OJ-66-2009

23 de julio, 2009

 

Licenciado

Carlos Pérez Vargas

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio CPV-144 de 11 de junio último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General sobre si es procedente legalmente la fijación de tarifas de servicio público en bandas, considerando los servicios públicos que son brindados por varios oferentes o prestatarios privados, de tal manera que la tarifa piso no otorgue ningún tipo de utilidad para el prestatario del servicio.

 

            La referencia a los artículos 3 y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996, determina que la consulta concierne únicamente los servicios públicos que se encuentran regulados en dicha Ley. Por consiguiente, que excluye los servicios de telecomunicaciones. La  Ley N° 7593 confiere a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la potestad de regular las tarifas de los servicios que los usuarios deberán pagar por la prestación del servicio público, al mismo tiempo que establece los principios que deberán regir la fijación tarifaria. Esta se manifiesta en un acto administrativo que deberá dar satisfacción al principio de servicio al costo en los términos en que lo dispone el artículo 3 de la referida Ley.

 

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos que la Administración consultante debe cumplir. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

 

B.-       LA REGULACIÓN SE EXPRESA EN LA POTESTAD TARIFARIA

 

La función de regulación engloba diversas potestades administrativas que se expresan a través de diversos actos administrativos. Pero, en nuestro medio, tradicionalmente se ha identificado con la fijación tarifaria. La tarifa que los usuarios pagan por un servicio público debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio o utilidad para el prestatario del servicio.

 

1.                              La función de regulación

 

La regulación supone una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas.

 

Las prerrogativas que se reconocen a los órganos reguladores y supervisores son normalmente  manifestación de un poder de policía dirigido a mantener el orden público en un sector determinado de la actividad económica. En ese sentido, puede dirigirse a conciliar  los intereses de los particulares con el interés general, siendo un “sustituto del mercado” (así, G, ARIÑO: Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Segunda Edición. Editorial Comares.  Fundación de Estudios de Regulación, p. 562).

 

Si bien la regulación implica una intervención en el mercado, lo cierto es que se mantiene como externa, en el sentido de que no puede abarcar las decisiones internas de carácter estructural o productivo de la empresa regulada. Por el contrario, lo que se regula es la organización y prestación de la actividad económica y, en el caso que nos ocupa, de aquella actividad que ha sido definida por el legislador  como servicio público.

 

La regulación comprende diversas potestades. Entre ellas, la normativa que se expresa a través de diversos tipos de actos o reglamentos mediante los cuales se pretende orientar la acción de los agentes económicos hacia la satisfacción del interés público. Con lo cual se modifica la conducta de los participantes en dicha actividad económica específica. Asimismo, el poder de supervisión y vigilancia sobre el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima que deriven de las disposiciones legales, reglamentarias en la materia o de las normas técnicas emitidas por la ARESEP y el velar por la aplicación de los principios de libre concurrencia, procurando descartar la formación de monopolios y la constitución de prácticas monopolísticas. La regulación se traduce en control de tarifas y de servicios, lo cual se justifica por el interés público presente en los servicios públicos.

 

Se recurre a la regulación para solucionar los problemas del mercado, a efecto de establecer un marco que permita el desarrollo de la actividad regulada en condiciones de calidad, eficacia y eficiencia, de manera que contribuya a aumentar el bienestar social. Para lo cual es importante que se reduzcan o bien, se prevean los desórdenes e inconsistencias del mercado. Conforme lo cual en el  dictamen C-250-99 del 21 de diciembre de 1999, señalamos que:

 

“(…) A través de la regulación se procura controlar el poder de los monopolios, sobre todo de hecho, asegurar a los consumidores una información adecuada en orden a la calidad, garantías frente a productos defectuosos o precios excesivos, corregir el incremento de los costos, de manera que los precios reflejen los costos de producción, corregir beneficios inesperados resultado de cambios súbitos en los precios; evitar una excesiva competencia que tienda a afectar el mercado; en último término, solucionar inconvenientes que produce la organización del mercado. Dicha función va implícita en los servicios públicos, en los cuales regulariza y garantiza la prestación misma del servicio y se procura establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio.

Función de imperio, la regulación debe estar a cargo de organismos públicos. En la época en que el servicio público era prestado por la propia Administración Pública, ésta ejercía la regulación. No es sino con los procesos de "desregulación" y la apertura de mercados, que surge la necesidad de separar la función de gestión del servicio de la de regulación, con el fin de favorecer la competencia y la autonomía de gestión. Lo que explica la creación de entidades como la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”. (Lo subrayado no pertenece al original).

 

            La función de regulación implica establecer un orden y manejo adecuado en situaciones en las que de por medio hay un interés público que proteger.  Ese orden se ejerce a través de diversos tipos de actos, entre los cuales el control de precios o tarifas ha ocupado tradicionalmente una posición muy importante.  Potestades que se encargan a organismos públicos especializados y con un alto grado de independencia funcional. En nuestro ordenamiento jurídico, esta función reguladora fue encomendada por el legislador a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ente competente para fijar las tarifas y precios por la prestación de los servicios públicos que enumera el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora.  Dispone en lo que interesa el artículo 5 de la Ley N°7593:

 

"En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. (…)"

 

Por otra parte, el artículo 6 expresamente señala dentro de las obligaciones de dicha entidad, el

 

“d)  Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos”.  

 

En tanto que el artículo 29 dispone a partir de la reforma por Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008:  

 

"La Autoridad Reguladora formulará y promulgará las definiciones, los requisitos y las condiciones a  que se someterán los trámites de tarifas y precios de los servicios públicos".

 

Reforma que reafirma la independencia funcional de la Autoridad Reguladora. En efecto, bajo el anterior texto, la ARESEP formulaba las definiciones, condiciones para los trámites de tarifas, pero estos eran promulgados por reglamento del Poder Ejecutivo. Así las cosas, debemos decir que la ARESEP ejerce su función reguladora mediante un poder normador que le permite imponer a los prestadores del servicio, las reglas que deben seguir para la fijación de su tarifa o, en su caso, para el ajuste tarifario.  En concreto, la función reguladora se ve reflejada por medio de actos administrativos, dirigidos a determinar cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado.

 

2.         La potestad tarifaria

 

Tal y como citamos en el punto anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, dicha Entidad es la competente para fijar los precios y tarifas de los servicios públicos que se brinden.  Dicha potestad tiene como objetivo principal lograr precios que reflejen los costos reales del servicio, no falseen la competencia ni sean excesivos o injustos para el usuario; de ahí la importancia de que la fijación tarifaria sea realizada por un organismo independiente, que decida a partir de estudios y criterios técnicos que reflejen los costos reales del servicio, pero que al mismo tiempo sean equitativos.

 

Puesto que el ordenamiento ha atribuido a la ARESEP competencia para fijar tarifas, se sigue como lógica consecuencia que cada uno de los proveedores de los servicios que se enumera carece de competencia para fijar las tarifas de los servicios que provee. La tarifa es "fijada" por la ARESEP. Por consiguiente, es impuesta a los proveedores de servicios, con lo cual se refleja que la potestad tarifaria es una potestad de imperio. Como tal sujeta al principio de legalidad. Aspecto que es importante en virtud de lo consultado.

 

            El legislador no se ha limitado a atribuir la competencia para fijar las tarifas. Antes bien, pauta la forma en que dicha fijación debe efectuarse.  El artículo 31 de la citada Ley expresamente indica:

 

“Articulo 31.-Fijación de tarifas y precios:  

Para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan nacional de desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público.

La Autoridad Reguladora deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la Autoridad Reguladora considere pertinente.    

De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán   contemplar  los  siguientes  aspectos  y  criterios, cuando resulten aplicables:  

a)    Garantizar el equilibrio financiero.

b)    El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos; efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como arrendamientos operativos y/o arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados.

c)    La protección de los recursos hídricos, costos y servicios ambientales”.

 

De la norma transcrita se desprenden los parámetros que debe seguir la ARESEP para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos. Esto es, la sujeción a las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias.  Por otra parte, los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental reafirmado con la última reforma al numeral transcrito, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos. En ese sentido, los factores que deben ser considerados en la fijación de precios, tarifas, tasas y contribución son vitales no solo para la prestación óptima del servicio, sino para el desarrollo sostenible del país.  Así se desprende de la jurisprudencia administrativa derivada de los dictámenes C-037-2000 del 25 de febrero del 2000, C-114-2000, del 18 de mayo del 2000 y C-019-2004 del 20 de enero del 2004, entre otros, referidos al servicio de transporte público de personas.

 

Hemos dicho que la potestad tarifaria es una potestad de imperio. Ello determina que sólo pueda ser ejercida en virtud de una ley que expresamente la otorga. Circunstancia que viene a reafirmar que los proveedores de los servicios regulados no pueden fijar la tarifa por el servicio que provean. Por el contrario, reafirmamos que la tarifa le es impuesta. Lo anterior amerita, sin embargo, una aclaración. La liberalización de los servicios públicos puede acompañarse de una liberalización de la potestad tarifaria, particularmente si no implican obligaciones de servicio público. En cuyo caso, se reconoce al proveedor del servicio, como expresión de libertad económica, el derecho de fijar las tarifas que cobrará por los servicios que suministra. (cfr. A. J. SANCHEZ RODRIGUEZ: Liberalización y Régimen Jurídico y económico de las tarifas de Telecomunicaciones. La Ley-Actualidad S.A.-Ministerio de Fomento S.A., 1999, p. 314 y G, ARIÑO: Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica), Segunda Edición. Editorial Comares Fundación de Estudios de Regulación, p. 563 y siguientes). Esto explica, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones: las tarifas de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público sólo son fijadas por la SUTEL en un inicio. Pero conforme el mercado sea más eficiente y pueda garantizarse una competencia efectiva, las tarifas serán fijadas por los proveedores. De modo que  fijación de tarifas y verdadera competencia efectiva en el mercado son condiciones que se excluyen.

 

Como los servicios enumerados por el artículo 5 de la Ley de la ARESEP están plenamente titularizados, se sigue la sujeción de la potestad tarifaria a los elementos que conforme el artículo 31 antes transcrito deben ser considerados para dar debido cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.  De modo que a partir de la potestad atribuida por el legislador y conforme las metodologías que reglamentariamente se haya establecido, ARESEP deberá fijar las tarifas. Lo cual implica la emisión de los actos administrativos que, ejercitando la potestad reguladora, determinen cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado. Una tarifa que debe tomar en consideración los costos necesarios, una retribución competitiva y garantizar la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar funcionando en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia.  Ergo, el acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinen cuál es la remuneración correspondiente al servicio público de que se trata.

 

 

C.-       ESTA POTESTAD SE EXPRESA EN UN MONTO FIJO

 

Se consulta si la fijación tarifaria puede consistir en el establecimiento de un sistema de bandas, cuyo piso no reconozca utilidad alguna para el proveedor del servicio. El legislador no ha previsto un sistema de bandas y toda fijación tarifaria debe sujetarse a los principios establecidos en la ley, de acuerdo con lo cual se reconoce una utilidad para el proveedor de servicios

 

1.      Servicio al costo y  principio de equidad

 

La fijación de las tarifas debe responder al principio de servicio al costo, tal como lo señala el artículo 3 de la Ley N° 7593. De manera que la tarifa debe  contemplar  los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y que garanticen el adecuado desarrollo de la actividad. Dispone el citado numeral:

 

“Artículo 3.- Definiciones 

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(…)

b)    Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31”.

 

El principio de servicio al costo procura armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestadores de los servicios, así como el equilibrio entre las necesidades de estos.  Cumpliendo con los objetivos fundamentales que el legislador le ha confiado, la Autoridad debe velar porque los requisitos de calidad, cantidad, oportunidad y confiabilidad necesarios para prestar en forma óptima los servicios públicos que están sujetos a su autoridad, sean cumplidos.

 

Sobre el principio de servicio al costo indicamos en la Opinión Jurídica OJ-103-2001 del 24 de julio de 2001:

 

“(…) En efecto, el principio de servicio al costo establecido en la Ley No. 7593 limita la fijación tarifaria de los servicios públicos a los costos reales de su prestación, con inclusión de los montos necesarios para garantizar la continuidad del servicio, así como una retribución competitiva: (…)

Este principio se deriva de la concepción misma de servicio público, entendido como aquél que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto. Se trata de la satisfacción del interés general que se traduce en el bienestar de la colectividad y, por ende, en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. De allí, precisamente, que la filosofía que fundamenta y da lugar a la determinación de las tarifas y precios que los usuarios deben cancelar por la obtención de los servicios se basa, exclusivamente, en los costos de prestación. Costos, que tal y como ya lo ha definido la Sala Constitucional, deben cubrir incluso los fondos necesarios para el financiamiento de las obras y los servicios destinados a asegurar la continuidad del servicio público, así como su adecuada prestación en el futuro (ver en este sentido el voto No. 6252-97).

La fijación de precios, tarifas y tasas, en virtud del principio de servicio al costo, debe realizarse con base en las estructuras productivas modelo de cada servicio público; sin embargo, si no es posible aplicar este procedimiento debe, entonces, considerarse la situación particular de cada empresa. Además de lo anterior, existen una serie de elementos centrales que rigen la fijación tarifaria tales como los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de la energía y eficiencia económica, debidamente definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, en el claro entendido que el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio será siempre protegido, de modo tal que no se permitan fijaciones que atenten contra el mismo. Esta especial consideración que se otorga al equilibrio financiero de las empresas prestatarias no es más que el reconocimiento de que las sanas finanzas es un instrumento indispensable para garantizar la continuidad del servicio”.

 

En el mismo sentido se indicó:

 

“La potestad tarifaria es un poder-deber, "lo que sin duda implica que la institución que tiene una determinada potestad en materia de su competencia, no sólo puede, sino que debe ejercerla" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 6326-2000 de las 18 hrs. del 19 de julio de 2000). Y está comprendida dentro de esa potestad el definir, conforme el ordenamiento, cuáles son los elementos que deben ser considerados para dar debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3, 25, 29 y 31 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. De modo que a partir de la potestad atribuida por el legislador y conforme las metodologías que reglamentariamente se haya establecido, le corresponde fijar las tarifas. Lo cual implica la emisión de los actos administrativos que, ejercitando la potestad reguladora, determinen cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por un servicio público determinado. Una tarifa que debe tomar en consideración los costos necesarios, una retribución competitiva y garantizar la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar siendo prestado en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia. Ergo, el acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinan cuál es la remuneración correspondiente al servicio público de que se trata”. (Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

 

De lo dispuesto en el artículo 3 citado en conexión con el 31, ha derivado la Procuraduría que la fijación de la tarifa debe permitir cubrir los costos y optimizar la prestación económica, de manera tal que no exista o se reduzca el déficit de explotación y se practiquen costos reales.  Por ello, la regla es que la tarifa debe responder al costo, es decir, que la tarifa debe cubrir los costos del servicio y permitir un normal beneficio para el prestatario del servicio. En concreto, mantener el equilibrio financiero del servicio (artículo 31, in fine) implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad prestataria.  Si ello fuere así no sólo se violentaría el principio de equilibrio financiero sino también el de eficiencia económica. Un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Tal sería el caso de una fijación que no llegue a cubrir los costos del servicio, que afecte la competitividad del prestatario o no permita el desarrollo de su actividad.

 

En segundo término, las tarifas no deben exceder el costo y el porcentaje de inversión necesaria porque la eficiencia económica no puede ir en detrimento de los derechos de los usuarios, uno de los cuales es que el servicio sea al costo, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley 7593. Y es que una tarifa que exceda los costos del servicios puede conducir a una situación de ineficiencia económica, ello en el tanto en que el concesionario no tendría razones suficientes para buscar maximizar los recursos y ser eficiente. Puesto que la Administración reconocería mayores precios que los que los costos justifican, el proveedor de servicio perdería incentivo para procurar economías pero sobre todo perdería el estímulo necesario para propiciar una prestación del servicio con altos estándares de calidad y al menor precio posible. Como se indicó en el dictamen C-207-2001 26 de julio de 200, el equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad.

 

La circunstancia de que la fijación tarifaria se sujete al principio de servicio al costo podría llevar a considerar que la tarifa no puede incluir una utilidad para el proveedor. No obstante, el principio de equilibrio financiero determina la necesidad de ese reconocimiento.

 

2.      Una utilidad que garantice un servicio de calidad

 

La actividad empresarial, particularmente de naturaleza privada, está orientada a generar utilidades. De modo que cuando se presta un servicio, su contraprestación debe esté orientada a generar una utilidad.  Dicha utilidad, es requerida en razón de los costos que se generan por la prestación del servicio o por la actividad comercial.

 

Podría pretenderse, como se dijo, que esa búsqueda no es necesaria cuando se está en presencia de servicios públicos titularizados, por cuando el servicio debe operar al costo. No obstante, precisamente porque el servicio público está sujeto al principio de adaptación constante y debe garantizarse su buen funcionamiento, es decir en condiciones óptimas de calidad, se requiere que genere una utilidad que satisfaga las necesidades del prestador o concesionario.  Una utilidad que le permita disponer de los medios necesarios para brindar el servicio de manera continua, e invertir en mejoras para el servicio, lo que asegurará que el mismo se mantenga, o bien, mejore en cuanto a la calidad. Es por ello que el artículo 3 dispone que la retribución debe ser competitiva y  permitir el adecuado desarrollo de la actividad. El reconocimiento de la utilidad en la tarifa está presente en el artículo 6 de la Ley. Dicho numeral obliga a la ARESEP a fiscalizar contable, financiera y técnicamente a los proveedores de servicios, para comprobar, entre otros aspectos, “los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida”. Ciertamente, la norma no tiene la claridad del artículo 6, inciso 13 de la Ley General de Telecomunicaciones, en cuanto establece que el cálculo de los precios y tarifas debe incluir una utilidad en términos reales, calculándola a la media de la industria nacional o internacional, en mercados comparables. Empero, sí revela que la tarifa debe permitirle al prestador del servicio una utilidad.

 

Recuérdese que el servicio público no lleva intrínseco la gratuidad del servicio, así como tampoco implica que su prestación deba generar pérdidas. Las tarifas que los usuarios del servicio cubran deben garantizar que el servicio pueda mantenerse en condiciones de calidad. Y es claro que una tarifa que no reconozca utilidad alguna no incentivará la mejora del servicio y, por ende, la plena satisfacción de las necesidades e intereses de los usuarios del servicio.  Por ende, la fijación tarifaria a cargo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos deberá procurar un beneficio al concesionario y satisfacción para el usuario del servicio, pero ante todo, satisfacción del interés general de los ciudadanos.  Sobre este aspecto, este órgano asesor, ha considerado:

 

“El servicio público funciona en relación con la satisfacción del interés general.  Por consiguiente, no se trata de satisfacer el interés propio de la Administración Pública titular o gestionaria del servicio, del concesionario privado de éste, así como tampoco el interés particular del usuario, en tanto estos intereses no coincidan con el interés general.  Un interés que es determinado por el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o para la satisfacción de una necesidad de la colectividad.  En tratándose de la prestación de un servicio público de calidad y prestado al costo, el interés general y el del usuario coinciden, por lo que no es de extrañar la tutela jurídica de los intereses del usuario y los objetivos que se imponen al Ente Regulador en el ejercicio de su función reguladora (artículo 4 de la Ley N° 7593).  Aspecto que es reafirmado por la adición al artículo 31 de la Ley de la ARESEP, en cuanto dispone que en la fijación tarifaria debe "prevalecer lo que más favorezca al usuario de acuerdo con los parámetros que valore la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”.  (Dictamen C-242-2003 11 de agosto de 2003).

 

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución N° 380-F-S1-2009 de las nueve horas del veinte de abril del presente año ha determinado que debe existir un equilibrio en la tarifa, que satisfaga tanto los derechos de los usuarios como la ganancia justa para el prestador.  El análisis se desarrolla en lo que interesa según lo siguiente:

 

“VI.- Fijaciones tarifarias. Principios regulatorios. En las concesiones de servicio público (dentro de estas las de transporte remunerado de personas), corresponde a la ARESEP fijar las tarifas que deben cancelar los usuarios por la prestación de la actividad recibida (numerales 5, 30 y 31 de la Ley 7593), la que constituye, a su vez, la retribución económica que, como derecho, debe darse al operador delegado del servicio público, y la cual debe permitir la cobertura de la inversión y costos necesarios para su desarrollo, más el margen de utilidad que de antemano ha sido pactado. Ese cálculo, ha de realizarse conforme al principio del servicio al costo, en virtud del cual, según lo señalado por el precepto 3 inciso b) de la Ley no. 7593, deben contemplarse, únicamente, los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garantice el adecuado desarrollo de la actividad. Para tales efectos, el ordinal 32 ibidem establece una lista enunciativa de costos que no son considerados en la cuantificación económica. A su vez, el cardinal 31 de ese mismo cuerpo legal establece pautas que también precisan la fijación, como es el fomento de la pequeña y mediana empresa, ponderación y favorecimiento del usuario, criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, eficiencia económica, entre otros. El párrafo final de esa norma expresa que no se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias, postulado que cumple un doble cometido. Por un lado, se insiste, dotar al operador de un medio de retribución por la actividad prestada que permita la amortización de la inversión realizada para prestar el servicio y obtener la rentabilidad que por contrato le ha sido prefijada. Por otro, asegurar al usuario que la tarifa que paga por el transporte obtenido sea el producto de un cálculo matemático en el cual se consideren los costos necesarios y autorizados, de manera tal que se pague el precio justo por las condiciones en que se brinda el servicio público. Pero además, como punto relevante, cabe destacar que la tarifa es la base esencial para dotar al operador de los recursos financieros que le posibiliten invertir en el desarrollo de la actividad, lo que supone, dar el contenido económico que permita mejorar el servicio de manera continua, en el caso del transporte público, mediante la renovación de flota una vez que haya cumplido el ciclo de vida útil o margen de depreciación tributaria del bien, mantenimiento de flota vehicular, terminales que se ajusten a las necesidades de los pasajeros, incluyendo desde luego las normas sobre accesibilidad que impone la Ley no. 7600 entre otros. Este aspecto lleva a que el proceso tarifario deba constituir un equilibrio entre ambas posiciones, al punto que se satisfagan los derechos de los usuarios, pero además el derecho que se deriva del contrato de concesión, de la recuperación del capital y una ganancia justa. Por ende, si bien un principio que impregna la fijación tarifaria es el de mayor beneficio al usuario, ello no constituye una regla mediante la cual se pueda validar la negación del aumento cuando técnicamente proceda, siendo que en esta dinámica debe imperar un equilibrio justo de intereses, lo que se logra, entre otras cosas, con un precio objetivo, razonable y debido. En su correcta dimensión, implica un servicio de calidad a un precio justo. Con todo, el incremento tarifario dista de ser un fenómeno automático. Está sujeto a un procedimiento y su viabilidad pende de que luego del análisis técnico, se deduzca una insuficiencia económica. En este sentido, la ARESEP se constituye en la autoridad pública que, mediante sus actuaciones, permite la concreción de esos postulados que impregnan la relación de transporte público. Sus potestades excluyentes y exclusivas le permiten establecer los parámetros económicos que regularan el contrato, equilibrando el interés del operador y de los usuarios”. (La cursiva no pertenece al original)

 

La jurisprudencia determina la importancia de la utilidad como medio de retribución por el servicio que el prestador brinda, retribución que le permitirá recuperar la inversión en la que incurrió para prestar el servicio, así como contar con los recursos necesarios para continuar invirtiendo y, por ende, adaptando dicha prestación a las nuevas condiciones tecnológicas, sociales y económicas que se presenten.  La rentabilidad económica es la base para la inversión y mejora futura del servicio que brinda.  Lo que no atenta contra los derechos del usuario: este se beneficia cuando paga un precio justo, que le asegure el disfrute del servicio en condiciones de  calidad, eficiencia y continuidad con que lo requiere. No debe olvidarse que la continuidad y la eficiencia en la prestación del servicio público son principios fundamentales que deben ser observados en esta materia.

 

3.         El sistema de bandas permite que la tarifa sea fijada por el prestador del servicio

 

Se consulta si la fijación tarifaria puede consistir en un sistema de bandas. No existe ninguna disposición en la Ley que autorice el sistema de bandas. Pero más allá de esta ausencia, lo importante es que diversas disposiciones legales conducen a que la tarifa deba consistir en un monto fijo.

 

En primer lugar, la Ley atribuye una competencia a la ARESEP. Podría pretenderse que esa competencia puede ser ejercida estableciendo las bandas. Empero, en el tanto el sistema de bandas permita al proveedor del permiso moverse libremente dentro del sistema, quien fija en último término la tarifa es el proveedor y no la ARESEP. En consecuencia, el sistema de bandas conduciría a desconocer la imperativa atribución de competencias a favor de la ARESEP. En segundo lugar, en el estado actual del ordenamiento un sistema de bandas puede ser fuente de inseguridad. Ello en el tanto se le dificultaría al usuario conocer con certeza cuál es la tarifa aplicable en un momento dado. Puesto que el proveedor tendría la facultad de moverse dentro de la banda, podrían registrarse cambios a lo largo de la vigencia de la banda. Y esos cambios podrían ser hacia arriba y hacia abajo, generando inestabilidad para los usuarios.

 

En tercer lugar, en aras de lograr seguridad y para protección de las distintas partes, el legislador ha establecido que la tarifa se fija de acuerdo con un procedimiento. Este tiende a justificar la tarifa y, en su caso, las  peticiones de los prestadores, artículo 33, así como el derecho de los consumidores a tener acceso a los estudios técnicos e incluso aquellos elementos que no se consideran costos retribuibles (artículo 32). De los ajustes realizados por la Autoridad, así como de las solicitudes para la fijación de las tarifas y precios de los servicios públicos, se dará audiencia tanto a los prestadores de los servicios como a los usuarios y quienes tengan un interés legítimo para manifestarse y exponer sus opiniones, con lo que se garantiza un trato equitativo para todas las partes. (Artículo 36 de la Ley N° 7593). Es claro que en tanto el proveedor se mueva dentro de la banda, será él mismo quien determine el monto aplicable y, por ende, cuál es su equilibrio”, sin que para esa determinación específica se requiera un procedimiento adicional al aplicado al establecer el sistema de bandas.

 

Una vez cumplido el procedimiento (que es reglado  y debe respetarse en cumplimiento de los principios de legalidad y justicia administrativa) la ARESEP fija la tarifa, cuya eficacia está condicionada a su publicación. En efecto, las tarifas rigen a partir del momento en que son publicadas en el Diario Oficial La Gaceta o bien, a partir del momento que se indique en la resolución correspondiente.  La publicación no sólo da cuenta de la fecha de rige de la resolución tarifaria, sino que da a conocer cuál es la tarifa que podrá cobrar el proveedor y, consecuentemente, que el usuario deberá cubrir. El artículo 34 de la Ley de cita así lo señala y agrega que en ningún caso las tarifas y los precios podrán tener efecto retroactivo:

 

“Artículo 34.-

Irretroactividad

       Las tarifas y los precios que fije la Autoridad  Reguladora regirán a partir de su publicación en el diario oficial La Gaceta o a partir del momento en que lo indique la resolución correspondiente y,  en ningún caso, podrán tener efecto retroactivo”.

 

La publicación de las tarifas refleja una vez más la potestad reguladora que ostenta la ARESEP, ello por cuanto una vez publicadas nadie puede alegar ignorancia de su existencia y contenido o pretender la aplicación de otra tarifa. Por consiguiente, a partir de esa publicación los prestadores de servicio deberán respetarlas, sin posibilidad de variación discrecional alguna, ya que de ser así afectarían los intereses de todos los usuarios.  Prohibición, además, de retrotraer la aplicación de la tarifa.

 

El numeral anterior permite afirmar que la fijación de las tarifas se realiza mediante acto administrativo, naturaleza que obviamente no tendría la decisión del proveedor de servicios de moverse dentro de un sistema de bandas. Las tarifas, expresión de una actividad técnica, se expresan a través de un acto jurídico.

 

A favor de un sistema de bandas podría argumentarse la necesidad de una adaptación de la tarifa a los cambios en el entorno económico. Ante lo cual es necesario recordar que si bien la tarifa consiste en un monto fijo, este debe ajustarse y modificarse anualmente en razón de la inflación, los tipos de cambio, las tasas de interés, los cambios en los precios de los combustibles, las fijaciones salariales y demás variables consideradas pertinentes. 

 

En consecuencia, el prestatario deberá estarse a la ley y a  lo dispuesto por la ARESEP en el ejercicio de su competencia, por lo que no puede disponer aplicar una tarifa distinta. Caso contrario se verá expuesto a las sanciones establecidas por la Ley N° 7593. En ese sentido, procede recordar el cobro de una tarifa distinta a la establecida por la ARESEP puede dar margen a una sanción pecuniaria pero también a la cancelación de la concesión. Dispone el numeral 38 de la referida Ley:

 

“ARTICULO 38.-

Multas

La Autoridad Reguladora sancionará, cumpliendo con el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública, con multa de cinco a diez veces el valor del daño causado que ella determine, a quien suministre un servicio público que incurra en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a)        Cobro de tarifas o  precios distintos de los fijados, autorizados o establecidos por la Autoridad Reguladora, así como el cobro de una tarifa no fijada previamente por la Autoridad Reguladora.  

b)        (….).

Cuando no sea posible estimar el daño, se multará con el monto de cinco a veinte salarios base mínimos fijados en el presupuesto ordinario de la República, de acuerdo con la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993”.

 

En último término, debe tomarse en cuenta que la Ley 7593 ha dispuesto expresamente que al prestador o concesionario del servicio público que incurra en el cobro superior al señalado por la ARESEP, le será revocada la concesión o permiso.  Así se establece en el artículo 41 inciso g) de la ley de cita:

 

“ARTICULO 41.- Revocatoria de concesión o permiso

Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:

(…)

g)    El cobro de precios superiores a los señalados por la Autoridad Reguladora, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.”

 

            Las infracciones que dichos numerales sancionan parten de la existencia de una tarifa establecida por la ARESEP: ningún prestador de un servicio público podrá prestar el servicio si no cuenta con una tarifa o un precio se la Autoridad haya fijado de manera previa. Tarifa que debe corresponder a una suma determinada. Por consiguiente, no procede un sistema de bandas que otorgue discrecionalidad al proveedor de fijar la tarifa que cobrará.

 

 

            CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante  de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-       La función de regulación otorgada a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) comprende la potestad de regular y controlar la  fijación de las tarifas de servicios públicos.

 

2.-       Puesto que ARESEP es competente para determinar cuál es la tarifa que los usuarios deben pagar por los servicios públicos que enumera el artículo 5 de la Ley de la ARESEP se sigue, como lógica consecuencia, que ninguno de los proveedores de los servicios de que se trata está facultado por el ordenamiento para definir o imponer las tarifas o precios para  los servicios que gestiona.

 

3.-       La tarifa que fije ARESEP debe respetar el principio de servicio al costo, para lo cual tomará en cuenta los costos necesarios, una retribución competitiva y que garantice la inversión necesaria para que el servicio pueda continuar funcionando en condiciones de calidad, confiabilidad, continuidad y eficiencia.  El acto tarifario expresará los elementos que, conforme el ordenamiento y la técnica, determinen cuál es la remuneración correspondiente al servicio público de que se trata.

 

4.-       Esos factores que determinan la fijación tarifaria tienden a mantener la equidad entre prestador de servicio y el usuario del mismo; así como los principios constitucionales de eficiencia, igualdad, continuidad y calidad en el disfrute de los servicios.

 

            5.-       De los principios que rigen el servicio público, en particular los de buen funcionamiento y adaptación constante, se sigue la necesidad de que el prestador del servicio público cuente con recursos que permitan invertir y mejorar el servicio, al mismo tiempo que mantenga el equilibrio financiero del gestor, artículo 31 de la Ley de la ARESEP. Un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Por ende, la tarifa debe garantizarle una utilidad razonable.

 

6.-       Los principios de equilibrio financiero del servicio y de eficiencia económica determinan que las tarifas no puedan ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen desequilibrios ya sea para el prestador del servicio, sea para el usuario (artículo 4 de la Ley de la ARESEP).  Una tarifa “piso” que no reconozca una utilidad al proveedor del servicio afecta esos principios.

 

7.-       De lo dispuesto en la Ley de la ARESEP se determina que la tarifa debe ser una suma fija. Por lo que está excluido el sistema de bandas. En efecto, bajo ese sistema es el proveedor del servicio quien en último término determina la tarifa que percibirá por el servicio que presta. Además, se desconocería la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

8.-       El sistema de bandas es susceptible de generar inestabilidad y desequilibrios en perjuicio de los usuarios del servicio público, particularmente porque no tendrían la certeza necesaria sobre cuál es la tarifa que debe cubrir por el servicio que recibe o cuándo operará un cambio de tarifa. En todo caso, no se precisaría mediante el procedimiento legalmente aplicable que conlleva la publicación del acto de fijación tarifaria.

 

9.-       El sistema de bandas permitiría al proveedor del servicio determinar cuál es su equilibrio, sin que en esa determinación pueda participar el usuario concernido. Pero es lo cierto que en el estado actual del ordenamiento no se reconoce al proveedor discrecionalidad alguna para establecer esa tarifa.

 

10.-     La necesidad de que la tarifa consista en un monto fijo está presente en los artículos 38, inciso a) y 41 inciso g) de la Ley de la ARESEP, que sancionan al proveedor que incumpla –en los términos que allí se indica- la tarifa establecida por la ARESEP.

 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                          

Procuradora Asesora

                                                                               

Licda. Carolina Muñoz Vega

Asistente de Procurador

 

 

 

MIRCH/CMV/mvc