suplir las ausencias temporales de los miembros propietarios (artículo 61 supra citado).  De lo anterior se deriva, que el miembro suplente tendrá las mismas funciones que los miembros propietarios, pero únicamente cuando los sustituyan a éstos en sus ausencias temporales.   Al respecto, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“En efecto, en el dictamen n.° C-310-2008 de 09 de setiembre del 2008, manifestó lo siguiente:

“Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en afirmar que los suplentes “per se” no forman parte de las Juntas Directivas; esto por cuanto en el suplente no concurre un elemento intrínseco fundamental para poder ser considerado miembro en un sentido pleno de aquellos órganos colegiados, cual  es el poder contribuir a la formación de la voluntad de los mismos mediante la emisión del voto. Y en el tanto en que ese elemento esencial no exista, no puede  considerarse que los suplentes integren la Junta Directiva, o bien que puedan reclamar para sí la plenitud del régimen jurídico propio de los miembros titulares o propietarios, pretensión que solo es procedente cuando asiste a las sesiones en sustitución de aquél (dictámenes C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007 y C-148-2008 de 6 de mayo de 2008) .

Recuérdese que la función del suplente es, en tesis de principio, suplir las ausencias del titular propietario. Efectivamente, en términos generales con la suplencia la competencia propia del órgano-persona es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, el suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene legalmente atribuido) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictámenes C-358-2007 de 3 de octubre de 2007, C-383-2007 op.cit. y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008).

Por todo ello, se considera que los miembros suplentes solo integran aquellos órganos colegiados cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario. Y aun así hemos advertido que cuando la sustitución es necesaria y, por ende, el suplente pasa a sustituir al propietario, no se convierte en propietario. El suplente continúa siendo suplente, sin perjuicio de que al sustituir al propietario asuma de forma alternativa la función correspondiente, con la plenitud de los derechos propios del puesto propietario; solo será propietario cuando sea nombrado como tal ( dictámenes C-383-2007 op.cit y C-204-98 de 2 de octubre de 1998)”.  (C-176-2009 del 22 de junio del 2009)

 

Por otra parte, en nuestro criterio, es claro que el legislador estableció un sistema de remuneración por dietas para este tipo de funcionarios, según lo indicado expresamente por el artículo 71 de la Ley de la ARESEP y que dispone:       “Los miembros suplentes del Consejo devengarán, por día de trabajo o sesión, dietas proporcionales de la remuneración de los propietarios. “

 

Sobre la remuneración mediante el sistema de pago de dietas, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General de la República ha señalado que:

 

“El mecanismo de remuneración de los miembros de un órgano colegiado es el de la dieta, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que asiste a sesiones.  Asistencia a sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha celebrado efectivamente y el miembro de que se trata ha estado presente en la totalidad de la reunión. La Procuraduría General se ha referido en diversas oportunidades a esta circunstancia. Es jurisprudencia administrativa que la inasistencia a las sesiones acarrea la pérdida de la dieta, en cuanto esta depende necesariamente de la presencia del director en la sesión del colegio y su efectiva participación en ella. Participación que se identifica con la prestación del servicio (dictámenes N° C-194-99 del 5 de octubre de 1999) y C-162-2001, del 31 de mayo del 2001)

La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como puede ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-2002, C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el dictamen C-214-2002 dirigido a la ARESEP se manifestó:

“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa puede interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan".  

Luego, en el dictamen N° C-228-2003 de 29 de julio del 2003 se afirmó la improcedencia de la dieta si la asistencia es sólo parcial:

“Si bien los pronunciamientos que hemos reseñado se relacionan con la improcedencia del pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado está ausente en toda la sesión, o en los que esta última no se realiza por cualquier causa, consideramos que los argumentos empleados en ellos aplican también para los supuestos en los cuales la ausencia a la sesión es parcial.

No puede admitirse la tesis de que con sólo hacerse presente a una sesión remunerable se adquiere el derecho al pago de la dieta respectiva. Esa tesis podría propiciar abusos como el descrito en la consulta, en el que una persona que estuvo presente sólo una o dos horas en sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de la dieta.   (….).

Como se desprende de la lectura de las transcripciones anteriores, la ley prevé el pago de dietas para los directores de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada sesión a la que asistan". Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la sesión, sino estar presente durante ella. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española acepta que asistir puede significar tanto "Concurrir a una casa o reunión, tertulia, curso, acto público, etc."; como "Estar o hallarse presente." (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/). Es claro que, en el asunto que nos ocupa, la acepción correcta del término asistir es la de estar presente durante la sesión.

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera.

(….).

Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia”.  (Dictamen C-298-2007 del 28 de agosto del 2007)

 

Como se señala en la cita anterior, el pago de una dieta supone, como regla de principio, que el directivo o miembro del órgano colegiado asistió efectivamente a la sesión del órgano colegiado, y no incluye la realización de otras labores que no sean la asistencia a la sesión.  En el mismo sentido, ésta Procuraduría ha indicado que:

 

“Al respecto, es preciso indicar que con el pago de la dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han prestado.

Específicamente, sobre la improcedencia del pago de dietas aún cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien la dieta constituye el "Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos" (Diccionario de la Real Academia Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.

A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor. Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración. Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional. Entonces, si a ese funcionario se le están cancelando gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., con motivo de la tarea que se le ha encomendado, no sería posible pagarle además la dieta, pues esta última - como ya indicamos- tiene dentro de sus objetivos cubrir ese mismo tipo de gastos.”  (Dictamen C-254-2004 del 01 de setiembre del 2004)

 

Ahora bien, en el caso del miembro suplente del Consejo de la SUTEL, el artículo 71, al parecer, establece la posibilidad de remunerar, además de la asistencia a la sesiones del Consejo, “el día de trabajo”, con lo cual debemos entender que se rompe el principio general de que la dieta únicamente resulta procedente para remunerar la asistencia del directivo suplente a la sesión del órgano colegiado.

 

Dicha norma presenta dos problemas en nuestro criterio.  En primer término, definir qué otras tareas, además de asistir a las sesiones del Consejo de la SUTEL, podrá desempeñar el miembro suplente, sobre todo considerando que las decisiones del órgano colegiado son adoptadas precisamente en las sesiones del Consejo de la SUTEL;  y por otra parte, compatibilizar el carácter a tiempo completo y dedicación exclusiva que se le exige para ejercer el cargo al miembro suplente con el sistema de remuneración por dietas. 

 

En cuanto al primer punto, es decir, las otras tareas que el miembro suplente puede desempeñar además de asistir a la sesión de Consejo Directivo, debemos señalar que la Ley de la ARESEP es omisa al respecto, pues ni en el artículo referido a las funciones del Consejo de la SUTEL ni en el referido a las sesiones y votaciones, se establecen otras tareas que requieran la presencia del miembro suplente cuando sustituye al titular. 

 

Disponen los artículos señalados lo siguiente:

 

Articulo 68.-

Sesiones, quórum y votaciones

El Consejo de la Sutel se reunirá ordinariamente una vez por semana y en forma extraordinaria cuando lo considere necesario. Para sesionar serán convocados de oficio por el presidente. Sin embargo, a solicitud de uno de sus miembros, el presidente deberá convocar a sesión extraordinaria y para ello, quien lo solicite deberá señalar el tema de interés por tratar.

El quórum se integrará con la presencia de la mayoría de los miembros. Los acuerdos se tomarán con el voto concurrente de la mayoría de ellos. Cuando se produzca un empate, el Presidente resolverá con su voto de calidad. Quien no coincida debe razonar su voto. Salvo que tenga causal de impedimento o excusa, ningún miembro presente podrá abstenerse de votar. La renuncia o el cese de uno de los miembros no implicará la desintegración del órgano, siempre y cuando el quórum requerido, para sesionar se mantenga.

Artículo 73. Funciones del  Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son funciones del Consejo de la Sutel:

a) Proteger los derechos de los usuarios de los servicios de   telecomunicaciones, asegurando eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura, mayor y mejor información, más y mejores alternativas en la prestación de los servicios, así como garantizar la privacidad y confidencialidad en las comunicaciones,  de acuerdo con la Constitución Política.

b) Imponer, a los operadores y proveedores, la obligación  de dar libre acceso a sus redes y a los servicios que por ellas presten, en  forma  oportuna y en  condiciones razonables, transparentes y no discriminatorias, a los prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones, a los generadores y receptores de información y a los proveedores y usuarios de servicios de información, de conformidad con lo que reglamentariamente se indique.

c) Incentivar la inversión en el Sector Telecomunicaciones, mediante un marco jurídico que garantice transparencia, no  discriminación, equidad y seguridad jurídica, a fin de que el  país obtenga los máximos beneficios del progreso tecnológico y de la convergencia.

d) Otorgar  las autorizaciones, así como realizar el procedimiento    y  rendir  los dictámenes  técnicos al Poder Ejecutivo,   para el otorgamiento,   la cesión,  la  prórroga,   la caducidad y la extinción de las concesiones y los permisos que  se requieran para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, así como cualquier otro que la ley indique.

e) Administrar y controlar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de interferencias perjudiciales.

f) Resolver los conflictos que se originen en la aplicación del marco regulatorio de las telecomunicaciones y que puedan sobrevenir entre los distintos operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones, así como entre operadores y entre proveedores.

g) Establecer y administrar el Registro Nacional de Telecomunicaciones, garantizando la disposición al público de la información relativa a los procedimientos aplicables a la interconexión, con un proveedor importante y sus acuerdos de interconexión  u ofertas de interconexión de referencia,  la información relativa a los títulos habilitantes, sus términos y condiciones, así como los procedimientos requeridos a los proveedores de servicios de telecomunicaciones.

h) Convocar a audiencia, conforme al procedimiento ordenado  en el artículo36 de la Ley de la Autoridad Reguladora de   los Servicios  Públicos,  N.° 7593, de 9 de agosto de 1996, en los casos de  fijaciones   tarifarias, formulación y revisión de reglamentos técnicos, de estándares de calidad y la aprobación o modificación de cánones, tasas y contribuciones.

i) Determinar la existencia de operadores o proveedores importantes en cada uno de los mercados relevantes y tomar en cuenta los criterios definidos en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, N.° 7472, de 20 de diciembre de 1994, y sus reformas.

j) Velar por que los recursos escasos se administren de manera eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria, de manera tal que tengan acceso todos los operadores y proveedores de redes y servicios públicos  de telecomunicaciones.

k)  Establecer los estándares mínimos de calidad de las redes públicas y los servicios de telecomunicaciones disponibles al público y fiscalizar su cumplimiento.

I) Requerirles a los operadores y proveedores la información sobre el monto de sus ingresos brutos correspondientes a la operación de redes públicas de telecomunicaciones o de la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público; esta información

deberá ser certificada por un contador público autorizado.

m) Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental.

n) Acreditar peritos y árbitros, en materia de telecomunicaciones.

ñ) Aplicar el régimen disciplinario al personal de la Sutel.

o) Homologar los contratos de adhesión entre proveedores y abonados, según las competencias establecidas por ley.

p) Informar al ministro rector de Telecomunicaciones, para lo que corresponda, de presuntas violaciones a la legislación ambiental vigente, por parte de los operadores y proveedores de los servicios de telecomunicaciones.

q) Someter, a la aprobación de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, las estrategias del órgano, los planes anuales operativos, los estados financieros   y  las normas generales de organización de la Sutel.

r) Elaborar las normas técnicas, con la consulta de la Autoridad Reguladora y proponerlas al Poder Ejecutivo, para su aprobación.

s) Fijar las tarifas de telecomunicaciones, de conformidad con lo que dicte la ley.

Contra las resoluciones del Consejo de la Sutel, procederá el  recurso de reconsideración o de reposición.

 

Cabe advertir que en el caso de que el miembro suplente sustituya al Presidente del Consejo de la SUTEL, asume la representación legal y judicial de la SUTEL, lo que en este caso específico sí le facultaría para firmar actos externos no relacionados con las competencias anteriores, al tenor de lo establecido por el artículo 61 transcrito líneas atrás.   No obstante, fuera de estas funciones, las normas transcritas no señalan otras formas de participación del miembro suplente diferente a la participación en las sesiones de Consejo para adoptar las decisiones del órgano colegiado.

 

Bajo esta línea de pensamiento, consideramos que el significado de la frase “ o día de trabajo” debe ser interpretado a partir de las características especiales que se asignan a la labor desempeñada por los miembros propietarios.   En efecto, recordemos que como señalamos, los miembros propietarios son funcionarios a tiempo completo y con dedicación exclusiva, que reciben una remuneración permanente por las labores efectuadas, por lo que la remuneración en estos casos no está limitada únicamente a la asistencia a las sesiones del órgano. 

 

A partir de lo anterior, si el miembro suplente sustituye al titular del Consejo en sus labores, entonces debemos concluir que al establecer el legislador que el día de trabajo le será remunerado al miembro suplente a través de una dieta que resulte proporcional a la remuneración recibida por el propietario, es porque al entrar a sustituir al miembro propietario, el suplente debe recibir una dieta correspondiente a todos los días que sustituyó al propietario, independientemente de que ese día exista sesión de Consejo de la SUTEL.

 

Solución similar debemos considerar para compatibilizar el ejercicio a tiempo completo y con dedicación exclusiva del miembro suplente, con el pago a través del sistema de dietas.

 

De conformidad con el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, ejercer la autoridad es desempeñar sus funciones, mandar, y ejercicio  es el uso de una atribución.  Así, debemos considerar que al señalar el artículo 61 de la Ley de la ARESEP que el miembro suplente de la SUTEL ejercerán sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva, se está refiriendo al momento en que, por ausencia del propietario, el miembro suplente asume las competencias del propietario.  Es decir, el miembro suplente deberá ejercer el cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva únicamente, y valga la redundancia, cuando suple al titular.  El resto del tiempo, el miembro suplente no está obligado a dedicar su tiempo a labores del Consejo ni mucho menos tiene obligación de no realizar otra labor remunerada, excepción hecha de las incompatibilidades para el cargo, sobre las cuales volveremos en el siguiente apartado.

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que la forma de remuneración del  miembro suplente del Consejo de la SUTEL es a través del sistema de dietas, sistema que, por disposición legal,  modifica las reglas generales que rigen los órganos colegiados en cuanto al pago de dietas, para incluir en ellas la remuneración proporcional que recibiría el miembro propietario durante los días que el suplente lo sustituya, independientemente de que exista sesión del órgano colegiado durante esos días.

 

iii.                Aplicación del régimen de incompatibilidades a los miembros propietarios y suplentes del Consejo de la SUTEL.

 

Interesa señalar en este punto el régimen de incompatibilidades aplicables tanto a los miembros propietarios y suplente  del Consejo de la SUTEL, sobre todo a efectos de clarificar nuestra afirmación en torno a que el miembro suplente cuando no estén en el ejercicio de sus funciones, no está sujeto al régimen de dedicación exclusiva creado por el artículo 61 de la Ley de la ARESEP.

 

Los artículos 63, 64, 65 y 71 en relación con el 51, establecen una serie de incompatibilidades e impedimentos para ser miembros del Consejo de la SUTEL.  Disponen las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 63.-   Impedimentos para ser miembros del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL)

No podrán designarse como miembros del Consejo:

a) Las personas que estén ligadas entre sí por parentesco, por consanguinidad o afinidad, incluso hasta el tercer grado.

b) Quienes, en el último año anterior al nombramiento, sean o hayan sido socios, apoderados o directivos de una empresa o de un grupo de empresas subsidiarias o filiales sujetas a la regulación de la Sutel

Cuando, con posterioridad a sus nombramientos, se presente uno de estos impedimentos, procederá la destitución del miembro con menor antigüedad en el cargo.

Articulo 64.- Incompatibilidad con el cargo

El cargo de miembro del Consejo de la Sutel es incompatible con los siguientes:

a) Miembro o empleado de los Supremos Poderes o del Tribunal Supremo de Elecciones o quien lo sustituya en sus ausencias temporales.

b) Accionista o miembro de la junta directiva de entidades sujetas a la regulación de la Sutel o persona que, a la fecha de

su nombramiento, tenga parentesco, por consanguinidad o afinidad, incluso hasta el tercer grado, con quienes ostentan esta condición en dichas entidades.

c) Gerente, personero o empleado de entidades sujetas a la regulación de la Sutel.

d) Las causales por incompatibilidad establecidas en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Ley N.° 8422, de 6 de octubre de 2004.

Las incompatibilidades a las que se refieren los incisos b) y c) de este artículo se aplicarán hasta dos (2) años antes del nombramiento. Cuando, con posterioridad al nombramiento, se compruebe la existencia previa de alguna de estas incompatibilidades, se procederá a la destitución del miembro del Consejo.

Artículo 65.- Causas de cese

Los miembros del Consejo de la Sutel solo podrán ser cesados de sus cargos por alguna de las siguientes causales:

a) Quien  deje de cumplir los  requisitos establecidos o incurra en alguno de los impedimentos señalados.

(…)

Articulo 71.-

(…)

Los miembros del Consejo de la Sutel y los funcionarlos de la Superintendencia estarán sujetos a las disposiciones del artículo 51 de esta Ley.

Articulo 51.-

Prohibición de prestar servicios

Ningún funcionario de la Autoridad  Reguladora, de las superintendencias o miembro de la Junta Directiva podrá prestar fti  servicios a las entidades reguladas, ni a los prestadores de servicios públicos.

La violación de lo dispuesto en este artículo será considerada falta  grave  y,   simultáneamente, será causal de destitución sin responsabilidad para la Institución, y de multa, en los términos del  párrafo final del artículo 38 de la presente Ley para la empresa infractora.

Así reformado por el artículo 41 aparte i) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

 

Al tenor de lo expuesto, es claro que independientemente de que el miembro suplente del Consejo de la SUTEL no esté sujeto a la dedicación exclusiva durante el tiempo en que no esté supliendo a los propietarios, sí está sujeto en todo momento a las incompatibilidades del cargo señaladas en las normas anteriores.

 

 

II.                CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                   Los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL son funcionarios nombrados a plazo legal por un periodo de cinco años, no pueden ser destituidos de sus puestos salvo que se den las causales establecidas en el ordenamiento jurídico, deben desempeñar sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y son remunerados en forma permanente. 

 

2.                  El miembro suplente del Consejo de la SUTEL es designado por el plazo de cinco años, para suplir las ausencias temporales de los miembros propietarios (artículo 61 supra citado) .  De lo anterior se deriva, que el miembro suplente tendrá las mismas funciones que los miembros propietarios, pero únicamente cuando los sustituya a éstos en sus ausencias temporales.    

 

3.                  El miembro suplente del Consejo de la SUTEL debe ejercer su cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva, lo cual debe comprenderse restringido únicamente a los periodos en que se encuentra ejerciendo efectivamente la suplencia del propietario del Consejo.   Como corolario de lo expuesto, cuando el miembro suplente no se encuentren en el ejercicio de la suplencia, no se encuentra obligado a prestar servicios a tiempo completo y con dedicación exclusiva para la SUTEL.

 

4.                  No obstante lo expuesto, el miembro suplente del Consejo de la SUTEL  se encuentra obligado en todo momento a cumplir con las incompatibilidades e impedimentos propios del cargo, independientemente de que esté sustituyendo o no a los miembros propietarios.

 

5.                  La forma de remuneración del miembro suplente del Consejo de la SUTEL debe efectuarse a través del sistema de dietas, sistema que, por disposición legal,  incluye la remuneración proporcional que recibiría el miembro propietario durante los días que el suplente lo sustituya, independientemente de que el suplente asista a sesión del órgano colegiado durante esos días.    

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

GRF/Kjm